香港特別行政區 訴 陳烈望

CACC 335/2009

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及刑罰上訴許可申請

刑事上訴案件2009年第335號

（原區域法院刑事案件2009年第490號）

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聆訊日期 ： 2011年2月18日

判案書日期: 2011年2月18日

頒發判案理由書日期: 2011年3月10日

上訴法庭法官楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

背景

1.2009年3月27日清晨，有兩艘警隊小艇PV 32及PV 35號在石牛洲東南海面進行反偷渡行動。警員發現一艘無亮着航行燈的機動舢舨在距PV 32警隊小艇約100米，以高於20海里時速，由東向西駛向香港岸邊。PV 32及PV 35號小艇啟動警察藍閃燈，追截機動舢舨，並在3分鐘後截停舢舨。

2.申請人陳烈望是舢舨的掌舵人，而舢舨上有兩名非法入境者（曾昭望及羅小朋），另有一些其他物品, 包括蔬菜、食油、香煙、豬肉、48對勞工手套、鞋及襪。

3.根據警員的證供，申請人駕駛的舢舨裝有外置引擎，全球衛星導航儀及指南針。

4.申請人表示無意進入香港水域，而事發時，他是按老闆指示用舢舨運載羅小朋及曾昭望到國內水域之担杆島拾螺，而舢舨內的物品是供給他們三人在担杆島停留時使用。申請人表示自己沒有看舢舨上的衛星導航儀而是因大浪及霧大而誤闖香港水域。

5.控方不接納申請人的解釋，故檢控他一項“協助載有未獲授權進境者的運輸工具前來香港的旅程”罪。

6.申請人否認控罪並在區域法院暫委法官陳仲衡席前受審。2009年9月22日，陳法官裁定申請人罪名成立及在同年9月28日判處他入獄5年半。

7.申請人不服定罪及判刑，在2009年10月9日提出上訴許可申請，要求獲准就定罪及判刑上訴。

8.經聆訊後，本庭駁回申請人就定罪的申請，批准其就判刑的申請。本庭視其申請為正式上訴並判其上訴得直。本庭將其5年6個月的刑期減至5年。以下是本庭的判案理由。

控方證據

9.控方的證據爭議不大。多名警員詳述發現和截查申請人掌舵之舢舨的經過。警員同意案中行動位置距離中港水域邊界不遠，而發現申請人掌舵的舢舨時，舢舨距離邊界約半海里，在香港水域範圍內以20至25海里時速航行。而遭截查時，該舢舨已進入香港水域約半分鐘。但警員同時指出案發時現場環境惡劣，風浪很大。舢舨時速可能慢於20至25海里。因此，進入香港水域的時間亦可能較長。

10.警員亦同意因為風浪大, 掌舵者要不斷修正方向，避開浪及水流的影響。但警員強調，在追截舢舨的約三分鐘時間，該舢舨是朝西面，即是向香港沿海一帶進發。他們亦同意在追截過程，舢舨並沒有作出反抗或轉換方向，亦沒有其他躲避追截的動作。

11.警員指出以南澳劃一直線至担杆島需橫跨香港境內，若乘船自南澳到担杆島，需先向南行，再向西行，才能避過整個香港水域。

12.有警員指出在追截過程，警方小艇一直有亮著藍閃燈，而舢舨則沒有亮燈。遭截查時，警員有問申請人來香港幹甚麼，申請人說“攞螺”。警員再問他為甚麼船上沒有拾螺工具，申請人則說要到担杆時才買工具，申請人表示因大霧行錯路，故進入了香港水域。警員隨即追問申請人，船上有手提衛星導航儀器，他為甚麼仍會行錯，但申請人表示只有看指南針，並沒有看導航儀。當警員問申請人船上為何有大量食物、香煙及勞工手套時，申請人表示是自己用的。

