香港特別行政區 訴 李尚衡

HCMA 303/2021

[2021] HKCFI 2989

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

刑期上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2021年第303號

(原沙田裁判法院刑事案件2021年第2024號)

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判案理由書

引言

1.上訴人面對兩項控罪如下：

控罪一 「不小心駕駛」[1]；及

控罪二 「在呼氣中的酒精濃度超過訂明限度的情況下駕駛汽車」[2](“酒後駕駛”)。

2021年7月5日，他在溫紹明署理主任裁判官(“裁判官”)席前承認全部控罪，同日，上訴人就控罪一被判罰款港幣3,000元;控罪二，被判處監禁4星期、停牌十二個月及自費參與駕駛改進課程。

2.上訴人不服控罪二的判刑，提出上訴。在判刑當日，上訴人向裁判官申請上訴期間保釋，但被拒絕。2021年7月13日，上訴人獲原訟庭批准保釋。本席考慮過雙方陳詞之後，批准他的上訴，擱置原來四星期的監禁，改判以一個可以讓他即時獲得釋放的刑期。至於上訴人其餘的刑罰，包括停牌及參與駕駛改進課程等，則維持不變。本席說會以書面形式頒下理由，現在給予理由如下。

同意案情

3.根據上訴人承認的「案情摘要」^[3]，2021年4月24日凌晨約2時35分，他駕駛自己的私家車，由荃灣荃景圍沿左線前往荃威花園方向。私家車駛至近燈柱AC1453時，突然失控，撞向左邊的一排路邊鐵欄，損毀了路旁的鐵欄約7米，之後再撞向一輛停泊在右線的旅遊巴士。私家車的車頭和旅遊巴的左邊車身受到中度損壞^[4](“moderately damaged”)，但沒有人受傷。

4.警方接報到場後為上訴人作酒精呼氣測試，第一次測試是在凌晨3時11分於現場做的，結果是100毫升呼氣中有54微克酒精，比法例所訂明的第1級(22微克^[5])超出32微克。同日凌晨3時55分左右，警員在荃灣警署再為上訴人作第二次酒精呼氣測試，結果是100毫升呼氣中有48微克酒精，亦比第1級超出26微克。

5.在警誡下，上訴人承認案發前的晚上在朋友家中晚飯，其間他飲用了大概三罐啤酒。他不知道為何會造成如此的意外^[6]。

上訴人的背景

6.上訴人案發時41歲，單身，接受教育至中三，是一間電子工程公司的東主。他獨居，但有供養母親。

7.定罪紀錄方面，上訴人曾在1999年因「不小心駕駛」及「酒後駕駛」被判罰款及取消駕駛資格3個月，又在2000年因管有危險藥物被判罰款。2017至2021年間，他共有3次交通違例定額罰款的紀錄^[7]。

求情

8.代表上訴人的許大律師向裁判官求情時說，上訴人事後非常後悔，承諾不會再犯；事件中雖然有財物損毀，但可幸沒有造成人命傷亡；上訴人亦願意對損毀作出賠償。許大律師指上訴人過往雖曾有一項同類的定罪，但已事隔超過20年，希望裁判官不要給予該紀錄太多比重，亦希望法庭考慮非監禁式的刑罰，諸如社會服務令等。對於停牌及自費參與駕駛改進課程，許大律師則沒有異議。

裁判官的判刑理由

9.裁判官的判刑理由大致可分為以下幾部份。首先，關於判刑原則方面，裁判官認為酒後駕駛是極為嚴重的罪行，而酒後駕駛者為了一己方便，將其他道路使用者之生死安危置之不顧，這是極度自私及不負責任的行為。因此，法庭有責任以具阻嚇力的刑罰，以阻止不負責任的駕駛者危害其他人安全。在合適的案件中，法庭有權考慮判處具阻嚇性的判刑^[8]。然而，法庭並不是認為每一宗酒後駕駛均須嚴懲。若被告人是初犯，駕駛紀錄良好，又或事件不涉及交通意外，以及沒有財物損毀或人命傷亡等，法庭可考慮以非監禁式的刑罰處理，例如社會服務令或緩刑^[9]。

