香港特別行政區 訴 李群超

HCMA 351/2021

[2022] HKCFI 2149

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2021年第351號

(原粉嶺裁判法院刑事案件2021年第69號)

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判案書

引言

1.上訴人被控一項「對所看管兒童故意忽略罪」[1]，控罪詳情指他於2020年6月22日，在香港新界大埔康樂園路康樂園15 街11 號屋之泳池身為超過16歲，而對一名三歲的兒童或少年人，即李子天負有管養、看管或照顧責任的人，故意忽略該李子天，其方式相當可能導致該李子天受到不必要的健康損害。

2.上訴人否認控罪，在暫委裁判官馮念偉(「裁判官」)席前接受審訊。2021年7月13日，裁判官裁定上訴人罪名成立，同日判處他監禁2個月緩刑18個月。

3.上訴人現就定罪提出上訴[2]。上訴聆訊原定於今年6 月28 日舉行，但由於疫情關係，法庭在5月18日發出指示，取消原定的口頭聆訊，改以書面方式處理本上訴案。

控方案情

4.審訊的時候，所有控方案情皆獲承認，因此控方毋須傳召任何證人，但在庭上播放了涉案獨立屋的閉路電視片段(P3)，及上訴人於大埔警署的錄影會面記錄(P4)；而辯方亦確認毋須控方傳召任何證人接受盤問。

5.簡而言之，案發時，上訴人和太太及一名傭工居住在涉案獨立屋。上訴人的大兒子和大兒媳育有一名女兒及兒子(即案中死者(「男孫」)。上訴人為男孫的爺爺。男孫當時3歲。上訴人一家關係融洽，他對兩名孫兒愛護有加。

6.2020年6月21日，上訴人和大兒子、大兒媳及兩名孫兒在獨立屋用晚膳。晚膳後，兩名孫兒在獨立屋留宿，大兒子及大兒媳則回家。眾人計劃兩名孫兒在獨立屋留宿至2020年6月23日。

7.在2020年6月22日1535時，上訴人和太太及兩名孫兒在獨立屋的泳池和吹氣池游泳和嬉水。約1635時 ，上訴人太太和孫女返回獨立屋3樓主人房浴室沖涼。約1700 時，上訴人太太見到上訴人上到3樓，上訴人問男孫有沒有上過來。上訴人太太回答沒有。之後上訴人下樓尋找男孫。同日1700時，上訴人發現男孫在泳池遇溺，報警求助。不幸地，男孫經搶救後被證實不治，死因為溺斃。

8.男孫的身高是97厘米，獨立屋泳池最淺水處水深為1.2米，最深為約1.5米，而吹氣池水深為30厘米。

9.2020年6月29日，警方和上訴人進行錄影會面。關於上訴人在該會面的談話內容，本席謹採納上訴方沈大律師(及黎大律師)書面陳詞中的撮要如下：

(a)  2020年6月20日星期六下午，上訴人開車往青衣接二兒子、二兒媳及他們的女兒回到獨立屋，準備翌日慶祝父親節。[3]

(b)  2020年6月21日星期日，上訴人約了大兒媳十一點半在銅鑼灣接兒子夫婦、男孫及女孫及他們的家傭，之後開車去葵涌接上訴人的太太，然後開另一架車，載著太太、男孫和女孫，以及兒子的工人回獨立屋，大約下午一點多兩點到達。[4]

(c)  回到獨立屋之後，小朋友們就在玩耍和吃了一點東西，之後上訴人、他二兒子、二兒媳、他們的女兒、大兒子的兩個子女(即男女孫)，便在獨立屋的泳池游泳，直到四五點。[5]

(d)  之後男孫和女孫睡了一會兒，然後晚上六點半就在獨立屋吃完飯。[6]

(e)  晚飯後，上訴人開車送大兒子夫婦、二兒子夫婦和他們的女兒回家。大兒子的子女，即男女孫，則留在獨立屋過夜。上訴人大約晚上11點回到獨立屋。[7]

(f)  翌日2020年6月22日，即案發當日，上訴人早上六點多起床。早上八點多，上訴人開車帶太太和男女孫去太和附近的麥當勞買外賣早餐。太太在太和站離開後，上訴人便帶男女孫回獨立屋吃早餐。[8]

(g)  大約10點半，上訴人帶男女孫及準備好的食物，到葵涌寫字樓會合太太。[9]

(h)  之後上訴人開車，和太太帶著男女孫回到獨立屋，到達時間是一點多兩點。[10]

(i)  休息一會後，約三點多時，上訴人、太太和男女孫一起在獨立屋泳池游泳。男女孫都帶着水袖。到大約四點多，女孫說不想玩了，太太於是帶女孫洗澡，剩下上訴人和男孫。