13.警員強調，舢舨內並沒有任何拾螺工具，亦沒有潛水衣。但警員同意可以螺絲批及手套撬螺。

14.被捕後，申請人和警員會面，有關會面記錄在雙方同意下呈堂為證。會面時，申請人表示他居於汕尾，案發前十多天到了南澳做工，工作是拾螺。他表示會去担杆買拾螺工具，並會用螺絲批從石頭中撬出海螺。申請人表示自己懂得開船而案發時他負責掌舵。他聲稱只會睇羅庚，但不懂導航設備。申請人亦表示不熟識中國，包括香港水域。申請人說案發時受蔡姓老闆指示打算前往担杆捉螺，但因為大霧，故“車近啲，睇下香港嗰啲山，一路睇山，一路車”。

15.申請人說是同鄉在南澳介紹他認識蔡老闆後替他打工，車工人出海攞螺，而拾得多螺，就賺得多一些錢。因為賣螺錢扣除所有開支後分五份，老闆兩份，他們三人每人一份。

16.申請人續稱案發前一天，下午四時許，蔡老闆打電話給申請人通知他準備開工去担杆執螺，並叫他早上四時半在碼頭等。

17.結果他見到一名老鄉亞望，另一人則不認識，然後他們決定一齊出海執螺。由於需時五、六天，他們會在担杆頭租房住。申請人表示上船後，打算開船到担杆，先車往南庚，再車至西北，然後西南。申請人指自己不大懂用導航儀器，但會開關。

18.申請人指他負責掌舵，以時速33海里，將舢舨開往担杆，但開船幾分鐘就遭警員拘捕。他指自己不知道被捕時，身處香港水域。申請人表示船上搜獲的物品，都是作自用。

19.申請人同意他未有獲得批准進入香港水域，但他強調羅庚可能有錯，加上大霧，導致他誤闖香港水域。

答辯理由

20.作供自辯時，申請人重申其立場，指事發時，他正打算由南澳前往担杆，並沒有意圖進入香港水域。他表示原居住在汕尾，但到南澳20多天。申請人指被捕時，沒有任何證件，原因是忘記帶。

21.申請人重申不懂看衛星定位儀，故掌舵時只靠指南針及看周圍的山辨認方向。申請人力稱如無霧，他可以沿南澳海邊航行，而航行時，可以看到香港的山群。他同時表示舢舨上的的汽油，只足夠一程用，故回程時，他會在担杆買汽油。申請人力稱他身上的4,000至5,000元，足夠他們在担杆居住、購買工具及回程燃油用。申請人同時表示要執得500斤螺，才能支付使費及賺取每人每天70-80元人民幣。申請人亦就舢舨上搜獲的用品作出解釋。

22.申請人指不知道夜間行船時要亮燈，而案發時忘記亮燈。他強調是看着指南針駕駛，但弄錯方向，誤闖香港水域。他否認明知進入了香港水域而仍然繼續航行。

原審法官的裁定

23.原審法官有小心分析雙方證人的證供，認定控方證人都是誠實可靠。原審法官裁定警員看到申請人掌舵的舢舨時，它是東向西航行，時速約20多海里，而當時它是沒有亮燈的。原審法官指出案發時海面雖然天氣十分惡劣，大浪多霧，但並沒有下雨，而舢舨上除了有指南針外，亦有全球衛星定位儀及天線。原審法官亦指出衛星定位儀接駁了電源，接收器亦已裝妥。原審法官強調舢舨上除了手套外，並沒有任何可用作拾螺的工具。

24.原審法官否定申請人和警員會面時及作供時所作的解釋。原審法官指出如申請人只是前往担杆執螺，他根本沒有迫切理由清晨開船，他是可以等到天光，霧散後才出發。原審法官更否定申請人指自己迷路及因為風浪大而誤闖香港水域的說法。

25.原審法官強調申請人的舢舨不但有指南針，更有衛星定位儀，故不會錯誤地由東向西方向，而對黃茅洲方向航行。原審法官認定申請人的目的地是香港水域內的岸邊。

26.原審法官認定申請人是要將曾昭望及羅小朋運送到香港登岸，而船上的鞋襪是供給他們上岸後穿著而他們指稱是前往担杆島拾螺只是預算一旦被截停後會作出的藉口。因此原審法官裁定申請人罪名成立。

