香港特別行政區 訴 薛偉倫

HCMA 438/2021

[2022] HKCFI 370

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

刑期上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2021年第438號

(原九龍城裁判法院刑事案件2020年第2239號)

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判 案 理 由 書

引言

1.2021年5月5日，上訴人在葉啟亮(“裁判官”)席前承認一項「管有危險藥物」罪[1]，控罪涉及0.35克混合劑含有海洛英鹽酸鹽。裁判官將判刑押後，為被告人索取戒毒所報告。2021年5 月18日,裁判官判處上訴人進入戒毒所接受治療。上訴人不服判刑，提出上訴。

2.代表上訴人的劉啟賢大律師指出，判處上訴人進入戒毒所屬原則上的錯誤，因為判刑當日上訴人已經為別的案件被判處監禁，正在服刑當中。

3.對此，代表答辯方的馬檢控官公允地同意，認爲裁判官犯了原則上的錯誤，即是當上訴人在判刑時仍然在監禁刑期服刑中，裁判官沒有權力下令上訴人進入戒毒所。故此，答辯方邀請法庭判決上訴得直，撤銷戒毒所命令，並根據香港法例第227章《裁判官條例》第119(1)(d)條[2]重新判刑。

時序

4.關於上訴人的上訴理據，相關事實的時序如下：

2020年7月14日 上訴人因本案被捕，其後獲警方及法庭給予保釋。

2020年10月21日 上訴人缺席，他當時的大律師告知法庭，他正在中國内地接受隔離。案件押後至2020年12月2日。

2020年12月2日 上訴人仍然缺席，法庭撤銷被告人的保釋，並頒佈通緝令。

2020年12月3日 法庭收到上訴人來信，將案件定於2021 年1月13日進行提訊，及取消通緝令。

2021年1月13日 上訴人再次缺席，法庭頒佈通緝令。

2021年4月19日 上訴人就兩宗傳票案[3]和一宗交通案[4]，分別被判監10天，6星期及兩個月。

2021年5月5日 被告人就本案認罪，裁判官索取戒毒所報告。

2021年5月18日 裁判官被告知，上訴人因前述的兩宗傳票案和交通案在服刑，最早的出獄日期為2021年7月6日。就本案，裁判官判處上訴人進入戒毒所。

判刑理由

5.案發時，上訴人47歲，單身。他在1999年1月28日至2021年4月19日期間，有七次出名紀錄，涉及合共十三項定罪，其中包括兩項「販運危險藥物」罪(2011年7月及2016年5月)，分別被判入獄兩年八個月及四年六個月。

6.裁判官在其《判刑理由書》說：

「30. 在考慮判刑的時候，本席沒有忽略被告人就他較早前判處兩個月及7天[原文如此]的監禁，正在服刑。在AG v Chan Tak King [5]一案中表示，對吸毒者的治療既是生理上的，也是心理上的。雖然身體排毒通常需要大約一至三週，但主要問題是吸毒者的心理依賴。

…

36. … 本席認為，治本之法應為被告人戒除惡習，顧及到整體情況，包括案情、被告人的背景、戒毒所報告的專業建議後，決定採納有關建議，下令被告人接受戒毒療程，頒令判處被告人進入戒毒所，及需留案底。」

考慮

7.雖然《危險藥物條例》第54A條規定：

「(1)  除第(1A)款另有規定外，法庭因某人違反第8或36 條，只可對其處以非拘留性判決，除非法庭曾首先考慮懲教署署長有關該人是否適宜接受治療及康復護理，以及戒毒所(符合《戒毒所條例》(第244章)定義者)是否有空位的報告。」

但是,正如湯寶臣法官在HKSAR v Ledesma Jose Rizaldo R [6]指出：

“8. I can appreciate the magistrate was very concerned with the appellant’s drug addiction, as that appeared to be his core problem, but to order a rehabilitative sentence to take place after a term of imprisonment is considered wrong in principle.

9. As the appellant was serving a term of imprisonment for another offence at the time the magistrate imposed the concurrent DATC order, that would mean that the drug treatment programme had to be postponed until after the prison sentence. The case of R v Yeung Tak Shing [1980] HKC 537 had already pointed out that such an approach would be wrong in principle (see also HKSAR v Lam Mee Fat [2003] HKCU 119, HCMA 1104/2002 and HKSAR v Lai Cham Chuen, HCMA 1181/2003).”