10.第二，關於酒後駕駛罪行的猖獗程度，裁判官以沙田法院第一庭為例，他說幾乎每天均有酒後駕駛的案件被帶到法庭，有時一天可多達四至五宗。可見雖然相關罰則曾於2010年大幅提高，但每天仍有駕駛者抱著自私及僥倖心態，不顧別人安危，繼續酒後駕駛的行為^[10]。

11.第三，關於本案，裁判官認為至少有兩項嚴重之處[11]:-

「… 第一，被告人過往曾有一次同類的定罪，雖然已是20 年前的紀錄，但被告人曾獲輕判，應深知罪行嚴重性及自己已曾獲得一次機會，然而被告人選擇再犯，法庭認為這必然增加本案嚴重性。第二，本案並非在截查時發現被告人犯案，而是涉及交通意外，雖然沒有引致人命傷亡，但這純屬被告人的幸運，從現場照片可見，被撞毀的鐵欄損毀嚴重，可見意外時撞擊力道猛烈，更幸運的是，被告人的私家車反彈碰撞到的是閒置的旅遊巴士，試想像若被撞到的是行駛中車輛，那必然會造成無辜者的人身傷害。」

12.最後，就本案的嚴重性的評估，裁判官說，雖然上訴人被控的是第2級[12]的「酒後駕駛」，但他第二次提供呼氣樣本時，距離意外發生已過了約一個半小時，可知意外發生時，他體內的酒精濃度必然更高。故此，上訴人罪行的嚴重性「絕對不可說是輕微」[13]。

13.基於以上，裁判官認為社會服務令及緩刑均不足以反映案情的嚴重性，最後認為6星期的監禁是合適的起點，認罪扣減後判處4星期的監禁。另外，判處上訴人停牌12個月及須自費參與駕駛改進課程^[14]。

上訴理由

14.上訴人對停牌和參與駕駛改進課程的命令沒有異議。上訴人的上訴理由，是針對判監而言，指裁判官犯了以下的錯誤：

(1) 就上訴人年代久遠的刑事定罪紀錄給予過多比重；

(2) 錯誤地理解案情，因而導致判刑基礎出錯；

(3) 未有充分考慮上訴人主動投案及表現合作而給予適當的扣減；

(4) 未有考慮上訴人願意向涉案損壞的車輛及欄桿作出賠償；

(5) 未有充分考慮非即時監禁式刑罰；及

基於以上，上訴人的判刑屬於過重。

考慮

相關條文的修訂歷史

15.1995年，立法機關為了加強打擊酒後駕駛的行為，在《道路交通條例》中加入了以下的新罪行[15]：

「39A 在體內酒精濃度超過訂明限制的情況下駕駛、 企圖駕駛或掌管汽車

(1) 任何人在任何道路上駕駛、企圖駕駛或掌管汽車，而在其呼氣、血液或尿液中的酒精比例超過訂明限制，即屬犯罪 —

(a) 一經循公訴程序定罪，可處第4級罰款及監禁3 年；及

(b) 一經循簡易程序定罪，如屬首次犯罪，可處第3級罰款及監禁6個月，如屬第二次被定罪或隨後再次被定罪 … 則可處第4級罰款及監禁12個月。

(2) 法庭或裁判官裁定任何人犯了本條所訂的罪行，而該人屬第二次被定罪或隨後再次被定罪 … 則法庭或裁判官須取消該人的駕駛資格不少於2年，除非法庭或裁判官為特別理由命令該人取消駕駛資格一段較短期間，或命令該人不須取消駕駛資格，則不在此限。

(3) 如該人上一次根據本條…被定罪已超過5年，則法庭或裁判官可將此次犯罪當作為首次犯罪處理。

(4) …

(5) …」

(底線後加)

16.貝珊法官在HKSAR v Tsang Yuk Lung (曾玉龍)[16]同意下級法院的裁決，認為舊第39A(3)條只適用於第39A(1)(b)及(2)條:-

“9. The Magistrate was asked to treat the Appellant as a first offender under section 39A(3) of the RTO. He considered the arguments advanced on the Appellant’s behalf and his findings on that point appear at paragraphs 8, 9 and 10 of his Statement of Findings.

‘8. Counsel for the Defence submitted that because of subsection (3), the Appellant should be treated as a first offender. The tone of the Defence’s submission seemed to suggest that the court, when approached the sentence, should treat the Appellant as a first offender for all purposes.

