香港特別行政區 訴 吳釗民

HCMA 282/2021

[2022] HKCFI 3050

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2021年第282號

(原粉嶺裁判法院案件2020年第1562號)

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判 案 書

1.上訴人被控一項欺詐罪（控罪一）[1] 及一項代理人意圖欺騙其主事人而使用文件罪（控罪二）[2]，上訴人否認控罪，經審訊後被暫委裁判官馮念偉裁定兩項控罪均罪名成立，每項控罪被判處3個月監禁，同期執行，總刑期為監禁3個月。上訴人不服定罪，提出上訴。

2.控罪一指稱上訴人於或約於2019年1月19日在香港，籍作欺騙，即向劉某（控方第二證人）偽稱購買泰禾人壽保險有限公司保單（「泰禾保單」）乃於大新銀行有限公司開立公司戶口的先決條件，並意圖詐騙並誘使該劉某購買該泰禾保單，導致上訴人獲得利益或該劉某蒙受不利或有相當程度的可能性會蒙受不利。

3.控罪二指稱上訴人作為代理人，即大新銀行有限公司（「大新銀行」）的僱員，於或約於2019年1月19日在香港，意圖欺騙其主事人而使用文件，即使用一份泰禾人壽保險有限公司的劉某（控方第二證人）人壽保險投保申請書，而該文件是對該大新銀行有利害關係，及在要項上載有虛假、錯誤或欠妥當的陳述（即余某（控方第一證人）（職員編號：777-916580）是該人壽保險投保申請書的推薦職員），以及是他明知意圖用以誤導該大新銀行的。

控方案情

4.根據控辯雙方承認的事實 [3] ：

(1)  上訴人於2018年5月28日加入大新銀行有限公司（下稱「大新」）擔任Financial Planning Manager。於2018年10月1日，上訴人獲調派至粉嶺分行，負責泰禾人壽保險有限公司（下稱「泰禾」）的保險銷售工作，直至2019年6月28日離職為止。上訴人任職大新粉嶺分行期間，該行的最高級主管人員是分行經理文某（下稱「文經理」）。直至文經理於2019年5月2日離職為止，粉嶺分行的一切事務及日常運作均由他負責。余某（下稱「余先生」）於2018年12月3日加入大新，擔任Customer Relationship Manager，並獲派至粉嶺分行工作。余先生於2019年1月28日離職。謝某Nick（下稱「謝先生」）於2019年1月上旬獲調派至大新的粉嶺分行出任 Assistant Financial Service Manager 一職。

(2)  於2019年1月19日，劉某（下稱「劉先生」），經大新粉嶺分行向泰禾遞交一份「人壽保險投保申請書」（證物P1），該投保申請書第一頁所填寫的推薦人編號為余先生的職員編號。當時大新和泰禾有合作計劃，大新只會向客戶銷售泰禾的保險產品。劉先生亦於2019年1月19日，在大新粉嶺分行成功開立一個個人銀行戶口。

(3)  大新銀行是大新金融集團旗下的附屬公司。該集團制訂的員工守則 (Code of Conduct for Staff) 適用於大新銀行員工，一份於上訴人受僱於大新期間一直生效的員工守則呈堂為證物P2。

(4)  於2020年1月20日上午8時18分至同日上午9時45分期間，上訴人自願參與在廉政公署進行的警誡錄影會面。相關光碟及準確謄本均呈堂為控方證物。

(5)  上訴人沒有刑事定罪紀錄。

5.控方共傳召了3名證人，即在相關時段任職大新粉嶺分行的客戶經理余先生（控方第一證人）、劉先生（控方第二證人）及大新銀行分行業務部經理胡先生（控方第三證人）。

6.本席採納代表答辯人的高級檢控官邵鈞泰在其書面陳詞中簡述的控方案情如下 [4] ：

「控罪一

3. 2019年1月19日，劉熾良（“劉”，即控方第二證人）到大新銀行粉嶺分行開立公司戶口，劉告知上訴人他過往未能於其他銀行成功開立公司戶口的壓力。上訴人跟劉說，購買人壽保險保單是開立公司戶的先決條件。上訴人曾向劉諮詢個人資料、他的公司經營什麼業務、開立公司戶口原因、他每年的生意額多少，所以上訴人建議劉購買港幣50萬元的人壽保險。因此，劉經上訴人購買一份供款期為十年的50萬元泰禾保單。當天，上訴人為劉開立一個個人戶口以繳交保費。最後，上訴人於2019年6月14日協助劉以啓耘有限公司名義於大新銀行開立一個公司戶口。

