香港特別行政區 訴 吳家健

CACC328/2010

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

刑期上訴許可申請

刑事上訴案件2010年第328號

（原高等法院原訟法庭刑事案件2010年第68號）

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判案理由書

上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.申請人（吳家健）在高等法院原訟法庭湯寶臣法官席前承認一項“非禮”罪和兩項企圖強姦罪。就三項控罪，湯法官分別以3年、6年和6年為量刑基準，並因申請人認罪而將刑期扣減三分一至2年、4年和4年。湯法官下令刑期部分分期執行而導致最終的6年6個月總刑期。

2.申請人不服判刑，現提出上訴許可申請，希望能獲准就刑期上訴。經聆訊後，本庭批准申請人上訴及視其申請為正式上訴。本庭判申請人的減刑上訴得直，並將其刑期由6年6個月減至5年8個月。以下是本庭的判案理由。

案情

3.案件受害人是一名13歲的女童，而申請人更是受害人的姐夫。申請人和家人在青衣長青邨一公屋住宅（“該住宅”）居住而受害人則和家人在粉嶺居住。受害人和申請人都是香港海事青年團的成員，職級分別是中級隊員及長官。

4.2008年夏天，受害人的姐姐懷孕，要受害人到“該住宅”留宿照顧她一歲多的女兒。晚上凌晨12時多，受害人的姐姐返回睡房睡覺而受害人和申請人在廳中看電視時，申請人非禮受害人。申請人先後用手撫摸受害人的乳房和下體。受害人有反抗，但申請人沒有停止，更捉緊受害人的雙腳後強吻她的嘴。上述事件構成第一項“非禮”罪。

5.2009年5月，當受害人14歲時，和姐姐及申請人一起參加香港海事青年團在赤柱黃麻角徑銀禧中心舉辦一項為期三天兩夜的活動。

6.活動期間，受害人因和姐姐吵架，故選擇不和她同睡一房，而和一名鄧姓朋友同睡在一救生艇內。當受害人睡至凌晨三時，申請人走入救生艇內躺在受害人身邊，吻她的嘴、用一隻手撫摸她的胸及另一隻手放入她的內褲內撫摸她的下體。其後申請人更除去受害人的衣物，伏在她的身上用其陰莖接觸受害人的下體，企圖和她性交。受害人掙扎，但不能成功推開申請人。受害人感到有東西進入了她的陰道，並前後移動數下。

7.受害人知悉侵犯她的人是申請人後哭泣，驚動了鄧先生。受害人向鄧先生哭訴遭申請人侵犯，鄧先生安慰過她後便再入睡。翌日早上，申請人向鄧先生承認曾侵犯過受害人，並說“都OK，幾好攪，都好多水。”上述事件構成第二項企圖強姦罪。

8.2009年8月某日，受害人返回香港海事青年團總部，準備參加儀仗隊的訓練時，申請人將自己和受害人關在房間，並問受害人是否夠零用錢用。其後申請人解開受害人制服的鈕扣，伸手入她的制服內撫摸她的乳房，並除去她的外褲和內褲後，將她抱上寫字枱。申請人再除去自己的外褲和內褲把受害人按在寫字枱，嘗試將陽具插入她的陰道。受害人反抗並用腳踢申請人的大腿。其間申請人的陽具觸及受害人的大腿內側。最後受害人擺脫申請人返回總部地下。其後申請人到總部地下，要求受害人收下100元，但受害人拒絕。上述事件構成第三項企圖強姦罪。

9.2009年11月20日，受害人向學校社工透露事件並報警求助，導致申請人被拘捕。

10.在警誡下，申請人就第一項“非禮”罪承認有和受害人接吻及有撫摸她的胸部，並因為受害人有反應而繼續撫摸她，申請人對事件表示後悔。

11.就第二項控罪，申請人承認經過救生艇時，看見受害人和鄧先生睡覺，便推開鄧先生及睡在受害人身邊，先後擁抱及親吻她的面和嘴，並撫摸她的胸部和下體。申請人亦承認有用手指插入受害人的陰道，並前後移動。申請人指受害人沒有避開他，故他進一步撫摸受害人。

12.就第三項控罪，申請人指自己一時衝動而擁抱受害人。雖然受害人避開她，他仍然吻她的面及嘴，並伸手撫摸她的胸部和下體。申請人更承認有脫去自己的褲並打算和受害人性交，但遭她踢開後並沒有進一步行動。申請人否認有嘗試把陽具插入受害人的陰道。