9. In my view, however, subsection (3), though not clearly specifying the scope, should be limited to the application of subsections (1)(b) and (2). In other words, if the previous similar conviction was more than 5 years before the current conviction, the maximum fine and imprisonment term should be level 3 ($10，000) and 6 months respectively; and the mandatory disqualification period of 2 years is not applicable.

10. Yet the court should not totally disregard the fact that the Appellant had had one previous similar conviction of drink driving, albeit 10 years ago. Otherwise, it may lead to the following absurd scenario: assuming that the Appellant commits another drink driving offence 6 years later, which means that he will have altogether 3 similar convictions, yet the court has to treat him as a first offender. That cannot be the correct approach of sentence.’

…

18. Having considered the points raised on behalf of the Appellant, I am of the view that the Magistrate correctly construed s.39A(3) which bestows on the court a discretion to treat an offence committed over 5 years before as a first offence and, if the court’s discretion is so exercised, consequentially to treat the offender under the sentencing provisions applicable to a first offender.”

(底線後加)

17.本席完全同意貝珊法官以上的看法。一個早已確立的量刑原則是法庭須顧及立法目的及立法機關為相關控罪所訂立的最高刑罰：R v Wong On-lin[17]; HKSAR v A male known as Boma Amoso[18]。然後，基於案件的嚴重性及被告人的角色釐定量刑起點，再根據案件的各項加刑因素決定控罪(經審訊定罪後)的判期。最後，因應被告人的求情理由給予減刑，以得出一個公平及合適的判刑：參見HKSAR v Herry Jane Yusuph[19]。因此，控罪的最高罰則，是法庭量刑時的一個參數(parameters)。

18.如前所述，本席認為立法機關引進第39A(3)條的目的，明顯是為加強打擊酒後駕駛的行為。至於第39A(3)條，則是給予法庭一定程度的彈性，適度減輕第39A(1)及(2)條的規定的嚴苛性，若被告人對上一次相似的定罪已經是5年前或以上，經循簡易程序再次被定罪後，在合適的情況下，法庭有權採納第39A(1)及(2)條中適用於初犯者的較低罰則(最高監禁期及最低停牌期)，用作量刑的參數。然而，即使在這樣的情況下，法庭並不是要對被告人的前科視而不見，當作沒有一般。被告人的前科，仍會是一個相關的量刑因素。就重犯相似罪行者的刑罰應否提高，法庭早已確立一般性的原則: HKSAR v Har Tsz Yui^[20]。

19.在2008年，立法機關為了進一步加強打擊酒後駕駛的行為，再次修訂《道路交通條例》。新加的措施之一，是提高對第39、39A、39B及39C條所訂的罪行的罰則^[21]。此外，司機如犯酒後駕駛被定罪，初犯者會被取消駕駛資格最少3個月和強制修習駕駛改進課程^[22]。為此，立法機關在第39A條中加入了第39A(2A)，(2B)及(2C)條，並就第39A(2)及(3)條作出了相應的修訂^[23]。經修訂後的條文如下：

「(1) 任何人在任何道路上駕駛、企圖駕駛或掌管汽車，而在其呼氣、血液或尿液中的酒精比例超過訂明限制，即屬犯罪 —

(a) 一經循公訴程序定罪，可處第4級罰款及監禁3年；及

(b) 一經循簡易程序定罪，如屬首次犯罪，可處第3級罰款及監禁6個月，如屬第二次被定罪或隨後再次被定罪… 則可處第4級罰款及監禁12個月。

(2) 如法庭或裁判官裁定任何人犯了第(1)款所訂的罪行，則法庭或裁判官除非基於特別理由，命令取消該人的駕駛資格一段較短期間，或命令不取消該人的駕駛資格，否則須按照第(2A)或(2B)款，命令取消該人的駕駛資格。