(j)  男孫沒有受過游泳訓練，很怕水，平時即使有水泡，都不敢下大泳池，一定要人抱。上訴人太太和女孫離開之後，男孫已經不在大泳池，而是在吹氣泳池。吹氣泳池很淺水，男孫站起來，水去到他膝蓋。上訴人覺得十分安全。

(k)  男孫對上訴人說想脫去水袖。上訴人覺得沒所謂，因為吹氣泳池水淺，就算男孫坐著，水只會到達胸口。因為男孫戴著水袖不方便他活動，於是便答應了男孫，替他脫下水袖。上訴人則在距離8-10米的圓檯及椅子坐下，一路看著男孫。

(l)  上訴人說：「我真係唔知道係乜嘢情形之下，誒我就瞌著咗。」上訴人知道自己瞌著咗的原因是，在當刻，男孫尚在吹氣泳池玩耍，但一開眼，已經好平靜，男孫已經不在吹氣泳池。

(m)  上訴人當下以為男孫上了樓找嫲嫲(上訴人太太)，於是便上樓，但太太說沒有見過男孫。上訴人很害怕，立刻衝回花園，看見大泳池底有東西，知道大事不妙，立刻撲落泳池。當時男孫頭向下。上訴人把男孫抱出泳池，然後做心外壓及人工呼吸。上訴人太太也落了樓，知道情況嚴重。上訴人報警，太太繼續急救。他們按照報案中心的指示繼續急救，約十多分鐘後，便有救護車送男孫去醫院，而上訴人也跟上救護車。[11]

(n)  上訴人估計大泳池最深處約有1.5-1.6米深。[12]

(o)  上訴人認為男孫很乖，除非有成人抱著，也不會主動跳落水，因此他放心。[13]

(p)  吹氣泳池距離大泳池少於1米。[14]

(q)  上訴人進一步解釋，當他在圓檯處的時候，有看下手機，時間很短，「除咗手袖，咁呀坐番嚟坐低，咁喺我印象中，好似冇幾耐我就已經擰轉頭，望下個孫仔唔喺度。咁我事後諗番轉頭，我梗係知道自己瞌一瞌喇」。但那段時間很快，沒有印象是什麼時候瞌著的。「即係我並唔係話，呀，我發覺我--我瞓咗好淰喎，好耐喎。對我嚟講呢，係一剎那之間嘅事。」[15]

(r)  上訴人患有糖尿病、膽固醇高及高血壓，也有吃藥，早上吃一堆，晚上吃一堆。當被問及這些藥有沒有睡意的時候，他回答：「有。誒有時我--嗱，我講嘅睡意呢就......譬如我--我都有揸車。咁但係我就從未試過話揸車嗑眼瞓。」[16]

(s)  上訴人說自己平時在寫字樓沒有什麼事情要兼顧，有時候用螢光幕會瞌著。[17]

(t)  上訴人承認6月20-22日生活比平時生活疲倦，因為陪孫兒玩是很累的，而且也花了很多時間開車，「我覺得呢個都可能係我有時候喺自己唔--唔知情之下，嗑著都--都有可能。」[18]

(u)  上訴人說，「當日好熱」，而且獨立屋的泳池不像公眾泳池般大，水溫也很高，「游得係好唔舒服」。當日自己都「好少落水」，因為他很怕熱，熱有時候令人「好唔清醒」，「即係你同話落去一個凍水嘅--嘅地方裡面即係會覺得」「醒醒神」咁樣。[19]

(v)  「嗰日就可能個天氣就係熱喇」，「事後諗番轉頭都可能係某個原因自己都唔知點--誒咁呀瞌嗑--誒即係--即係正如我開頭講，我自己冇意識到」。[20]

(w)  男孫沒有長期病患，也沒有過度活躍症，是活潑的小孩。 [21]

(x)  上訴人和家人的關係十分好，他十分喜歡男女孫[22]。

辯方案情

10.上訴人選擇作供，審訊時接近69 歲，與太太和家傭一起居住於獨立屋。他大學畢業，經營零售業務，辦事處位於葵涌。他確認錄影會面記錄(證物P4)內容全為真實。

11.上訴人補充說，案發前，當他太太和女孫離開泳池時，男孫身處充氣泳池。他表示當時不覺得男孫身處充氣泳池會有什麼危險，因為充氣泳池水淺，即使男孫坐下來也不會有事。當男孫因為活動不便而要求脫下水袖時，他有想過並認為男孫當時會很安全，因為男孫在他的視線範圍內和該充氣泳池水淺， 所以他才將手袖脫下。他說他坐在照片P2(6)[23]的椅子觀察男孫的動作，有看過手提電話。他不知不覺睡著了。他完全沒有想過有機會瞌睡，亦不知道有瞌睡的風險。[24]

12.上訴人說，充氣泳池放在大游泳池旁邊，不是精心安排，而是一貫做法。他不認為這樣有風險，因為他懂得游泳，很多時候要求男孫勇敢一些落水，男孫也不敢，他認為男孫「很怕死」，在男孫沒有離開上訴人視線下，他是安全的。[25]