4. 大新銀行就劉的保單向上訴人發放5,174.64元每月佣金和1,254.85元每季佣金。事實上，大新銀行沒有規定欲開立公司或個人戶口的客戶須購買保險產品。假如劉知道於大新銀行開立公司戶口並無此項規定，他是不會經上訴人購買該泰禾保單的。

控罪二

5. 2019年1月19日，上訴人為劉填寫一份泰禾的人壽保險投保申請書時，在“推薦人編號”一欄填上余子鋒（“余” ，即控方第一證人）的職員編號，以其為推薦人。可是，余和劉不認識對方。余從沒有把劉轉介給上訴人，讓上訴人向劉推銷泰禾保險產品；亦沒有任何其他大新銀行粉嶺分行的職員曾經為了同一目的把劉轉介給上訴人。

6. 假如大新銀行知道該人壽保險投保申請書載有虛假的推薦人資料，大新銀行就不會計算有關職員的每季佣金以及向他／她發放佣金（如有）。假如余沒有向大新銀行辭職，大新銀行就會因他是該人壽保險投保申請書的推薦職員而批給他912.04元作為每季佣金。」

辯方案情

7.上訴人選擇不作供，並傳召了在相關時間任職大新銀行財務策劃經理 (Financial Planning Manager) 的張小姐為辯方證人。本席採納答辯人簡述張小姐的證供如下 [5] ：

「8. 張小姐表示從別人口中得知在保單必須填上推薦人編號。張小姐亦解釋若果一名VIP客戶本身屬於一名客戶經理負責，而該VIP客戶向不同銷售職員購買產品，無論該職員填寫了任何推薦人編號，該客戶經理會獲得業績分數和收取相關佣金。張小姐表示，大新銀行沒有要求在保單上填寫推薦人編號之前，需要預先通知該推薦人和得到其同意。但是，根據她過往經驗，處理所有保單時她早已知道誰是推薦人。張小姐會確實肯定推薦人是有親身見過客戶才會在保單上填寫推薦人編號，因為這是銀行的要求。」

8.審訊時，雙方爭議的議題是：

(1)  上訴人有否向劉先生（控方第二證人）偽稱購買相關保單乃於大新銀行開立公司戶口的先決條件；及

(2)  上訴人是否在相關的人壽保險投保申請書的要項上載有虛假、錯誤或欠妥的陳述，即余先生（控方第一證人）是該人壽保險投保申請書的推薦職員，與及上訴人是否意圖以該人壽保險投保申請書誤導大新銀行。

裁判官的裁決理由[6]

9.裁判官謹記舉證責任和基準、上訴人沒有刑事定罪紀錄的法律原則，提醒自己需就每項控罪獨立作出裁決，並考慮適用於兩項控罪的相關案例。裁判官認為上訴人警誡下的說法是混合式口供，經考慮錄影會面的內容及上訴人選擇不作供的原因，對上訴人在錄影會面中陳述的有利部份，不賦予任何比重，而對其他部份賦予十足的比重。

10.裁判官認為辯方證人張小姐並非可靠，尤其是在本案的關鍵議題上的供詞可依賴程度低。就辯方所指的VIP證供，裁判官認為張小姐提及的VIP證供與本案的爭議課題沒有直接關係。然而，但裁判官進一步考慮了根據辯方案情指稱證人二是大新銀行的VIP客戶的情況，認為關於VIP的證供沒有對控方案情構成任何合理疑點 [7] 。裁判官經考慮過辯方提出的質疑後，拒絕接納辯方的論點中所有與控方案情有抵觸的部份為事實。

11.裁判官認為控方第一和第二證人均是誠實可靠的證人，而控方第三證人是一名獨立、誠實可靠的證人，裁判官給予所有控方證人的證供十足的比重。

12.就控罪一，辯方不爭議上訴人曾向劉提及開公司戶口時「最好也購買」人壽保險，和上訴人曾提及「如果購買人壽保險，開設公司戶口的成功率較高」。上訴人目的是向劉偽稱購買人壽保險保單，是於大新銀行開立公司戶口的先決條件，意圖詐騙而誘使劉購買該人壽保單。上訴人向劉表達以上的陳述起了作用，令劉購買了該人壽保單。上訴人的行為是不誠實的，亦導致劉蒙受不利或有相當程度的可能性會蒙受不利。