(2A) 在不抵觸第(2B)款的條文下 —

(a) (如屬首次被定罪)上述的人的駕駛資格須取消至少3個月；

(b) (如屬再次被定罪…)上述的人的駕駛資格須取消至少2年。

(2B) 如法庭或裁判官已根據第72A(1A)條命令上述的人修習和完成駕駛改進課程 —

(a) (如屬首次被定罪)該人的駕駛資格須取消至少3個月，或直至該人已自費修習和完成該課程為止，兩者以較後者為準；

(b) (如屬再次被定罪…)該人的駕駛資格須取消至少2年，或直至該人已自費修習和完成該課程為止，兩者以較後者為準。

(2C) 就第(2)款而言，如第(2B)款適用的人的駕駛資格 —

(a) (如屬首次被定罪)取消少於3個月，或直至該人已自費修習和完成駕駛改進課程為止，兩者以較後者為準；

(b) (如屬再次被定罪…)取消少於2年，或直至該人已自費修習和完成駕駛改進課程為止，兩者以較後者為準，

則該人的駕駛資格即屬取消一段較短期間。

(3) 如某人上一次被裁定犯第(1)款…是在犯有關罪行的最少5年之前，則法庭或裁判官可將有關犯罪視作首次犯罪處理，或將有關罪行的定罪，視作首次定罪處理。」

(底線後加)

20.2010年，為了進一步阻遏酒後駕駛罪行和其他不當駕駛行為，立法機關再次修訂《道路交通條例》，採取包括以下的措施 ^[24]：

(a) 按照被定罪司機體內酒精濃度的3個級別，為最短的駕駛資格取消期間(下稱“停牌期”)訂定條文；

(b) 增訂危險駕駛引致他人身體受嚴重傷害的罪行；

(c) 在所有危險駕駛罪行中把酒後駕駛定為犯罪情節特別嚴重；

(d) 為再次被裁定觸犯嚴重交通罪行的司機的監禁期和停牌期分期執行訂定條文；

(e) 延長若干罪行的最短停牌期；及

(f) 提出其他相關或文字上的修訂。

21.後來，經過一些字眼上的修訂後，現行第39A條的相關部分如下：

「39A. 在體內酒精濃度超過訂明限度的情況下駕駛、企圖駕駛或掌管汽車

(1) 任何人在任何道路上駕駛、企圖駕駛或掌管汽車，而在其呼氣、血液或尿液中的酒精比例超過訂明限度，即屬犯罪 —

(a) 一經循公訴程序定罪，可處第4級罰款及監禁3年；及

(b) 一經循簡易程序定罪，如屬首次犯罪，可處第3級罰款及監禁6個月，如屬第二次被定罪或隨後再次被定罪，… 則可處第4級罰款及監禁12個月。

(1A) 某人的呼氣、血液或尿液中的酒精比例 —

(a) 如超過訂明限度但低於以下比例，即屬達第1級 —

(i) (就呼氣而言)在100毫升呼氣中有35微克酒精；

(ii) (就血液而言)在100毫升血液中有80毫克酒精；或

(iii) (就尿液而言)在100毫升尿液中有107毫克酒精；

(b) 如超過第1級但低於以下比例，即屬達第2級 —

(i) (就呼氣而言)在100毫升呼氣中有66微克酒精；

(ii) (就血液而言)在100毫升血液中有150毫克酒精；或

(iii) (就尿液而言)在100毫升尿液中有201毫克酒精；

(c) 如超過第2級，即屬達第3級。

(2) 如法庭或裁判官裁定任何人犯了第(1)款所訂的罪行，則法庭或裁判官除非基於特別理由，命令取消該人的駕駛資格一段較短期間，或命令不取消該人的駕駛資格，否則須命令按照第(2A)或(2B)款取消該人的駕駛資格。

(2A) 在不抵觸第(2B)款的條文下，上述的人的駕駛資格須取消的期間為 ——

(a) 如屬首次被定罪 ——

(i) (如在該人的呼氣、血液或尿液中的酒精比例達第1級)至少6個月；

(ii) (如在該人的呼氣、血液或尿液中的酒精比例達第2級)至少12個月；

(iii) (如在該人的呼氣、血液或尿液中的酒精比例達第3級)至少2年；及

(b) 如屬再次被定罪(不論該人在任何先前定罪中，其呼氣、血液或尿液中的酒精比例為何)… —

(i) (如在該人的呼氣、血液或尿液中的酒精比例達第1級)至少2年；

(ii) (如在該人的呼氣、血液或尿液中的酒精比例達第2級)至少3年；

(iii) (如在該人的呼氣、血液或尿液中的酒精比例達第3級)至少5年。

(2B) 如法庭或裁判官已根據第72A(1A)條命令上述的人修習和完成駕駛改進課程 ——

(a) (如屬首次被定罪)該人的駕駛資格須取消至少第(2A)(a)款(按照在該人的呼氣、血液或尿液中的酒精比例)指明的期間，或直至該人已自費修習和完成該課程為止，兩者以較後者為準；

