香港特別行政區 訴 馬健豪

HCMA 509/2021

[2022] HKCFI 3521

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2021年第509號

(原西九龍裁判法院刑事案件2020年第2581號)

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判 案 書

引言

1.上訴人是原案的第五被告人(D5)，他與另外5名被告人(D1-D4 及 D6)共同面對一項「非法集結」 [1]，罪行詳情指他們於2019 年12月25日，在新界葵涌興芳路223號新都會廣場4 樓480至483 號舖元氣壽司(「元氣壽司」)外, 參與一個非法集結。

2.所有被告人都否認控罪，在裁判官黃士翔(“裁判官”)席前接受審訊。2021年8月10日，裁判官裁定他們(包括上訴人)都罪名成立，並在2021年8月31日判處上訴人入獄4個月，即時執行。

3.上訴人現在已經服刑完畢，他只就定罪提出上訴。

控方案情

4.控方指於事發當日約20:00時, 新都會廣場有大約20 名人士在廣場中庭叫口號，期間有人在廣場大叫「光復香港，時代革命，解散警隊，刻不容緩」等口號，更有人說：「去元氣」。於是，那班示威者在D2帶領下起行，沿途叫喊口號，來到「元氣壽司」門外。「元氣壽司」的電捲閘正在降下時，D2曾試圖用手阻擋。電閘降下後，被示威者拍打。

5.PW1是在店內其中一名顧客。當天約20:15時，他聽到店門外傳來多人叫囂的聲音，店員們大為緊張，嘗試關閉電閘。那時，他見到約有20多名身穿黑衫、黑褲、帶黑口罩人士在店外叫囂，其中約3至4人嘗試阻止電閘關閉，用手拍打，並高聲叫囂。PW1擔心那班人會向「元氣壽司」作出毀壞，傷害到他或者家人，感到十分恐慌及無助，於是致電報案。當時該店已經無法正常營業，店內食客都感到恐慌。大約過了數分鐘，有一名便衣警員進入店內，向食客表示現場已經受到控制。當時，門外有數名警員維持秩序，該店亦安排食客由後門離開。最後，PW1與家人安全離開，並無受傷。

6.PW2是新都會高級物業助理主任，他確認閉路電視片段反映現場實況，沒有被干擾，閉路電視顯示的時間與真實時間大約慢了一分鐘。

7.其後，警員控制了D1-D6。他們在各被告身上找到了不同證物，包括在上訴人身上的：1個口罩；1張八達通；1部手機連SIM 卡；1件深藍色外套(前面寫着“New York”，後面寫着“Yankee”)[2]；1件黑色長袖衫；1 條黑色長褲；及一對深藍色波鞋。

8.控方將當日新都會廣場的閉路電視錄影呈堂。

辯方案情

9.上訴人選擇不作供，也沒有傳召證人。

10.其他被告人中只有D2選擇作證並傳召了一位辯方證人。但由於D2的案情是指他自己沒有參與涉案的非法集結，跟本上訴案沒有關係，在此不贅。

裁判官的定罪理由

11.本席將裁判官就本上訴案相關的證據分析和定罪理由，分為以下兩大部份。

非法集結

12.從閉路電視片段可見，有不少人是在晚上8時前已在一田超市外，在L4或L5附近等候，大部分人穿上黑衣，亦有人戴口罩。D2開始行動時，亦有人跟隨他前往「元氣壽司」。女警(PW10)在L4時亦聽到有人說「去元氣」。從鏡頭所見，有人在他們嘗試離開時作出翕手的行為，明顯他們往元氣壽司並非巧合，而是相約一起在L4、L5層聚集，一同前往「元氣壽司」。當時店外大約有20人[3]，裁判官裁定他們到「元氣壽司」外停留是集結在一起[4]。

13.在「元氣壽司」外，那些集結者中有3人阻止電閘降下，有人打電閘。期間，集結人士一起叫口號，包括「光復香港，時代革命」和「解散警隊，刻不容緩」，他們的行為明顯會阻止「元氣壽司」的正常運作。因此，裁判官裁定集結人士的行為不但擾亂秩序，而且帶有威脅性。