13.申請人表示有想過和受害人性交，但考慮她未足16歲，感到害怕，故最終沒有成事。他事後嘗試給受害人100元，令她不把事件曝光，但受害人沒有接受。申請人亦對事件表示後悔。

申請人的背景

14.申請人27歲，沒有犯罪記錄。據心理專家的評估，申請人沒有異常的心理傾向，但不懂恰當地處理性慾問題。專家認為申請人重犯的機會不高。

原審法官的判刑理由

15.原審法官認為案件嚴重，不單是因為受害人的年齡，更因為申請人和受害人的關係。原審法官強調申請人是受害人的長輩，亦是她在香港海事青年團的長官，故申請人在家中及在香港海事青年團活動期間侵犯受害人，屬雙重地破壞了他對受害人應有的誠信關係。

16.原審法官指出事件中，雖然申請人沒有恐嚇受害人或對她施以極大的武力，而行動亦因為女童反對及反抗而結束，但案情的嚴重性較HKSAR v Kaewprasert Tavan (CACC 169/2008)案為大。

17.最終原審法官判處申請人入獄共6年6個月。

上訴理由

18.代表申請人的楊元晶大律師指申請人的背景應令他獲得額外的減刑，楊大律師所指的事項包項：

(一)   申請人曾參加過義務工作；

(二)   申請人表示有悔意；

(三)   沒有證據顯示受害人有嚴重的身體或精神損害；及

(四)   申請人自行終止而沒有完成強姦受害人的罪行。

19.楊大律師亦指原審法官過份倚重“雙重破壞誠信”的因素，及沒有解釋為何本案的案情較Tavan案為嚴重。

20.楊大律師力稱總判刑6年6個月明顯過重。

討論

21.法庭因被告人認罪而給予他的三分一刑期扣減時，已將被告人的求情理由，包括悔意、背景良好及沒有案底等因素考慮在內。

22.楊大律師指上訴法庭法官包致金（當時官職）在R v Pang Siu Hong（CACC 698/1995）案中曾表示，在意圖強姦案件，被告人承認控罪時，應得到多過三分一的刑期折扣。楊大律師認為該立場屬有足夠的論據支持，原因是在該類性罪行案件，法庭的量刑政策是應給予認罪的被告人較大的刑期折扣，以鼓勵被告人認罪而免卻受害人要出庭覆述慘痛經歷時再要面對的煎熬。

23.法庭因量刑政策而給予認罪的被告人刑期折扣是一貫做法，原因主要是當被告人認罪時，會省卻審訊所導致的社會資源的消耗，令執行公義更快捷及有效，但一般而言，三分一的刑期扣減已是被告人認罪會得到扣減的極限。

24.在S for J v Lee Chun Ho Jeef [2009] 6 HKC 471案的判案書第477A-C段，上訴法庭明確指出：

“上訴法庭屢次強調三分一的扣減通常應視為是一名在適時認罪的被告人會取得的扣減之最高點。原審法官所指答辯人和警方合作是他在犯案現場及在警署對警員所作的招認。該類‘合作’是答辯人承認控罪的一部分，雖然認罪是在第一時間作出。這減刑理由理應歸納在三分一刑期扣減之內。”（非官方翻譯）

“The Court of Appeal have repeatedly emphasized that the one-third discount ‘is usually to be regarded as the high watermark of the discount given to a defendant pleading guilty in good time.’ The respondent’s co-operation with the police referred to by the judge was his admission of the offence to the police, both at the scene of the crime and at the police station. Such a ‘co-operation’ is just part and parcel of the respondent’s admission of his guilt, albeit at the first available opportunity. This mitigating factor should be subsumed within the one-third discount.”

25.本庭不同意楊大律師的立場，指性侵犯案件的被告人在認罪後必然應獲得多過三分一的刑期扣減。本庭亦不認為在本案有其他因素，令申請人應獲得超過三分一的刑期扣減。

26.本庭只需考慮原審法官就個別控罪所採納的量刑基準及最終的整體判刑是否明顯高重。

27.本庭認為本案的案情極為嚴重，申請人是受害人的姐夫，亦是她在香港海事青年團的長官，故必會對她有極具份量的影響力。申請人有責任去保護受害人，但他不但沒有這樣做，更利用其身為長輩及長官的身份來性侵犯她。

28.本庭想複述上訴法庭在HKSAR v Kong Yun Chiu [2007] 4 HKC 391案的以下評論：

“(1) The fact that the victim is a child is always a severely aggravating feature. Children are vulnerable members of society. It is too easy for those who would prey on their naivete and trust to succeed, for children are by nature trusting and the deliberate invasion of a child’s innocence by an act of sexual abuse bears a repulsive character of its own and must be treated accordingly.