(b) (如屬再次被定罪，…)該人的駕駛資格須取消至少第(2A)(b)款(按照在該人的呼氣、血液或尿液中的酒精比例)指明的期間，或直至該人已自費修習和完成該課程為止，兩者以較後者為準。

(2C) 就第(2)款而言，如第(2B)款適用的人的駕駛資格 ——

(a) (如屬首次被定罪)取消少於第(2A)(a)款(按照在該人的呼氣、血液或尿液中的酒精比例)指明的期間，或直至該人已自費修習和完成駕駛改進課程為止，兩者以較後者為準；

(b) (如屬再次被定罪…)取消少於第(2A)(b)款(按照在該人的呼氣、血液或尿液中的酒精比例) 指明的期間，或直至該人已自費修習和完成駕駛改進課程為止，兩者以較後者為準，

則該人的駕駛資格即屬取消一段較短期間。

(3) 如某人上一次被裁定犯第(1)款 … 所訂罪行，是在犯有關罪行的最少5年之前，則法庭或裁判官可將有關犯罪視作首次犯罪處理，或將有關罪行的定罪，視作首次定罪處理。」

(底線後加)

22.基於以上在2008年和2010年的修訂都未有影響到第39A(1)，(2)及(3)條的基本結構和內容，本席認為HKSAR v Tsang Yuk Lung就舊有的第39A(1)，(2)及(3)條的詮釋，仍適用於現行的第39A(3)條。即是說，第39A(3)條屬於酌情性的條文:參見 香港特別行政區訴林國強^[25]。本席沒有忽略楊振權副庭長在 香港特別行政區對梁秀華^[26]一案中對第39A(3)條的進一步詮釋。楊副庭長指出^[27]：

「《條例》第39A(3)條的用詞是‘可將’，顯示法庭有酌情權，但要恰當理解《條例》的目的。如一名干犯‘酒後駕駛’的駕駛者證明他在犯案前超過5年沒有干犯同類罪行，則表面上法庭應視他為首次犯罪，除非有其他因素令法庭不應作出該裁決...」

23.然而，本席不認為梁秀華 案與Tsang Yuk Lung及林國強 兩案有矛盾。如前所述，Tsang Yuk Lung及林國強 兩案的要旨，在於指出即使法庭行使第36A(3)條所賦予的酎情權，那不表示法庭在考慮被告人的判刑時，不能顧及他有同類的定罪紀錄的事實。

24.在梁秀華 案，法庭需要處理的，是一個性質完全不同的議題。在該案，上訴人梁先生過往曾有三項「酒後駕駛」的紀錄，在多於五年後再次重犯。他認罪後，原審裁判官除了判處他入獄四星期外，認為沒有任何特別理由可以行使酌情權，因此亦判處他停牌五年，並須自費修習駕駛改進課程。梁先生認為五年停牌令過長，提出上訴。因此，該案的議題有二: (1) 法庭該如何就第39A(2A)(b)(iii)條就最少停牌期間的規定，行使第39A(3)條所賦予的酌情權;及 (2) 在該案，法庭是否有足夠理由不視梁先生如初犯者般處理他的停牌令。就上述兩個議題，楊副庭長如是說:

「22. 本席認為上訴人在超過5年內沒有干犯“酒後駕駛”的罪行，表面上已足夠容許原審裁判官將上訴人的定罪視為首次定罪及因此而取得少過5年的停牌令。本席認為當上訴人已符合“5年內沒有干犯有關罪行”這先決條件時，原審裁判官應問的問題是“是否有任何原因不應該行使酌情權將上訴人的定罪視為首次與酒後駕駛有關的定罪？”在回答上述問題時，原審裁判官應考慮全部有關的因素。