13.就控罪二，裁判官裁定上訴人使用一份泰禾人壽保險有限公司的人壽保險投保申請書（證物P1）成功銷售一份人壽保險保單給劉。該人壽保險投保申請書（證物P1）是對大新銀行有利害關係。該人壽保險投保申請書（證物P1）在要項上載有虛假、錯誤或欠妥的陳述因為在該申請書上的「推薦人編號」一欄填寫了余的推薦人編號，而余不是劉的推薦人。上訴人的行為是不誠實的，他的作為目的是意圖欺騙大新銀行。

14.綜合整體證供後，裁判官認為上訴人曾向證人二偽稱購買人壽保險單是開立公司戶口的先決條件，他的作為目的是意圖詐騙而誘使證人二購買該保單，他的作為屬於不誠實，而上訴人自知本身行為屬不誠實。就控罪二而言，裁判官綜合整體證供後，認為上訴人使用一份載有虛假、錯誤或欠妥的陳述的人壽保險投保申請書（證物P1），用以誤導大新銀行令其成功批核相關保單，從而令上訴人成功銷售該保單，他的作為目的是意圖欺騙大新銀行，其作為屬於不誠實，而他是明知意圖使用證物P1用以誤導大新銀行。因此裁判官裁定上訴人兩項控罪均罪名成立。

上訴理由

15.代表上訴人的王熙曜大律師就定罪提出下列四項上訴理由：

(一)  就控罪一，控方檢控基礎的「偽稱」是購買泰禾保單是開立公司戶口的「先決條件」。裁判官錯誤把控方聲稱的「先決條件」變為「條件之一」作為定罪基礎。

(二)  就控罪二，裁判官錯誤把上訴人在警誡下的混合式錄影會面中的開脫部份完全不賦予任何比重。再者，上訴人過往沒有刑事定罪紀錄，裁判官雖然提及可信性和犯罪傾向性，但在裁定不相信上訴人的案情時，裁判官只考慮上訴人的可信性較高，完全忽略了上訴人犯罪的傾向性較低。

(三)  就控罪二，裁判官錯誤拒絕接納辯方證人張小姐就有關客戶經理與屬他的VIP客戶買保險的分紅及佣金機制的證供。

(四)  就控罪二，上訴人給予當時代表辯方大律師的指示，是控方第二證人劉先生開設的是個人VIP戶口。原審代表大律師嚴重不稱職，在劉先生開設的是個人VIP戶口這關鍵議題上，原審大律師完全忘記/忽略需要提出證據，上訴人得不到公平的審訊。

16.基於上述理由，黃大律師指上訴人的定罪是不安全及另人滿意。

定罪上訴的法律原則

17.裁判法院上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前證據（輔以上訴法庭接納的新證據）進行 [8] 。就案情事實，上訴法庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作供的優勢，不能依賴書面謄本認定證人是否可信可靠 [9] 。就證人是否可信可靠，純在原審裁判官決定的範疇內。但若原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯、或有固有不可能性存在；或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、有遺漏、或不曾作考慮分析，定罪會是不安穩的 [10] 。

18.上訴法庭不會偏離原審裁判官對事實的裁斷和對證人誠信的評估，除非其決定存有明顯的錯誤。若原審裁判官犯錯而所犯的錯誤令審訊有重大不當的情況，上訴法庭有可能會推翻定罪，關鍵的考慮是推翻定罪是否合乎公義。然而，即使原審裁判官沒有犯錯，上訴法庭仍須履行「重審」的法定責任，審視控方證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪；如果證據不足，便應判決針對定罪的上訴得直 [11] 。

上訴理由一的考慮

19.這項上訴理由關乎控罪一。上訴方指，裁判官錯誤地就控罪一裁定上訴人曾向控方第二證人偽稱購買人壽保險保單是開立公司戶口的「先決條件」。證人二的證供清楚顯示，從來沒有人向證人二表示購買保單是開立公司戶口的先決條件，購買保單才可或一定成功開設公司戶口，亦從來沒有人表示若果證人二不購買保險就不會協助成立公司。即使上訴人有說過購買人壽保險開設公司戶口的成功率較高，或開公司戶口時最好也購買人壽保險的陳述，這樣的陳述並非是「條件」。即使是「條件」，但絕對不是「先決條件」。因此裁判官偏離主控內容，錯誤把「先決條件」等同「條件之一」來作為定罪基礎。