14.基於以上，裁判官裁定唯一不可抗拒的推論是這一班人是以「元氣壽司」為目的。他們多人在門外叫囂，阻止「元氣壽司」關閘，明顯是為要阻礙該店的正常運作，並且有意圖導致任何人合理地害怕他們會受到傷害或財物受到傷害[5]。

15.再者，當時正值社會運動的高峰期，有不少暴力事件發生 [6]。集結人士在這些社會背景下，如此穿著、嗌口號，阻止「元氣壽司」正常運作，唯一不可抗拒的推論是他們的集結，相當可能導致任何人合理地害怕他們會受到傷害或財物受到傷害[7]。

上訴人的參與

16.從不同的片段所見，上訴人是在8時11分07秒開始在L4欄杆等候，8時15分02秒跟隨其他示威人士一路行到「元氣壽司」門外，在「元氣壽司」外白柱逗留直到被截停[8]。裁判官認為他雖然在「元氣壽司」只有大約30秒，但是由他在L4欄杆等候，直到其他示威者離開，他便跟隨其他示威者一同前往「元氣壽司」，到了該店外，他面戴口罩，站在店外圓柱位置沒有離開，唯一不可抗拒的推論他並非意外跟他們一起來到此處。

17.再者，以當時上訴人所能聽見及看見D2及其他人在「元氣壽司」外的行為；他選擇停留的位置；他之前在欄杆等候那麼久，一有指示下便跟隨其他人來到「元氣壽司」；他站在人群中增加了集結人士數目，大大增加附近的人感到害怕的機會等等，在沒有其他證供下，裁判官毫無疑問上訴人是有意圖地參與了控罪所指的非法集結[9]。

18.基於上述分析，裁判官裁定上訴人罪名成立[10]。

上訴理由

19.上訴人的完備上訴理由[11]如下：

(1)  裁判官錯誤裁定上訴人的行為構成非法集結；及

(2)  裁判官就上訴人犯罪意圖的裁決並非唯一合理推論；

關於定罪上訴的法律原則

20.裁判上訴是以「重審」方式，依據在裁判官席前的證供證據進行：Chou Shih Bin v HKSAR[12] 。在HKSAR v Ip Chin Kei[13] ，原訟庭麥偉德法官(當時官階)總括了一些處理裁判法院上訴的法律原則，包括以下：

(1)  處理上訴的法庭只會在原審裁判官對事實的裁斷明顯出錯時，才會偏離下級法院對事實的裁斷和對證人的誠信評估；

(2)  在決定原審裁判官是否犯錯，上訴應否得直時，關鍵考慮是推翻定罪是否合乎公義；

(3)  即使原審裁判官沒有犯錯，處理上訴的法庭依然必須履行進行「重審」的這法例規定。因此處理上訴的法庭必須審視案中證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪。如果證據不足，也應裁定上訴得直。

21.一般來說，原審法官有耳聞目睹證人作供的優勢，是處理上訴的法庭所沒有的。因此原審法官的事實裁斷，上級法院不應輕易干預。然而，若有關的事實裁斷只涉及文件證據的分析，那麼處理上訴的法院則與原審法官有同樣的優勢作出裁斷：Chong Ching Yuen v HKSAR[14]。

「非法集結」

22.公安條例第18條規定：

「18. 非法集結

(1) 凡有3人或多於3人集結在一起，作出擾亂秩序的行為或作出帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為，意圖導致或相當可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧，或害怕他們會藉以上的行為激使其他人破壞社會安寧，他們即屬非法集結。

(2) 集結的人如作出如上述般的行為，則即使其原來的集結是合法的，亦無關重要。

(3) 任何人如參與憑藉第(1)款屬非法集結的集結，即犯非法集結罪 —

(a) 一經循公訴程序定罪，可處監禁5年；及

(b) 一經循簡易程序定罪，可處第2級罰款及監禁3 年。」

23.原審時，終審法院還未就HKSAR v Lo Kin Man[15]頒下判詞。現在，根據該案，「非法集結」的組成元素是：

(i)  凡有三人或多於三人；

(ii)  集結在一起；

(iii)  作出擾亂秩序的行為或作出帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為；及

(iv)  意圖導致或相當可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧，或害怕他們會藉上述行為激使其他人破壞社會安寧。