13.關於藥物，上訴人說從來沒有想過有服藥後有睡意的風險，因為多年來服用這些藥物，但生活正常，就算需要駕駛也沒有在駕駛的時候瞌睡。醫生也沒有告訴他服用這些藥物會有睡意，過往也沒有試過服用藥物後有睡意。[26]

14.上訴人表示沒有故意忽略男孫，也沒有想過或知道男孫會遭受健康損害。[27]

15.在盤問下，上訴人雖然同意駕駛多會令他疲累，但孫兒到他家中會令他歡喜，不覺得是一項苦差。他強調若果反問自己疲累會否令他意識到有危險，答案會是「沒有」。[28]他說，因為男孫覺得不舒服，所以幫他脫下水袖，因為自己看著男孫，所以認為這是安全的。當時上訴人和男孫的距離，可以讓他控制場面，不認為男孫會出事。他表示，如果有想過男孫會出事，一定不會脫下水袖。[29]在覆問下，他說如果覺得脫下男孫的充氣手袖會出現問題，他一定不會做。 [30]

主要事實爭議

16.裁判官指出控方的立場不是指上訴人故意忽略，而是指他罔顧實情及後果地將該男孫的充氣手䄂脫下，而其方式相當可能導致男孫受到不必要的健康損害。

17.裁判官認為本案的主要事實爭議在於：

(1)  上訴人脫下該男孫的充氣手袖時，他是否意識到此舉會或有可能會令男孫受到不必要的健康損害的風險；

(2)  如果意識到，上訴人是否在知悉有關後果或風險下(即男孫受到不必要的健康損害)仍繼續將男孫的充氣手袖脫下；

(3)  根據上訴人所知及對當時環境的了解，他承擔風險繼續行事是否屬不合理的。

18.裁判官指引自己，假如上訴人因年齡或個人特徵等理由，而實在不能預感或預視其行為所涉及的風險，則他不能被視作懷有構成罪行的心態，從而不得被定罪。

定罪理由

19.裁判官有給予自己有關上訴人良好品格的指引[31]，但即是如此，他認為即使沒有將事實的全部如實地向法庭講述，因而裁定上訴人不是一名誠實的證人，拒絕接納他的證供中與控方案情有抵觸的部分^[32]。然而，這並不代表被告人有罪；控方依然需要在毫無合理疑點下證明本案控罪的所有元素[33]，包括(一) 故意忽略，(二) 其方式相當可能導致兒童或少年受到不必要的苦楚或健康損害[34]。

20.根據上訴人的證供，裁判官裁定：

(1)  上訴人是有考慮過男孫的安全，甚至衡量了相關風險，才決定脫下男孫的充氣手袖。因此，他相信上訴人必定有想過如果將該充氣手䄂脫下，男孫會否被「浸親」(意思是「溺水」)的風險[35]；

(2)  上訴人亦必定知道男孫因為「坐不定」，有被水「浸親」，或離開充氣泳池及／或進入成人泳池的風險，這亦符合上訴人解釋為何他認為有需要觀察男孫的舉動[36]；

(3)  即使充氣游泳池的水並非深，而上訴人聲稱他會在大約8 至10 米距離觀察男孫的舉動，這些極其量只會減低男孫被水「浸親」的風險，但是該風險仍然是存在或可能存在的[37]；

(4)  即使上訴人聲稱他會在大約8至10米距離觀察男孫的舉動，所以他認為是安全，但裁判官認為那要視乎上訴人是否無時無刻地觀察男孫的舉動，他要視乎他能否及時作出相關的反應。裁判官認為不管孩子是三歲還是六歲，如果讓孩子下水，看管者必須全程跟在旁邊陪同，他一定要跟在孩子身邊，即便發生意外時可以「一伸手就能撈出來」。即使男孫要求脫下充氣手䄂，上訴人理應堅持男孫仍須穿上該手袖或浮身物。所以當上訴人脫下男孫的充氣手袖，然後離開了後者身旁，這行為也是相當可能會導致男孫受到不必要的健康損害[38]。

(5)  基於男孫屬於一名幼童、他本身活躍／活潑的性格、意外前男孫玩耍嬉水的動態，等等因素，和根據上訴人的個人背景，裁判官相信上訴人知道他無可能排除男孫在嬉水期間，在該充氣泳池滑倒、手腳抽筋引至滑倒等失平衡，或不坐正導致身體臉部返向水裡或躺下等等、嗆水吸入肺部，或自行離開該充氣泳池，然後進入成人泳池等風險。故此，根據上訴人對當時環境情況的了解，他仍繼續脫下了男孫的充氣手袖，之後離開男孫的身旁，上訴人承擔這個風險屬不合理的[39]；及