20.答辯人的陳詞指，上訴人這項論點經已在原審結案陳詞時詳細表述，裁判官的分析正確無誤。上訴人得悉證人二急切開戶，便向他作出相關陳述，唯一的目的就是要向證人二偽稱購買保險是開戶的先決條件，否則上訴人根本不需作出這些虛假陳述。證人二在非個人意願下無奈地購買人壽保險，他的證供亦清楚表明如非必要就不會購買該人壽保險，他亦在2020年停止供款，可見裁判官就控罪一所作的結論正確無誤。

21.就辯方對上訴人從沒有向證人二表示開設公司戶口的先決條件是他「一定」要購買人壽保險保單的爭議，裁判官有以下的分析 [12] ：

「62. 就控罪一的證供而言，辯方主要爭議被告人從沒有向證人二表示開設公司戶口的先決條件是他「一定」要購買人壽保險保單。但是根據控罪一的詳情，控方不是需要證明被告人曾經向證人二表示他「一定」需要購買人壽保險保單，而只是須證明被告人曾向證人二偽稱購買人壽保險保單是開立公司戶口的先決條件，而該偽稱是有效的欺騙或欺騙手段，在證人二心目中是起了作用的。

63. 根據證人二的證供，被告人曾向他提及開公司戶口時「最好也購買」人壽保險，和被告人曾提及「如果購買人壽保險，開設公司戶口的成功率較高」。被告當時沒有解釋為何需要購買保險。在盤問下，辯方從沒有向證人二指出被告人沒有向證人二作出以上的陳述。這反映辯方不爭議這點，亦反映被告人不爭議他曾向證人二作出以上的陳述。本席考慮了其他證供，包括但不局限於以下，證人二表示其他銀行從沒有向他提及開公司戶口是需要購買保險。被告人曾向證人二諮詢個人資料、他的公司經營什麼業務、開立公司戶口原因、他每年的生意額多少，所以被告人建議證人二購買港幣50萬元的人壽保險；和亦有協助證人二找秘書公司去成立其公司。證人三的證供表示大新銀行沒有要求開設公司或個人戶口需一定要購買保險保單。

64. 於2018年5月28日，被告加入大新銀行，擔任財務策劃經理（Financial Planning Manager） 一職，他理應知道購買保險保單與開立公司戶口沒有關連性，他理應知道購買保險不是開立公司戶口的條件，但他卻仍向證人二表示開公司戶口時「最好也購買」人壽保險，更表示開立公司戶口成功率較高，再加上證人二向被告知會過往未能於其他銀行成功開立公司戶口的壓力，顯示曾向被告知會證人二需要開立該戶口的急切性。

65. 況且，被告為何需要向證人二表達以上的陳述呢。本席認為被告人向證人二作出以上的陳述，目的是向證人二偽稱購買人壽保險保單是於大新銀行開立公司戶口的先決條件。本席亦認為被告人籍以上陳述作欺騙手段表示開立公司戶口的先決條件是購買人壽保單；唯一合理和不可抗拒的推論，目的是意圖詐騙而誘使證人二購買該人壽保單。被告向證人二表達以上的陳述起了作用，令證人二購買了該人壽保單。

66. 唯一合理的推論是，被告人在進行欺騙大新銀行的顧客（即證人二）時，即蓄意和虛假地向證人二表示，購買人壽保險保單仍於大新銀行開立公司戶口的先決條件的時候，有意圖以這欺騙手段誘使證人二向被告人購買該人壽保險保單，因而導致了證人二蒙受不利和被告人被獲發佣金或額外佣金。根據《盜竊罪條例》第16A條第（2）款的規定，被告人須被視為意圖詐騙。」