上訴理由

27.申請人沒有律師代表，在其親自撰寫的上訴陳述書，申請人強調自己只是誤闖香港水域而沒有偷運人蛇。申請人強調案發時，海面浪高3-4尺，影響舢舨方向而他要不斷修正方向，導致他誤闖香港水域。

28.申請人指控方證人的證供一致，有夾口供之嫌。他亦指出各控方證人證供不合理之處。

29.申請人強調自己沒有意圖逃避警方的追截，顯示他沒有蓄意犯法而警方檢獲的證據亦和他的答辯理由吻合。他強調舢舨上的大量食物顯示他的目的地並非香港。

30.申請人更指原審法官對他有偏見，導致一項不公正的裁決。

討論

31.申請人同意被捕時他掌舵的舢舨已經進入了香港水域而舢舨上亦有兩名非法入境者。原審法官需要解決的只是一點，即申請人是故意闖入香港水域還是在無意，因為天氣惡劣及導航儀器失靈而誤闖香港水域。

32.上述議題全屬事實之裁決。

33.原審法官有目睹申請人作供之神態。原審法官有小心分析申請人的解釋，亦考慮到涉案舢舨上的指南針及全球衛星定位儀。原審法官指出該衛星定位儀有駁電源接收器，亦已安妥，顯示它在運作中。

34.原審法官有權拒絕接納申請人的證供及否定他是誤闖香港水域的說法。原審法官亦有基礎裁定申請人確是故意將兩名非法入境者接載入香港。

35.在上述情況下，裁定申請人罪名成立是正確合理的決定。本庭不批准申請人就定罪上訴。

判刑

36.同類案件，一般量刑基準為4年，如被告人是有關船隻的掌舵人或是安排非法入境者進入香港的負責人則量刑基準可加至5年（見香港特別行政區訴王治乾 CACC 357/2004案）。

37.原審法官在上述基礎下，再因涉案舢舨沒有滅火、救生設備，亦沒有適合之航行燈，故不適合於海面航行為理由，而將量刑基準再提高6個月至5年6個月。

38.在王治乾案，法庭列出同類案件的加重罪責之因素，其中之一是涉案船隻，因為殘舊及缺乏維修而變成不適宜航海。

39.在R v Lo Shui Lun CACC 109/1995案，本庭亦強調“船隻不適宜航海”是加刑因素。在該案，涉案船隻被形容為“一漂浮棺材”或“漏水之浴缸”。以船隻偷運人蛇，必然會令人蛇冒某程度之風險。上訴法庭在 Lo Shui Lun案同意這觀點，但同時指出5年的量刑基準已反映上述風險而沒有滅火設備和航行燈重要性不大，原因是該因素對增加有關行為之風險程度很少。

40.在HKSAR v Zhong Ming Jing（鍾明青）(CACC 180/2010)，不同組合的上訴庭不同意Lo Shui Lun案就沒有滅火設備和航行燈所表達之觀點，更認為該些事件屬加重罪責因素（見判案書第19-20段）。

41.本案在2009年3月27日發生，判刑理應建基在Lo Shui Lun案而非 Zhong Ming Jing案之裁決上。在本案，原審法官指涉案舢舨不適宜航海，原因只因舢舨沒有滅火、救生設備和沒有適合之航行燈。根據Lo Shiu Lun案，該些因素不構成額外之加重罪責因素。

42.本庭認為以上述Lo Shiu Lun案為基礎判申請人刑責，量刑基準應該是5年，而非5年6個月。

43.本案只涉及兩名非法入境者，他們都是成年男子，在沒有其他加刑因素下，本案屬同類案件罪責較為輕微的一宗，判申請人5年刑期已足夠。

44.因此本庭批准申請人就判刑上訴，並視其申請為正式上訴。本庭判他上訴得直，其刑期由5年6個月減至5年。

答辯人：由律政司高級檢控官范凱琳代表。

申請人：無律師代表，親自應訊。