(6)  裁判官認為以上訴人的年紀，學識和經驗，他知道該男孫溺水／被水「浸親」會導致身體不適，他必定知道水不適當地進入身體是危險的和對身體有影響。上訴人脫下男孫的充氣手袖，他必定知道或罔顧這行為的後果[40]。

21.基於以上，裁判官裁定控方已在毫無合理疑點的標準下證明了控罪的所有罪行元素如下[41]：

(1)  上訴人脫下男孫的充氣手䄂時，有想過男孫會或可能會溺水而受到不必要的健康損害的風險；

(2)  既然他有想過這個風險，必定知道這個風險的存在或可能存在；

(3)  他知道這個風險的存在或可能存在，但仍然繼續脫下男孫的充氣手䄂；

(4)  在這情況下，他的行為(即繼續將男孫的充氣手䄂脫下)，構成被告人罔顧了實情和後果或會產生的風險下行事；

(5)  根據他對當時環境的了解，他仍繼續行事是不合理的。

(6)  罔顧實情和後果或會產生的風險下行事所導致的健康損害，肯定是「不必要的」。

因此，裁判官裁定上訴人「對所看管兒童故意忽略」罪名成立。

上訴理由

22.上訴人的《完備的上訴理由》^[42]如下：

(一)  裁判官錯誤裁定上訴人「罔顧」男孫有溺水的風險；及

(二)  裁判官錯誤裁定「故意忽略」這項元素:

(1)  錯誤以「脫下男孫的充氣手袖」作為忽略的定罪基礎；

(2)  證據不足以支持上訴人有意識地作出決定而忽略男孫從而構成「故意忽略」。

關於上訴的法律原則

23.裁判上訴是以「重審」方式，依據在裁判官席前的證供證據進行：Chou Shih Bin v HKSAR^[43] 。在HKSAR v Ip Chin Kei^[44]，原訟庭麥偉德法官(當時官階)總括了一些處理裁判法院上訴的法律原則，包括以下：

(1)  處理上訴的法庭只會在原審裁判官對事實的裁斷明顯出錯時，才會偏離下級法院對事實的裁斷和對證人的誠信評估；

(2)  在決定原審裁判官是否犯錯，上訴應否得直時，關鍵考慮是推翻定罪是否合乎公義；

(3)  即使原審裁判官沒有犯錯，處理上訴的法庭依然必須履行進行「重審」的這法例規定。因此處理上訴的法庭必須審視案中證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪。如果證據不足，也應裁定上訴得直。

24.就上述第(1)點而言，處理上訴的法庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢，是處理上訴的法庭所沒有的：Raymond Chen v HKSAR^[45]。一般來說，某證人是否可信可靠，是屬於原審裁判官決定的範疇內。誠如原訟庭張慧玲法官在香港特別行政區 訴 陳偉業 ^[46]一案指出，假若原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯、或有固有不可能性存在；或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、有遺漏、或不曾作考慮分析，定罪將會是不安穩的。

25.然而，若有關的事實裁斷只涉及文件證據的分析或是推論，那麼處理上訴的法院則會與原審法官有同樣的優勢作出裁斷：Chong Ching Yuen v HKSAR[47]；參見Ting Kwok Keung v Tam Dick Yuen & Ors[48]。

控罪元素

26.《侵害人身罪條例》第27條[49]訂明如下:

「27. 對所看管兒童或少年人虐待或忽略

(1) 任何超過16歲而對不足該年歲的任何兒童或少年人負有管養、看管或照顧責任的人，如故意襲擊、虐待、忽略、拋棄或遺棄該兒童或少年人，或導致、促致該兒童或少年人受襲擊、虐待、忽略、拋棄或遺棄，其方式相當可能導致該兒童或少年人受到不必要的苦楚或健康損害(包括視力、聽覺的損害或喪失，肢體、身體器官的傷損殘缺，或精神錯亂)，即屬犯可循公訴程序審訊的罪行 ——

(a) 循公訴程序定罪後，可處監禁10年；或

(b) 循簡易程序定罪後，可處監禁3年，

而就本條而言，凡超過16歲而對不足該年歲的任何兒童或少年人負有管養、看管或照顧責任的父母或其他人，如沒有為該兒童或少年人提供足夠的食物、衣物或住宿，或如本身不能以其他方式提供該等食物、衣物或住宿，卻明知及故意不採取步驟，向負責提供衣食住予有需要的兒童或少年人的主管當局、社團或機構取得此等供給，即當作忽略該兒童或少年人而其方式相當可能導致該兒童或少年人的健康受損害。

(2) 即使受到實際苦楚或健康損害的情況或可能性已因另一人的行動而消除，犯本條所訂罪行的人，仍可循公訴程序予以定罪，或由具簡易司法管轄權的法院定罪。

(3) 即使與本條所訂罪行有關的兒童或少年人已經死亡，犯該罪的人，仍可循公訴程序予以定罪，或由具簡易司法管轄權的法院定罪。」(底線後加)