22.根據證人二劉先生的證供，他於2019年1月19日之前的某一天，曾經與太太一起到大新粉嶺分行處理太太戶口被凍結一事，當日他提出想開一個公司戶口，文經理及上訴人均在場，上訴人提出「最好就買一份人壽保險」就會幫到證人二開公司戶口，並進一步與他探討人壽保險的保費，根據證人二估計一年的生意額而建議他買一份50萬的人壽保險。上訴人當時的說法就是「如果你想成功開一個戶口呢，最好就係買份人壽保險，咁個成功率就會高啲。」[13] 證人二明言，當時他有少少遲疑，因為他本身接近退休年齡，而且已經買咗好幾份保險，所以「有啲唔係好意願嘅，但係當時為咗要開一個公司戶口，咁都好無奈咁去買嘅。」[14] 證人二進一步表示，據他理解買一份人壽保險是開公司戶口的一項條件，「如果唔係必須嘅，我唔會買囉。」[15] 證人二並確認，他在2019年1月19日之前，有向文先生及上訴人講及他過往在其他銀行開不到公司戶口，及開不到戶口的原因。

23.正如答辯人正確地指出，這項論點在辯方結案陳詞時已詳細表述。上訴人明知大新銀行沒有如此要求，但他得悉證人二急切需要開戶，便向他作出以上陳述，該陳述是完全虛假的，因為大新銀行從沒有要求開公司戶口時一家需要購買保險，也沒有任何證據顯示購買保險會提高開戶的成功率。若然上訴人並不是要證人二相信購買保險為開公司戶口的先決條件，他根本不需再三向證人二作出這些虛假的陳述，而證人二的理解是買一份人壽保險是開公司戶口的一項必須條件而無奈地作出購買。這些陳述亦在證人二心目中起了作用，有效地令證人購買了該人壽保險。

24.本席認同裁判官就控罪一的分析及作出的結論。這項上訴理由不成立。

上訴理由二的考慮

25.上訴理由二關乎控罪二。上訴方指，上訴人在錄影會面表明他只是聽從上司文經理的指示，填上客戶經理余先生為投保通知書的推薦職員。上訴方指裁判官就混合式錄影會面中的開脫部份完全不賦予任何比重，並沒有考慮文經理確是有權指示上訴人在保單上填上證人一為推薦人，及證人一作為客戶經理亦可分得他名下VIP客戶購買保險佣金的證據。再者，上訴方指裁判官就上訴人過往沒有刑事定罪紀錄雖然作出一般法律指引，但在考慮上訴人證供時，明顯只是考慮上訴人的可信性較高，完全忽略了上訴人犯罪的傾向性較低。

26.答辯方回應時指出，裁判官正確依照R v Sharp [16] 一案的法律原則考慮了整份錄影會面的內容。上訴人選擇不作供自辯，其混合供詞的招認及開脫部份都是證明其內容真實的證據，法庭需考慮整份口供的內容去決定真相。然而，裁判官有權就陳述的不同部份給予不同比重，也有權不接受上訴人未經盤問測試的辯解。裁判官並沒有錯誤理解R v Sharp，經分析後正確決定不給予開脫的陳述任何比重。就上訴人沒有刑事定罪紀錄一事，答辯人指裁判官清楚知悉有關的法律原則，實在沒有責任或必要在任何一個分析階段都要提及上訴人的犯罪傾向性較低。

27.根據上訴人在錄影會面的開脫式說法，當日他有見到余先生與控方第二證人傾談，後來他聽從上司文經理的指示將余先生填寫為投保申請書的推薦人 [17] 。然而，證人一余先生的證供明確表示，成為恰當的推薦人基本要求是在銷售保單完成之前需要親身見過客戶，而他從不認識或親身見過保單上的劉先生。在一般情況下，文經理是需要預先知會證人一和得到其同意才可使用他的推薦人編號，本案中文經理沒有向他作出相關知會，他亦沒有同意上訴人使用他的推薦人編號。另一方面，證人二劉先生亦確認他在2019年1月19日當日全程都是由上訴人接待他，替他辦開戶手續，他完全沒有印象見過一名姓余的經理 [18] 。證人的說法與上訴人在錄影會面中的開脫式陳述截然不同，在考慮過整體證據後，裁判官有權全盤拒絕接受上訴人未經盤問測試的陳述，不給予任何比重，並無不妥。