24.終審法院指出，第18(3)條規定任何人「參與」屬非法集結的集結，即屬犯罪。據此，有關犯罪行為是「參與」，這包括為着推展「受禁行為」[16]而行事，即藉着促進、協助或鼓勵其他參與集結的人士作出該等行為。有關被告人毋須是「核心犯案者」[17]，並可藉着後來加入集結而「參與」非法集結。終審法院進一步指出，控方毋需證明被告人本身曾作出任何「受禁行為」或他本人是「核心犯案者」之一。

25.應用上述法律原則於本案，控方需要證明的是上訴人「參與」了控罪所指的那個「非法集結」；他知道「核心犯案者」的相關行為，而且與該等「核心犯案者」一起集結時, 他有意：

·  從事「受禁行為」；或

·  為推展「受禁行為」而行事。

26.終審法院在HKSARｖLeung Chung Hang Sixtus[18]指出，第18(1)條下的「相當可能」，屬於 Kulemesin[19] 一案所列的第五種情況，即是說「相當可能導致該害怕」免除了犯罪造意(mens rea)的規定[20]，須被理解為僅屬附加的犯罪行為(actus reus)元素，而且這是一個對被告人受禁行為的可能後果所作的、純綷客觀的評估[21]。

27.在Secretary for Justice v Leung Kwok Wah[22]，上訴庭林文瀚法官(當時官階，以原訟庭法官身分行事)指出第 18條的控罪是一個預防性的措施，並不需要破壞社會安寧已經出現，只需要在場人士有合理害怕(意即憂慮)若不及時採取行動預防的話，破壞社會安寧便會發生，這是一項客觀的準則。「客觀的旁觀者」可以包括警員：香港特別行政區 訴 黃洋達 [23]及其他在場但並非參與集結的人士。控方並不須傳召在場人士來證明他們事實上害怕社會安寧可能會被破壞：香港特別行政區 訴 梁曉暘 [24]。

28.至於何謂「破壞社會安寧」(breach of peace)，近代的權威詮釋來自R v Howell [25] :

“... there is a breach of the peace whenever harm is actually done or is likely to be done to a person or in his presence to his property or a person is in fear of being so harmed through an assault, an affray, a riot, unlawful assembly or other disturbance. It is for this breach of the peace when done in his presence or the reasonable apprehension of it taking place that a constable, or anyone else, may arrest an offender without warrant.”

因此，「破壞社會安寧」的基本概念是指使用暴力或威脅使用暴力(violence or threatened violence)：R (Laporte) v Chief Constable of Gloucestershire [26]。然而，被告人無需親身使用暴力或威脅使用暴力，才可以破壞社會安寧。正如李義常任法官在HKSAR v Chow Nok Hang[27]指出(省卻注腳)：

“79． However, a person may provoke a breach of the peace without any violence or threat of violence on his part: ‘... it suffices that his conduct is such that the natural consequence of it is violence from some third party’. That third party need not be the person provoked or a by-stander, it could, for instance, be a member of the provoker’s group. The actual or feared harm must be unlawful and, where the harm is anticipated, there must be a real risk and not the mere possibility of such harm. Moreover, the anticipated harm must be imminent.

80. As appears in the passage from R v Howell cited above, a breach of the peace or reasonable apprehension of an imminent breach of the peace gives rise to a common law power of arrest without warrant. It also gives rise to a power to take measures short of arrest to prevent such breach.”

考慮

上訴理由(一)：上訴人的行為

29.上訴方伍大律師(及曾大律師)指本案的非法集結發生於「元氣壽司」外，而不是新都會廣場。因此，上訴人於非法集結出現前的行為不可能被視為構成「參與」的犯罪行為。

30.本席不同意以上的陳詞。首先，事發當日在「元氣壽司」外發生非法集結，是無可爭議的事情。當然，本席並不是說所有在場的人都有份參與非法集結，那要視乎他的行為，以及他是否有相關的意圖。

31.第二，正如答辯方岑高級檢控官指出，上訴人的陳議是將整個事件切割式地分析，這正是 Lo Kin Man 案中受到批評的做法。終審法院指出法庭應採納務實態度，避免過份僵化地考慮或切割案中證據。法庭須謹記非法集會的流動性高，不可能期望示威者的成員不增不減或逗留在同一個位置。