27.上訴、答辯雙方同意，對以上條文的經典詮譯來自R v Sheppard [50]Lord Diplock 為大多數法官[51]所採納的判詞[52]：

“ So much for "wilfully" in the context of a positive act. To "neglect" a child is to omit to act, to fail to provide adequately for its needs; and, in the context of section 1 of the Children and Young Persons Act 1933, its physical needs rather than its spiritual, educational, moral or emotional needs. These are dealt with by other legislation. For reasons already given the use of the verb "neglect" cannot, in my view, of itself import into the criminal law the civil law concept of negligence. The actus reus in a case of wilful neglect is simply a failure, for whatever reason, to provide the child whenever it in fact needs medical aid with the medical aid it needs. Such a failure as it seems to me could not be properly described as "wilful" unless the parent either (1) had directed his mind to the question whether there was some risk (though it might fall far short of a probability) that the child's health might suffer unless he were examined by a doctor and provided with such curative treatment as the examination might reveal as necessary, and had made a conscious decision, for whatever reason, to refrain from arranging for such medical examination; or (2) had so refrained because he did not care whether the child might be in need of medical treatment or not.

As regards the second state of mind, this imports the concept of recklessness which is a common concept in mens rea in criminal law. It is not to be confused with negligence in the civil law of tort (Andrews v. Director of Public Prosecutions). In speaking of the first state of mind I have referred to the parent's knowledge of the existence of some risk of injury to health rather than of a probability. The section speaks of an act or omission that is "likely" to cause unnecessary suffering or injury to health. This word is imprecise. It is capable of covering a whole range of possibilities from "it's on the cards" to "it's more probable than not", but having regard to the ordinary parent's lack of skill in diagnosis and to the very serious consequences which may result from failure to provide a child with timely medical attention, it should in my view be understood as excluding only what would fairly be described as highly unlikely.”　 (底線後加)

28.應用以上於本案，若要證明控罪，本席認為控方必須證明：

(1)  上訴人「忽略」男孫；

29.Lord Diplock 將此控罪的「犯罪行為」(actus reus)分為正面作為(positive act)及消極的不作為(omission)兩類：前者包括襲擊、虐待、拋棄或遺棄 (assault, ill-treat, abandon or expose)[53];後者是指忽略(neglect)。根據Lord Diplock, 忽略的意義是“omit to act, to fail to provide adequately for its needs”，針對的並非正面的作為，而是被告人的不作為，不足夠地滿足涉案兒童的需要。關於這一點，Lord Keith of Kinkel 亦指出“…neglect of a child means, according to the ordinary use of language, a failure to bestow proper care and attention upon the child.”[54]

30.除了有以上兩大法官對「忽略」的權威詮釋，本席認為這個觀點亦和第27(1)條本身提供的、被當作「忽略」的例子互相吻合：

·  被告人對涉案兒童負有管養、看管或照顧的責任，但沒有向他提供足夠的食物、衣物或住宿，或

·  被告人本身不能夠提供該等食物、衣物或住宿，卻明知及故意不採取步驟，沒有向負責提供的機關取得此等供給。

以上兩個例子都是針對被告人的不作為。

(2)     忽略的方式，「相當可能」導致不必要的健康損害

31.在本案的情節而言是指使男孫溺水。根據Lord Diplock，需顧及一般父母是否缺乏相關的技能及相關風險的嚴重性，「相當可能」(“likely”)並不一定是一個高的門檻，而只是用來排除一些可能性極低(“highly unlikely”)的事情。Lord Keith of Kinkel 即指出「相當可能」不是一個絕對的指標：

“It is not possible to set any absolute standard, though it might not be difficult to recognise a certain minimum below which no reasonably conscientious parent would fall.”

參見：R v Wills[55]:

“Support for a meaning of “likely” which extended beyond probability to something which could well happen (though not merely a bare possibility) was found in Transport Ministry v Simmonds [1973] 1 New Zealand L.R. 359…”

(3)  「忽略」必須是「故意」的

32.「故意」(wilful)作為控罪的「犯罪做意」(mens rea), 不同於民事法中的「疏忽」(negligence)，它指的是以下兩種不同的心態,即被告人有想到(directed his mind to)相關的風險，但是他仍然避免做(refrained from)某些事情, 因為他：

(i)  做了一個有意識的決定(had made a conscious decision)；或

(ii)  他根本不在乎(did not care)涉案兒童的需要。

33.Lord Diplock 似乎是將(i) 視為一種「有意圖」(intentional)的行為，而(ii) 即引入了「罔顧」(recklessness)這個是一種常見於刑事法的概念。然而，上訴及答辯雙方均同意假若上訴人是意識到相關風險的存在，但仍然不合理地選擇繼續冒險行事，那亦可被視為「罔顧」的一種。對此，本席同意，因此根據近代的案例，若被告人知道或察覺相關情況(circumstances)存在或將會存在，或知道或察覺相關結果(result)會發生的風險，卻冒險行事；而且根據他對當時情況的了解，他的冒險乃是不合理的，便是「罔顧」：R v G[56]; Attorney General’s Reference (No 3 of 2003)[57];及Sin Kam Wah v HKSAR[58]。反之，如果被告人因為他的年齡或個人特徵，真誠地未能領會或預見相關風險的存在，便不應被定罪。這正如終審法院在Shum Kwok Sher v HKSAR[59] 論及Sheppard時，解釋說：

“In other words, ‘wilfully’signifies knowledge or advertence to the consequences, as well as intent to do an act or refrain from doing an act.”