(2) The trauma and distress, immediate and long term, is not confined to the child: parents are also affected.

(3) Children are much more likely than adults to suffer trauma in silence rather than report, particularly in cases of breaches of trust…” 

“(一) 受害人是一名兒童必然是極為嚴重的加重罪責因素。兒童是社會上易受危害的份子。利用兒童的幼稚和信任來欺凌他們容易得手，原因是兒童天性輕易信賴別人。故意以性侵犯行為干擾兒童的純真具令人厭惡的特性，故必需嚴正對待。

(二) 有關的精神創傷和悲傷，不論長期或短期，並非單由該名兒童面對，其父母亦受影響。

(三) 和成年人相比，兒童會較大可能默默地忍受精神創傷，而不去舉報，特別是涉及違反信任的情況…”（非官方翻譯）。

29.申請人在一年內一次非禮及兩次企圖強姦年齡只有13歲的受害人。在企圖強姦受害人後，申請人不但沒有悔意，更對受害人作出一些極為無恥的評論及試圖以金錢賄賂她，希望她不會將申請人的不當行為曝光。

30.雖然申請人只是企圖強姦受害人，而一般情況而言，企圖強姦罪行的判刑應較強姦罪行的判刑為輕，但本庭不能忽視申請人對受害人的行為屬極為嚴重的企圖強姦行為，和強姦行為相距不遠。

31.楊大律師援引S for J v Chau Chi Yan案（CAAR 7/2008）支持其論點指原審法官的判刑屬明顯過重。

32.Chau Chi Yan案涉及一名警員在家中兩次強姦繼女。第一次強姦發生在繼女年齡只有11歲多而第二次則發生在繼女年齡13歲時。被告人承認控罪而就兩項強姦罪，原審法官分別以6年和4年為量刑基準。原審法官因被告人認罪和其他因素將判刑減至分別是3年及2年8個月並下令刑期同期執行而達至3年的總刑期。

33.上訴法庭在覆核上述判刑時將第一項控罪的刑期增加至3年8個月，並下令第二項控罪的刑期中10個月要分期執行而達致4年6個月的總刑期。

34.和Chau Chi Yan案相比，本案的判刑較嚴重，但本庭不能忽視，Chau Chi Yan案的判刑是在覆檢刑期時作出。再者，當有其他同類案件的判刑較輕時，不表示另一宗案件的適當判刑亦要相應調低。

35.但本庭不能忽視，申請人被判的6年6個月總刑期相等於一個近10年的總量刑基準。申請人沒有犯罪記錄，沒有證據證明他會對社會及其他女童構成危害，亦沒有證據顯示事件會對受害人造成長期的精神創傷。申請人承認的是“非禮”罪和“企圖強姦”罪，而一般而言，該些罪行的判刑亦應較“強姦”罪的判刑為輕（見S for J v Lau Yun-leung [1999] 4 HKC 1案）。

36.即使申請人的犯罪行為極為卑劣，但以整體案情和申請人的背景而言，總量刑基準近10年屬過重。本庭亦同意和HKSAR v Kaewprasert Tavan（CACC 169/2008）案相比，本案的情節雖然較為嚴重，但量刑基準不應相差太遠。在該案，法庭就“企圖強姦”罪所採納的量刑基準只是5年。代表答辯人的高級檢控官盧淑玲亦公平地表示6年6個月的判刑（等同近10年的量刑基準）可能是較重。

37.本庭被說服本案的較合適總量刑基準是8年6個月。申請人認罪應獲三分一的刑期扣減。申請人的總判刑應為5年8個月。

38.因此，本庭批准申請人就判刑上訴，並視其申請為正式上訴。本庭不改變個別控罪的判刑，但只下令第一項控罪判刑中的8個月及第二項控罪判刑中的1年和第三項控罪的4年判刑分期執行。本庭下令申請人的總判刑由6年6個月減為5年8個月。

答辯人：由律政司高級檢控官盧淑玲代表。

申請人：由卡永利律師行轉聘大律師楊元晶代表。