32.第三，雖然控罪將「非法集結」的地點着眼於「元氣壽司」外，但這並不代表那些示威者在該店外聚集之前的行為，包括一起步往「元氣壽司」並沿途叫喊口號等，對控罪沒有證據價值。法庭有權考慮到上訴人到達該店之前及之後的言行作為環境證據之一，以推論他是否有參與「元氣壽司」外的非法集結及有相關的意圖：Criminal Evidence in Hong Kong, Bruce & McCoy, I[101]; HKSAR v Chan Chun Chuen[28]。因此，本席認為上訴人在L4的等候，他後來與其他人一同前往「元氣壽司」，以至他到達「元氣壽司」後的舉動，他在整個過程中的表現都可以成為與控罪有關的證據。

33.伍大律師指上訴人的行為不外乎 (i) 在L4欄杆等候，隨後跟隨其他示威者一同前往「元氣壽司」；(ii) 在「元氣壽司」閘門外前望向閘的方向；(iii) 在「元氣壽司」外大約30秒；(iv) 站在「元氣壽司」外圓柱位置沒有離開；及 (v) 站/留在集結人士中。另一方面，上訴人除了身在現場之外，並沒有以任何說話、標記或行動向集結的人士提供鼓勵。當電閘被阻止降下的時候，他正緩步離「元氣壽司」並背向閘門。他停步於白色圓柱旁，回頭向電閘望了一眼，隨即被截停。伍大律師指可以合理地推論，在非法集結「誔生」後上訴人是「有意圖離開現場」並「停止參與集結」的。

34.本席在庭上反覆觀看當日現場不同位置的閉路電視錄像後，認同裁判官的以下觀察及裁定[29]：

「70. 第五被告雖然在元氣壽司外過程只是大約30秒，但根據本席的裁決，第五被告由8時11分已在L4欄杆等候，直到其他示威者一同離開，他便跟隨其他示威者一同前往元氣壽司，到了元氣壽司外，面戴口罩，站在元氣壽司外圓柱位置沒有離開，唯一不可抗拒的推論他並非意外跟他們一起來到此處。

71. 當時有人叫口號，他在閘門外前望向閘方向，能看見第二被告和另一名男子阻止捲閘下降，明顯見到他們阻擋捲閘下的情況，但當時他仍然留在同一位置。辯方說可能是觀察看個究竟，若是如此，第五被告可以離遠觀察，並不需要站在集結人士中，也不需要他亦不會在欄杆等候那麼久，一有指示下便跟隨他們來到元氣壽司。而且，第五被告在人群中增加了集結人士數目，對附近人害怕機會大大增加，…」

(底線後加)

35.在上訴人不作供，也沒有傳召證人的情況下，本席認為裁判官完全有權裁定上訴人的出現及跟隨黑衣示威者前往「元氣壽司」並非出於偶然或是想在那裡用餐，而是為要加入他們的示威活動：Li Defan & Anor v HKSAR[30]。本席不接受上訴人「只是純粹出現」在非法集會現場，認為是脫離現實的。

36.再者，眾所周知，當時社會出現嚴重分裂，因為政見不同導致家庭爭執，朋友反目的例子並不罕見。敵對陣型人士彼此發生肢體衝突亦曾經發生。加上當時是聖誕，商場內人流眾多，若遇有持相反意見人士，相當可能出現衝突，亦相當可能會導致社會安寧受到破壞：參見 Secretary for Justice v Leung Kwok Wah[31]，前述。

37.本席認為以當時的社會狀況，上訴人跟隨其他示威者前住「元氣壽司」，然後停留在該店外與其他示威者一起集結，即使他本人沒有作出任何「受禁行為」，但是他以一身跟其他示威者相若的打扮(全黑/深色衫褲，全程戴着深色口罩[32])站在店外，令示威者看來更加「人多勢眾」。除此之外，還有部份示威者干擾及拍打捲閘的行為。本席認為以上情形，如PW1所言，會(而且確實)使附近其他人(包括「元氣壽司」內的店員和顧客)合理地害怕人身或財物受到威脅。換而言之，上訴人的行為「促進」了其他人在「元氣壽司」外的「非法集結」：HKSAR v Lo Kin Man，前述。本席認為他的整個行為已足以構成「非法集結」的犯罪行為。