考慮

上訴理由(一)：關於上訴人的心態

34.基於有承認事實說:「[上訴人]一家關係融洽，他對兩名孫兒愛護有加」[60]， 本席同意上訴方所指，以本案的情節而言，上訴人並非屬於「不在乎」男孫需要的「故意忽略」。再者，裁判官明確裁定上訴人「有考慮過該男孫的安全，甚至衡量了相關風險，才決定脫下男孫的充氣手袖」[61] ，因此本席認為就內在的可能性(inherent probability)而言，正是因為上訴人在乎男孫的安全，才會在8-10米外的椅子觀察男孫活動。     因此，本案的關鍵是上訴人是否知道男孫有溺水的風險，但仍做了一個有意識的決定冒險行事，而他的這個決定是否不合理。 如前所述，控方即使依賴上述形式(i)的「罔顧」作為上訴人控罪的犯罪做意，也必須證明他主觀地意會到男孫有溺水的風險，但仍不合理地冒險採取行動(或不行動)。

35.那麼，裁判官是基於什麼證據及理由裁定上訴人是故意罔顧男孫溺水的風險呢？他如此說[62]：

「63. 即使被告人指稱該充氣游泳池的水並非深，該男孫坐下來亦不會浸親，但是被告人亦表示男孫躺下就另話(見錄影會面紀錄謄本證物P4A第62頁第315段)，同時被告知道該男孫活躍，他只有三歲。被告人是一名接近69歲的成年人，他擁有大學畢業的學歷程度，他也經營零售生意，有自己的公司，他是兩名兒子的父親，也是該男孫的爺爺，他擁有豐富的人生經驗。從錄影會面片段可見被告人與警方對答正常。從該獨立屋的閉路電視片段可見，事發之前，該男孫不時會走入充氣游泳池嬉水，和走入該獨立屋的游泳池嬉水，也有在游泳池旁邊走來走去。本席相信被告人知道該男孫不會衹坐定在該充氣游泳池內嬉水，充氣泳池的高度也不能防止該男孫自由進出，被告人必定知道該男孫至少會在該充氣游泳池的範圍內有不少的身體姿態移動嬉水；被告人亦必定知道該男孫因在該充氣游泳池內的坐不定嬉水的情況下，有機會被水浸親的風險，或離開該充氣泳池及／或進入成人泳池的風險，因為這亦同時符合被告人解釋為何他認為需要觀察該男孫的舉動。因此本席相信被告人知道該男孫會或可能會被水浸親的風險，被告人知道這個風險是存在或可能存在的。

64. 本席認為即使該充氣游泳池的水並非深，被告人聲稱他會在大約8至10米距離觀察該男孫的舉動，極其量這些因素可能會減低該男孫被水浸親的風險，但是這些因素不能排除該男孫會或可能會被水浸親的風險，該風險仍然是存在或可能存在的。」(底線後加)

36.本席認為裁判官的這個裁斷有以下兩個問題：

(1)  對於裁判官裁定上訴人是知道男孫有溺水的風險，所以選擇在8至10米距離觀察他的舉動，本席沒有異議。然而，關鍵在於上訴人是否有可能真誠地相信他所做的(在8 至10 米外觀察)已經足夠確保男孫的安全？若然有這個可能，如前所述，上訴人便不應被定罪。關於這一點，案中沒有直接的證據，裁判官的這個裁斷純綷依靠推論。然而，他的裁斷是否是唯一合理的推論呢？本席認為這一點是有合理疑問的。再者，裁判官的推論與上訴人可信性無關，所以他並不比本席有優勢。

(2)  裁判官認為充氣游泳池的水不深及上訴人在8至10米外觀察等因素「不能排除」男孫溺水的風險。關係這一點，本席認為是採取了一個過於嚴格而且是幾乎絕對的標準。本席同意若果容讓一名幼童在沒有成人看管的情況下獨自嬉水，可能構成「罔顧」他溺水的風險。然而，正如上訴方陳詞指出，任何活動都有風險，但並不是讓兒童進行有風險的活動便是不合理，構成法律上的「罔顧」。法律不可能要求「零風險」，也不要求兒童監管者百分之一百排除任何可以想像到的風險。試問有什麼家長可以確保小孩不面對任何風險呢？裁判官一再說「不能防止」、「不能排除」、「無可能排除」風險[63]，這並非實際可行的要求。