28.上訴方指裁判官完全忽略了上訴人犯罪的傾向性較低之說，明顯是忽略了裁判官早段在一般法律指引給予自己的提示，裁判官已在裁斷陳述書標題為「一般法律指引」中的第40段明言，上訴人過往沒有任何刑事定罪紀錄，在考慮他的證供時，需顧及他說真話的傾向性較高，犯罪的傾向性較低。稍後，在「證據之衡量及評估」的標題下，裁判官在第53段指出，經考慮辯方證供及作出的質疑後，雖然上訴人的可信性較高，但他不相信亦不接納辯方案情中與控方案情有抵觸的部份為事實。裁判官明顯清楚知悉相關的法律原則，實在沒有必要或責任在任何分析上訴人證據的階段重複提及可信性較高及犯罪傾向性較低的基本原則。

29.這項上訴理由不成立。

上訴理由三的考慮

30.這項上訴理由關乎控罪二。上訴方指辯方證人張小姐就有關VIP客戶的分紅及佣金機制的證供與控方第三證人是一致的，裁判官錯誤拒絕接納她這方面的證供。

31.答辯人陳詞指，辯方大律師在結案陳詞已詳盡解釋及討論VIP客戶經理的佣金制度，裁判官作出詳細分析後指出本案沒有證據顯示證人二是VIP客戶。裁判官再進一步分析說，即使證人二是VIP客戶，沒有證據顯示證人二是證人一的VIP客戶，亦沒有證據顯示證人一是證人二的客戶經理。裁判官正確裁定VIP客戶經理的佣金機制的相關證供，並沒有對控方案情構成任何疑點。

32.裁判官就拒絕辯方證人張小姐證供提出的理由如下 [19] ：

「50. 就辯方證人張小姐的證供，本席已小心聆聽和觀察她在作供時和回答盤問的問題時的神態、及獨立考慮其證詞，本席小心考慮後認為她並非可靠，尤其是在本案的關鍵議題上的證供可倚賴程度低，理由如下：

（一）張小姐表示推薦人編號必須在保單上填上，而只可以填上一人，她個人從沒有留空推薦人編號位置因為保單在這情況下不會被成功批核。在盤問下，她同意保單上的推薦人編號留空不會被成功批核的情況只是從別人口中得知的和根據銀行電腦系統反映其他同事曾處理保單的紀錄，她自己並沒有親身經歷，辯方倚賴張小姐在這方面的證供（即從別人口中告訴她保單上留空推薦人編號位置不會被批核）來證明沒有填寫相關編號不會被批核為事實，屬傳聞證供，法庭不應接納。另外她表示從銀行電腦系統記錄得知其他同事的保單裏缺乏推薦人編號所以不獲批核，本席認為這未必唯一原因，她的說法亦沒有其他佐證支持；她自己過往從沒有收到被拒批核的保單，來顯示被拒唯一原因的確是缺乏推薦人編號，所以本席認為張小姐倚賴電腦記錄不屬充分基礎來支持她的指稱。

（二）張小姐表示大新銀行沒有要求在保單上填寫推薦人編號之前需要預先通知該推薦人和得到其同意。當被辯方問及她何從得知銀行沒有上述要求時，張小姐解釋在正常情況下不會不知道誰是推薦人。本席在庭上留意到當辯方向張小姐作出上述問題時，張小姐沒有即時作答，她考慮了一短時間才作答。當然，本席理解證人可能需要時間來消化問題和想清楚才回答，所以本席不作太大評論，但當考慮了她的答案時，根據她的答案，她的解釋沒有什麼實質基礎支持她所聲稱大新銀行沒有相關要求。再者，在盤問下，張小姐表示雖然在她身為 Financial Planning Manager 一職的工作上以來，從沒有親身經歷她不知道誰是推薦人的情況。所以，這進一步反映張小姐在她多年來於銀行處事中從沒有出現是否需要預先通知或得到推薦人的同意的問題。因此，本席認為張小姐就這方面的證供不肯定，可倚賴程度低，亦不可靠。」

33.根據控方第三證人胡先生的證供，每一份保單並非必需要涉及推薦人，若有推薦人的話，銷售保單的同事可於下一個月收一次佣金，推薦人則可於下一季收一次佣金。若然客戶是銀行的VIP，則佣金就會歸負責他的客戶經理（Customer Relationship Manager）[20]。證人表示負責VIP客戶的客戶經理有權收取該客戶從任何分行購買產品中所產生的佣金。盤問下第三證人表示他過往曾經處理沒有填寫推薦人編號的保單仍然獲成功批核。他不知道若然保單沒有填上推薦人編號，泰和會否將保單退回給大新銀行跟進。證人同意填上任何推薦人的編號，財務策劃經理（Financial Planning Manager）在保單上可收取的佣金金額不會受到影響 [21] 。