23. 上訴人多次干犯交通罪行，包括不小心駕駛、無牌駕駛、不服從交通標誌、駕駛時沒有第三者保險及超速駕駛等罪行。上訴人在1998年、2003年及2007年三次干犯“酒後駕駛”罪。更在2007年11月20日因“酒後駕駛”被判禁監4個月及停牌36個月。上述停牌令在2010年尾才完結。上訴人是在約5年後因“酒後駕駛”而再被定罪，而上訴人的酒精呼氣讀數更差不多是法定限度的5倍。

24. 本席認為即使原審裁判官正確地考慮是否有任何原因不應該行使酌情權將上訴人的定罪視為首次與“酒後駕駛”有關的定罪，他必然得出的答案是有足夠原因不應行使該酌情權。」

(底線後加)

25.值得注意的是，楊副庭長裁定在合適的情況下，法庭可以拒絕行使第39A(3)條賦與的酎情權。在這方面，梁秀華案與Tsang Yuk Lung及 林國強 並無二致。

上訴理由(1)及(5): 判監是否錯誤或過重

26.首先，本席認同裁判官在上文第12段提及的，關於酒後駕駛的判刑原則，即酒後駕駛是嚴重的罪行，而且法庭有責任以具阻嚇力的刑罰，以阻止不負責任的駕駛者危害其他人安全。另一方面，並不是每一宗酒後駕駛均須嚴懲。若然案件的情況合適，法庭可考慮以非監禁式的刑罰處理，例如社會服務令或緩刑:女皇訴周庭積 ^[28]。

27.雖然裁判官在判刑時未有提及《道路交通條例》第39A (3)條，但本席不同意許大律師的陳詞，指裁判官是忽略了或是未有充分考慮他相關的酎情權。首先，縱觀裁判官判刑當日的口頭理由和後來的《判刑理由書》，沒有任何地方顯示裁判官是以適用於重犯者的12個月監禁作為上訴人的判刑參數。再者，裁判官並沒有按照第39A(2A)(b)(ii)條的規定判處上訴人停牌最少三年，只是判處他停牌12個月。因此，裁判官看來反而是已經對上訴人有利地行使了酎情權。因此，楊秀華案上訴人的上訴其實沒有幫助。

28.就本上訴案來說，值得本席關注的是: (1) 判處上訴人即時監禁是否恰當；(2) 若然，上訴人的刑期是否過高。本席認為「酒後駕駛」罪的量刑因素，除了被告人體內酒精超標的度數之外，另一個適切的考慮因素，是他控制車輛的能力受到影響的程度。這是因為即使超標的度數相同，酒精對於司機駕駛能力的影響會因人而異。其他相關的因素，包括(但不限於)被告人的行為是否釀成意外；是否造成財物損失或人命傷亡等等。當然，若然被告人因同一駕駛行為面對其他控罪，例如「不小心駕駛」或「危險駕駛」等，法庭在判刑時須避免有重覆判罰的情況。

29.就本案來說，事件涉及交通意外，導致路旁欄桿及另一輛車輛受到損壞。這相對於沒有涉及交通意外的案件，例如司機在警方設立的路障接受檢測試時被發現呼氣酒精含量超標的案件，是較為嚴重的。本席認同裁判官所說，從現場照片可見，被撞毀的鐵欄損毀嚴重，可知意外時撞擊力道猛烈。關於這一點，從現場相片所見，私家車前排兩個安全氣袋均已彈出。根據「承認事實」，雖然案發於凌晨，但是當時地面乾爽、路況良好、交通流量稀少、現場亦有街燈照明。另一方面，案中沒有任何證據顯示私家車的性能出現什麼問題。因此，本席沒有疑問上訴人控制車輪的能力，必然是因為酒精而大受影響。事件沒有引致傷亡或更大的財物損失，純屬幸運。因此，本席認為裁判官認為有需要判處上訴人即時入獄，並沒有原則上的錯誤。

30.然而，本席同意許大律師的陳詞，裁判官有將不恰當的比重放在上訴人二十年前的同類定罪紀錄上。 本席認為裁判官過分著重上訴人過往已經獲得一次輕判的機會，卻忽略了他過往20年來都沒有「酒後駕駛」紀錄，顯示他在首次定罪後有改過，而這次顯然是一件個別的事件，不能被視為一個他慣常的行為: HKSAR v Chan Hong^[29]。再者，即使裁判官有權認為酒後駕駛的罪行在他的司法管轄範圍內有日益猖獗缺的趨勢^[30]，但是上訴人認罪後4星期的監禁刑期，與同類型情況相若的案件比較，亦顯得過份嚴苛:見香港特別行政區對吳炳財 ^[31]。