37.本席認為以上兩點任何一樣，都足以使上訴人的定罪變得不安全及不穩妥。

38.關於上訴人是否意會到自己會「瞌著」不能看管男孫，裁判官不接納上訴人的辯解，認為上訴人必然知道或察覺或預視坐在椅子上瞌睡的風險。裁判官的相關裁斷如下[64]：

「(六)就被告人聲稱他於案發當日沒有想過會瞌睡的情況出現，因為駕駛車輛接送兩名兒子是慣常做法，而駕駛期間從沒有瞌睡。但是駕駛車輛的情況與他在花園範圍坐在椅子上的情況不同，不能相提並論，因為駕駛車輛時，有頭部手動腳動上的姿態舉動，和在視覺上，一般司機會知道要精神專注留意路面交通情況，在這些舉動下，司機一般難以瞌睡。但當一名人士在被告的情況和環境之下坐在椅子的時候，身體上的姿態舉動會比駕駛時較少；在被告人於意外發生之前，曾經與孫兒玩耍了一段時間，被告人同意與孫兒玩耍會令他疲累，和他連續三天花了很多時間駕駛車輛，被告人同意駕駛車輛次數多會令他疲累；在錄影會面中，被告亦提及他服用藥物後會令他有睡意(見錄影會面中第 407 至 409 段的答案)，和當天氣熱的時候會令他不清醒(見錄影會面中第 477 段的答案)，被告人亦同意上述連續三天的活動或運動量比起他平時的活動或運動量較高(見錄影會面中第 457 段的答案)，所以他同意覺得特別疲累(見錄影會面中第 431 段的答案)，他自然不知不覺地瞌睡的機會率較高。被告坐下後看過手提電話的螢光幕。故此，根據被告人的個人特點，包括被告人的個人背景，他平時的休閒生活模式與近案發時的三天的活動模式不同，也包括他懂得考慮男孫穿着充氣手袖會令他手動不便(見錄影會面中第 554 段的答案)，和包括他懂得考慮男孫可能不想與被告一起玩耍，的種種以上因素之下，本席相信被告人知道或察覺或預視當他坐在椅子的時候會瞌睡的風險。因此，被告聲稱他當時不知道會在椅子上瞌睡是不可信。」(底線後加)

39.關於以上，裁判官是在解釋為何他不接納上訴人的證供。關於這一點，他一方面是基於推論，另一方面他有耳聞目睹上訴人作供的優勢，因此就他拒絕接受上訴人辯解這一點，本席尊重：Pang Ketian Sally v Tam Yuk Hung Annie[65]。

40.然而，正如裁判官自己指出，他不接納上訴人的證供，並不等於控方就能夠證明上訴人有罪。那麼，基於控方的舉證責任，裁判官是倚靠什麼證據而得出一個唯一合理的推論，就是事發時上訴人當時知道自己有瞌睡的危險呢？裁判官在這方面並沒有清楚交代。從上文看來，他似乎是依據以下幾點：

(1)  意外發生之前，上訴人曾經與孫兒玩耍了一段時間，同意與孫兒玩耍會令他疲累；

(2)  會面錄影(P4，謄本P4A)，記項407-409，上訴人說吃完藥會有睡意；

(3)  P4A，記項477，上訴人說當日天氣熱。他好怕熱，因為熱有時會令人「好唔清醒」；

(4)  上訴人承認自己在該三天運動量比平時較高，比較疲倦；及

(5)  上訴人坐下後看過手提電話的螢光幕。

41.本席不同意裁判官的推論。首先，以上各項事情都不能直接地證明上訴人主觀地知道自己有瞌睡的危險，裁判官是依靠它們的累積份量推論上訴人當時有此認知。然而，本席對於以上事情加起來是否能夠在毫無合理疑點下證明上訴人有相關的主觀認知，不無疑問。

42.第二，本席同意，作為事實的裁斷者，裁判官有權就上訴人證供的不同部分給予不同的比重：但這不代表可以斷章取義。不理會上訴人究竟是在說些什麼事情，有必要顧及相關記項的上文下理。

43.就P4A的記項407B，其上文下理如下：[66]

「405B：咁誒我通常話畀佢聽就係話係，呀係譬如好似驗前列腺咁，佢就好緊張我個PSA嗰個data呀。呀超過某個度數呢可能會有前列腺癌呀。咁我哋嘅著重點就係我呀--對唔住，我講漏咗，我有糖尿嘅。咁糖尿呢都係有--我有食藥喇。糖尿嗰個時間呢應該仲早過呢個呀血壓嘅。