8.本席明白,裁判官判處上訴人進入戒毒所,是出於好意，為了幫助上訴人戒除吸毒的惡習。然而，基於相關的法律條文及案例，本席認同上訴方和答辯方的陳詞，裁判官的判刑是犯了原則上的錯誤。本席對於控、辯雙方[7]沒有就相關案情向裁判官陳詞感到失望。因此，本席判決上訴人上訴得直，撤銷戒毒所命令，並需要重新判刑。

9.本席獲上訴方告知，上訴人因本案於2021年5月18日接受判刑後，被安排繼續就前案未完成的監禁刑期服刑。在2021年6月2日，上訴人就前案服刑完畢，隨即被轉交到戒毒所，直至2021 年12月29日完成戒毒所命令為止，上訴人現正因其他案件被還押候審。答辯方建議本席現在可再次為上訴人索取戒毒所報告，在考慮了進一步的戒毒所報告後，下令上訴人進入戒毒所。

10.本席不同意答辯方以上建議，認為它是近乎「將錯就錯」的做法。本席認為一個符合《裁判官條例》第119(1)(d)條的條文及精神，並且是較合理和公平的做法，是先考慮裁判官原本應如何判刑，然後再考慮現在應當如何處理上訴人的判刑。本席認為，假若裁判官當初有考慮相關案例，並顧及他席前的戒毒所報告，基於本案的案情及上訴人的案底，唯一合適的刑罰是判處上訴人即時監禁：參見 香港特別行政區 訴 陳水和 [8]。根據《裁判官條例》第 119(1)(d)條，本席現在亦有權這樣做。再者，本席認為，基於上訴人目前的情況，這會對他較為公平，亦是上訴方請求本席做的。

重新判刑

11.根據HKSAR v Mok Cho Tik[9]，「管有危險藥物」罪的刑期因應「潛在風險」而調整的幅度必須切合每宗案件的情況。若然涉案的危險藥物的份量是一名真正吸毒者一般會管有的份量，那麼量刑起點是介乎12至18個月監禁。雖然這量刑已被區域法院和高等法院的案件採納，但是它並不是唯一合適的量刑起點，而是以監禁比更生重要為前題。若然涉案毒品的份量很少而情況允許，法庭或可判予較短的刑期。涉案危險藥物的份量明顯是決定量刑起點的主要因素。「潛在風險」及其程度不能以數學方式計算，相關的考慮因素包括犯人是否無業、毒品的存放地點能否被其他人接觸到、犯人是否有販運危險藥物的前科及毒品的份量。法庭必須衡量風險的整體情況：參見HKSAR v Wan Sheung Sum[10]；香港特別行政區 訴 陳泰華 [11]；及香港特別行政區 訴 李俊民 [12]。

12.就本案的量刑方面，本席注意到這是一宗裁判法院的案件。由於涉案毒品的份量輕微，加上當時上訴人有毒癮[13]，本席不認為有「潛在風險」。因此，本席認為若然是經審訊後定罪的話，合適的量刑起點為8個月監禁。由於上訴人有兩個和毒品有關的案底，雖然都是販運罪，但與本案相距已有一段日子，本席不會以此為加刑因素。

13.如前所述，上訴人在認罪前有多次缺席聆訊，因此本席只會給他2個月(即少於三分之一)的認罪折扣：見HKSAR v Lo Kam Fai[14]。

14.由於本案與上訴人前述的傳票案及交通案，無論是在性質、犯罪日期，都是完全分開和獨立的案件，因此即使顧及整體原則，本案的刑期亦應與上訴人前述的傳票案及交通案的刑期全部分期執行。

15.然而，鑑於上訴人在2021年12月29日已經完成了戒毒所命令，此判刑上訴已變得學術性。因此，雖然上訴人的上訴得直，本席行駛酎情權，不就上訴人的判刑作出任何命令，雙方大律師對此亦表示同意。

16.最後，本席感謝上訴，答辯雙方的協助。

答辯人： 由律政司檢控官馬宇傑代表香港特別行政區

上訴人： 由法律援助署延聘劉啟賢大律師代表