31.由於本席有必要重新判刑，因此只會簡略地處理上訴人的其他上訴理由。

上訴理由(2)：錯誤事實基礎

32.裁判官在《判刑理由書》第4段提及：

「警方到場後，於凌晨3時11分要求被告人提供呼氣樣本作測試，初時被告人未能成功提供呼氣樣本，及後在警員作出警告後，被告人成功提供呼氣樣本，被驗出呼氣中的酒精濃度為每百毫升呼氣中，有54微克的酒精，超過法例訂明的限制。」[32]

(底線加上)

然而，「案情摘要」內並沒有上文橫線上的指稱。許大律師指裁判官將他對案情的錯誤理解納入其判刑及/或加刑考慮之內。

33.對以上陳詞，本席不敢苟同。首先，《判刑理由書》內「初時被告人未能成功提供呼氣樣本」的事只出現於事件陳述的部份。再者，無論是裁判官的口頭判刑理由^[33]，還是在《判刑理由書》內有關量刑的段落，裁判官沒有提及上訴人有不合作的表現，更沒有片言隻字顯示他有將它視作判刑及/或加刑的考慮。

上訴理由(3)：主動投案及表現合作

34.許大律師陳詞指裁判官未有充分考慮上訴人主動報警投案及表現合作，以及沒有因而作出恰當的刑期扣減。

35.本席不同意以上陳詞。首先，本席有須要指出，以本案的情況，上訴人在他交通意外造成破壞之後，停車等候警方到場並接受調查，是應盡的責任，他不應因此而期望獲得法庭寬大處理。還有，根據上訴庭較為近期的判案，上訴人有悔意及與警方合作這一點，已經包含在認罪的三份之一扣減之內：Secretary for Justice v Lee Chun-ho, Jeef ^[34]; 及HKSAR v Ngo Van Nam^[35]。

上訴理由(4)：賠償

36.許大律師指上訴人在判刑前後也有主動向控方及事主查詢，主動提出賠償，但未獲對方回覆。許大律師陳詞指裁判官應就此作出適當的刑期扣減。另一方面，她同意純粹作出賠償的邀約(Offer to make restitution)而未有實際行動，不能被視作求情因素: HKSAR v Chan Kin [36]。

37.關於賠償可以作為一種減刑因素，是因為法庭認為值得鼓勵被告人向受害者作出「歸還」(full restitution)。然而，單是「歸還」本身不足以將監禁變作緩刑，否則會鼓勵犯人挺而走險，以為可用賠償避免坐牢: Secretary for Justice v Hui Siu Man[37]。

38.在本案，本席認為既然上訴人在被判刑之前仍未有向政府或旅遊巴車主作出賠償，裁判官有權不就上訴人表示願意作出賠償這一點給予比重。然而，現在的情況有別。因為上訴人已經就他撞毀的欄桿向政府付出所有修理費(合共港幣9千多元)[38]。因此，本席有權就此給予上訴人減刑。

重新判刑

39.由於 本席認為上訴理由(1)和(5)有理，因此須要就控罪二重新判刑。本席考慮了本案的相對嚴重性，以及上訴人的求情理由和個人情況 — 包括他及早認罪，現在已向政府作出全數賠償，他的同類定罪紀錄已有20年的歷史，以及他控罪一的罰款等等，又參照了吳炳財案^[39]及其中所提及的其他判例，認為就控罪二而言，判處他9天監禁，加上原有的停牌及駕駛改進課程的命令，便已經足夠反映他的罪責。

結論

40.基於以上，本席批准上訴人針對的判刑上訴，擱置控罪二原來的四星期監禁;因為他已就本案被關押了9天，所以下令他可以獲得即時釋放的刑期。至於上訴人其餘的刑罰，包括停牌及參與駕駛改進課程等，則維持不變。

41.最後，本席感謝上訴、答辯雙方給予法庭的協助。

答辯人： 由律政司署理高級檢控官連祖兒(書面陳詞)及署理高級檢控官陳曦媛代表香港特別行政區

上訴人： 由黃廣安律師行延聘許淑儀大律師代表