34.根據辯方證人張小姐的證供，推薦人編號必須在保單上填上，否則保單不會被批核而要等待收到編號後才會生效。如果多於2名職員有資格成為推薦人，會由分行經理作最後決定。張小姐解釋銀行內有一項保護機制，若果一名VIP客戶是由一名客戶經理負責的，該VIP客戶在不同分行購買產品，無論推薦人編號是什麼，該客戶經理都會獲取相關佣金。盤問下，張小姐表示她沒有親身經歷過不知道誰是推薦人的情況，但從銀行的電腦系統見過其他同事的保單未獲批核的原因是缺乏推薦人編號。她確定推薦人是要親身見過客戶才會在保單上填寫編號的，因為這是銀行的要求，否則屬違規。

35.誠然，辯方證人與控方第三證人就VIP客戶的分紅及佣金機制的證供是相符的，即客戶經理都會就VIP客戶購買投資產品而獲得佣金。兩人證供主要的不同處在於到底是否需要填上推薦人的編號。裁判官在考慮張小姐提及的VIP證供時，指本案沒有證據顯示證人二劉先生是大新銀行的VIP客戶。就此上訴方向本庭提供一份曾用於劉先生盤問的戶口申請文件，文件上清楚顯示於2019年1月19日開立的是VIP戶口，審訊當日辯方律師亦於結案陳詞前要求法庭接納該份為參考文件而在控方反對下遭裁判官拒絕。然而，有鑑於控方對這份文件的真確性並無爭議，其內容相對可能可信，該文件在原審時已向相關證人作出提問，若辯方當時申請將文件呈堂為證物，這項申請本將已獲接納。更重要的是，本席認同這份文件與控罪二所涉的爭議點有關，足以構成上訴理據，故此本席採納這份文件為本案的新證據。

36.雖然這份開戶文件在審訊時沒有被呈堂為證據，但由於辯方大律師在結案陳詞時就有關VIP客戶與客戶經理的佣金及制度作出非常詳盡的陳詞，裁判官在其裁斷陳述中作出如下的回應[22]：

「51. 就辯方所指的VIP證供，本案沒有證據顯示證人二於本案的所有關鍵時刻是大新銀行的VIP客戶，因此張小姐提及VIP的證供與本案的爭議課題沒有直接關係。即使本席對以上觀點有錯，本席進一步考慮了根據辯方的案情指因為證人二是大新銀行的VIP客戶，他於大新銀行粉嶺分行購買了涉及本案的保險保單，無論該證物P1的申請書上填寫了任何推薦人的編號，證人二身為客戶經理（Customer Relationship Manager）會獲得業績分數和收取佣金。但根據張小姐的證供指VIP客戶是屬於一名客戶經理負責，該客戶經理才會獲得業績分數和佣金。即使證人二是VIP客戶，而證人一是客戶經理，本案沒有證供顯示證人二屬於證人一的VIP客戶，亦沒有證供顯示證人一是證人二的客戶經理。案中證據顯示他們互不相識，從沒有互相見面，他們根本沒有關係。因此，關於VIP的證供沒有對控方案情構成任何合理疑點。」

37.由上文可見，本案沒有證供顯示證人二劉先生是證人一余先生的VIP客戶，亦沒有證供顯示證人一是證人二的客戶經理，他們互不認識也沒有互相見過面。然而，裁判官的說法並不完全正確，在案發時段證人一余先生是大新粉嶺分行唯一的客戶經理，VIP戶口只會與他掛勾，劉先生於2019年1月19日在該分行申請VIP戶口後，根據大新銀行的制度，劉先生的VIP戶口亦必然與證人一掛勾，這點不會因為證人一與證人二沒有見過面而有所改變。若然劉先生往其他分行購買任何投資或保險產品，余先生無論如何知悉與否都會獲發佣金。即使案中證據顯示他們互不相識也不會改變他們在銀行機制上的關係。