上訴理由(二)：上訴人的意圖

38.上訴方同意，其他人在一田超市或新都會廣場行走的情況，能協助到法庭考慮他們是否集結在一起和他們的意圖。但上訴方陳議：

(1)  集結人群跟隨D2前往「元氣壽司」，以及有人說「去元氣」的事實，不足以證明示威者去「元氣壽司」是為作出那些具體的行動。在此情況下，集結人士意圖去「元氣壽司」外作出擾亂秩序的行為不是唯一合理的推論，因為在那個階段，裁判官不能排除集結人士只是意圖前往那裡作和平示威；及

(2)  上訴人於非法集結「誕生」後，只是緩緩繼續向前步行，行過「元氣壽司」後停步於白色圓柱旁，回頭向捲閘望了一眼，隨即被截停。他並沒有行向捲閘，反之他是行過了捲閘才停下腳步，只是回頭向捲閘望了一眼。在如此短時間之內，上訴人的行為不能讓法庭排除上訴人只是想「八卦」的可能性。

39.就以上陳詞，如前所述，上訴人以他的一身打扮，戴着深色口罩在新都會廣場L4等候，其後突然跟隨別人前往「元氣壽司」，並非出於偶然，而是為要參加示威活動。再者，本席有以慢速重播，反覆檢視有關「元氣壽司」外的錄像片段，有以下觀察：

·  從P3(L4 480)所見，當晚約8時16分20秒上訴人在鏡頭前出現時，在他前面的數名黑衣示威者已經在阻止「元氣壽司」的捲閘降下及拍打該捲閘。上訴人明顯看到上述情況，但他沒有選擇掉頭走，而是繼續向前行，直至他經過了「元氣壽司」門口之後，便繞到畫面中上方的白柱後面。由於角度關係，片段(L4 480)未能顯示上訴人在白柱後的舉動。

·  「元氣壽司」門口對出是一條可通往其他樓層的行人電梯，而門口右手邊則是一道往商場中庭的玻璃門：見平面圖(P2)及P3(L4 484)。上述的行人電梯和玻璃門非常接近上訴人所在的位置(白柱後面)，相信只有數步之遙。如果上訴人有打算離開現場的話，最容易及快捷的方法是利用那條行人電梯或是玻璃門。

·  從P3(L4 484)所見，約在8時16分50秒有首名(便衣)警方人員出現。

·  由上訴人看見有示威者在「元氣壽司」門外干擾電閘，直至警方人員到場進行驅散及拘捕，期間有二十多三十秒的時間。如果上訴人想離開的話，他是有充足時間的。

·  但上訴人從未在片段(L4 484)中出現，顯示他從未有嘗試接近上述的行人電梯或是玻璃門。從另一片段(L4 480)所見，他也沒有嘗試經原路折返。

因此，本席認為現場片段根本不支持上訴人「有意圖離開現場」或「停止參與」集結的說法。

40.反之，本席認為根據上述片段所見，上訴人之前在L4的等候及其後沿途的動向，在他沒有作證的情況下，唯一合理的推論是，即使他眼見其他示威者在「元氣壽司」外進行明顯是擾亂秩序及破壞社會安寧的活動，卻選擇留下。因此，本席拒絕接納上訴人在現場停留只是想「八卦」的可能性。本席認為唯一合理的推論，是上訴人意圖繼續參與示威者結集。因此，本席同意裁判官說[33]：

「… 第五被告有意圖多於3人集結在元氣壽司外作出擾亂行為，他們亦有意圖這班集結人士會導致或可能導致其他人合理地害怕他們會破壞社會安寧。

72. 當第五被告由一田超市外跟隨集結人士到元氣壽司外閘，集結人士發生擾亂秩序行為時，他仍然留在集結人士中，本席毫無合理疑點下裁定第五被告參與這非法集結。」

結論

41.基於以上，本席認為上訴人的各項上訴理由，無論是分開考慮，還是整體而言，都沒有令定罪不安全或不穩妥。 再者，本席以重審的方式審視本案的所有證據之後，認同裁判官的定罪裁決。

42.因此，本席駁回上訴人針對定罪的上訴。

答辯人： 由律政司高級檢控官岑頴欣代表。

上訴人： 由劉藹宜黃汝仲律師事務所延聘伍頴珊大律師及曾學滔大律師代表。