406A：唔。

407B：咁但係exactly幾時我就唔記得嘞。因為糖尿呢由於我每年嗰陣時每年都有驗身呢，當佢過咗某一個指數之後呢，呀—呀醫生呢就會畀藥我食。咁所以呢，我日日呢都食幾種藥。就早上有一堆，晚黑又一堆。咁但係不論我講乜嘢都好喇，呢兩堆藥呢都係圍繞住呀即係糖尿呀、膽固醇呀、血壓高呀，呀同埋前列腺呀呢--呢四樣。

408A：呢啲藥有冇睡意？

409B：有。誒有時我—嗱，我講嘅睡意呢就 … …

410A: 係。

411B： … … 譬如我—我都有揸車。

412A：嗄。

413B：咁但係我就未試過話揸車舂住瞌眼瞓。」

44.由以上的上文下理，上訴人說藥物會令他有睡意，是指服藥後是否可以揸車而言。更加重要的是，本案事發於下午約四時左右，但根本沒有證據顯示上訴人當日何時服用過哪些藥物，或上訴人當時是否在藥物影響之下。因此，裁判官以上訴人在409B記項的答案作為推理的論據之一，這並不穩妥。

45.關於記項477B，其上文下理如下：

「473B： 咁誒由於我哋係即係好細嘅泳池，唔係似得出面啲公眾泳池咁大。咁啲水呢通常個水溫都好高嘅。

474A：唔。

475B：咁呢你游得係好唔舒服㗎。

476A：唔。

477B：咁所以誒我自己有時睇番個錄影帶呢，我都睇到六月廿二號呢，誒如果我冇乜記錯呢，我好似我自己都好少落水嘅。因為我好怕熱。因為熱呢,就有時令你個人好即係好--好--好--好唔清醒呀。

478A: 唔。

479B： 即係你同話落去一個凍水嘅--嘅地方裏面即係會覺得好--好--好清…

480A: 即係會醒醒神咁樣 ……

481B: 係嘞，嗰日就可能個天氣就係熱喇。

482A：嗄。

483B：就即係呢個我時候諗返轉頭都可能係某過原因我自己都唔知點—誒咁呀瞌瞌—誒即係--即係正如我開頭講，我自己冇意識到，我後來睇番，因為我交畀警察嘅時候嗰個video，我先至睇番，呀，原來有個十分鐘呀。咁但係你問我呢，我冇覺得有十分鐘咁耐。」

由以上看來，上訴人是在說當日獨立屋游泳池的水溫熱，令他不想下水。雖然上訴人說天熱「有時」會令人「好唔清醒」，但他並沒有承認當時的氣溫令到他「好唔清醒」。上訴人說他事後「諗番轉頭」，可能是因為天熱令他瞌睡。裁判官以這個不穩妥的答案作為他推論的依據，亦是不妥當的。

46.再者，正如上訴方陳詞所指，一個對孫兒愛護有加的爺爺，若果真的意會到孫兒有溺水的風險，又意識到自己有瞌睡的風險，是否還會冒險忽略他呢？由於裁判官未有就這一點在《裁斷陳述書》作出討論，本席無從得知他是否有考慮到這一點。

47.基於以上，本席認為裁判官推斷上訴人事發時意識到自己有瞌睡的風險，這結論是不安全及不穩妥的。

上訴理由二：上訴人是否「忽略」

48.由於上訴理由(一)的裁決，本席其實無需要處理上訴理由(二)。然而，為求完整起見，本席會對這個上訴理由表達一些意見。

49.如前所述，「忽略」是一項不作為(omission)，並非作為(positive act)。然而，裁判官在其《裁斷陳述書》的結尾如此說：

「86. 在這情況下，被告人的行為(即繼續將男孫的充氣手䄂脫下)，構成被告人罔顧了實情和後果或會產生的風險下行事。」

他顯然是以「繼續將男孫的充氣手袖脫下」這項「作為」為定罪的基礎，這是不正確的。

50.本席同意上訴方的陳詞，本案唯一可能被視為「忽略」的情節，是上訴人瞌睡導致不能看管男孫。 但這本身並不足以構成控罪，因為還要考慮上訴人當時是否意識到自己有機會瞌睡，而仍然執意地冒險，將男孫置於溺水的風險之下。

結論

51.本案是一件非常不幸的意外，沒有人願意見到小孩溺水以致斃命。本席對上訴人一家的遭遇深表同情，亦相信這次意外足以令到上訴人遺憾一生，甚至難以面對自己的家人。然而，他是否須負上刑責，必須依據法理及證據作決定。

52.基於本席以上的裁判，上訴人的定罪既不安全亦不穩妥。本席以重審的方式檢視本案的所有證據後，認為沒有足夠的證據支持上訴人的控罪。因此，本席批准上訴人的定罪上訴，並將他的判刑擱置。

53.最後，本席感謝上訴、答辯雙方對本席的協助。

答辯人： 由律政司檢控官陳曦媛代表香港特別行政區。

上訴人： 禤氏律師行延聘沈仲平大律師及黎家傑大律師代表。