38.雖然證人對投保申請書上是否需要填上推薦人一事的說法不同，但不爭議的是無論他填寫的推薦人是誰對上訴人獲發的佣金沒有任何影響，另一方面，即使上訴人沒有將證人一填寫為推薦人，證人一都會因為他是證人二的VIP戶口的客戶經理身份而獲發佣金，在此情況下，上訴人將證人一填寫為推薦人對上訴人沒有額外利益、對銀行應付的佣金亦沒有影響。再者，身為最高級的分行經理文先生亦在投保申請表格上簽名核實，而證供顯示文先生是有權利決定誰人為投保單上的推薦人。雖然推薦人（證人一）沒有實質與投保人見過面，不符合銀行訂立的員工守則，但若文先生在明知兩人沒有見過面的情況下依然批核證人一作為證人二的推薦人，再加上證人一無論如何都因為他是VIP客戶經理的身份可獲發佣金，而這個情況上訴人是知悉的。因此，在疑點利益歸於被告的情況下，本席不能夠肯定上訴人是否以不誠實的手段意圖誤導大新銀行，上訴人在控罪二的定罪並非是安全及穩妥的。因此，本席裁定這項上訴理由成立。

上訴理由四的考慮

39.上訴理由四關乎控罪二。上訴方指，上訴人的辯護理由是，除了當時是按文經理的指示在投保申請書上填寫控方第一證人的職員編號為推薦職員外，根據大新銀行的VIP分佣制度，只要該客戶是相關客戶經理的VIP客戶，客戶經理都會分得VIP客戶投保的佣金。因此，首先要證明的當然是劉先生當時開的是VIP戶口。上訴方指原審時代表辯方的李大律師遺漏就證人二開設的是VIP戶口的事項作出舉證，對控罪二的辯護來說極為關鍵，導致上訴人就控罪二得不到公平審訊。

40.答辯人在其陳詞重申終審法院在Chong Ching Yuen v HKSAR [23] 及香港特別行政區 及 陳良和[24]有關以訟辯大律師「嚴重不稱職」為上訴理據時，應考慮的法律原則。答辯人指李大律師對於法律程序進行的方式具有廣泛的酌情權，可以酌情處理提問或不提問什麼及採取何種爭辯路線。劉先生的證人口供完全沒有提到他是否VIP，李大律師沒有向他作出相關提問是其酌情權內作出的策略決定，而且李大律師每次盤問完控方證人後，都有向上訴人確認還有沒有其他問題。上訴人在預備審訊的後期才提出VIP分佣制度，李大律師將此事留待上訴人作供時提出是一項策略決定，及後上訴人決定不作供亦是他與李大律師共同作出的策略決定。而且證人一及證人二的證供清楚指出他們互不認識也從沒有互相見面，李大律師不在這議題上著墨太多是合情合理。答辯人指上訴人未能證明李大律師對案件的處理屬不稱職，更遑論嚴重不稱職。再者，即使李大律師有不稱職的情況，本案裁判官已進一步考慮假設證人二是VIP的情況，再作出分析及裁定，因此上訴人指稱的不稱職並沒有導致上訴人得不到公平審訊、或導致定罪判定的依據不穩當，或導致司法不公的情況出現。

41.基於本席對上訴理由三的考慮，本席不擬處理這項上訴理由。然而，本席必須指出，在詳細審閱過原審辯方代表李大律師及當值律師服務的林主任作出的誓章及附件後，本席認同答辯人所指，李大律師一直都是依從上訴人的指示並因應其指示的改變調整其辯護策略，並於盤問每名控方證人後皆與上訴人確認是否還有其他問題。至於證人二劉先生的開戶文件在那一個階段呈堂，李大律師本有一套計劃，但由於上訴人在審訊後期作出的改變，這是始料所不及的。然而，李大律師在該份文件沒有呈堂的情況下，作出仔細詳盡的結案陳詞，將案中證人就VIP制度的相關證據加以分析，因而導致裁判官在裁斷陳述中亦有考慮過該VIP制度對本案爭議的議題是否有任何關係。因此本席完全不認同上訴方指李大律師對案件的處理屬不稱職之說。

42.這項上訴理由不成立。

結論

43.基於上文所述，本席裁定上訴人就控罪二的上訴得直，撤銷其第二項控罪的定罪。本席駁回上訴人就第一項控罪的上訴，維持第一項控罪的定罪原判。

答辯人： 由律政司高級檢控官邵鈞泰代表香港特別行政區

上訴人： 由翁余阮律師行延聘王熙曜大律師代表