香港特別行政區 訴 曾家敏

CACC 296/2017

[2018] HKCA 277

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

判刑上訴許可申請

刑事上訴案件2017年第296號

（原高等法院原訟法庭刑事案件2016年第200號）

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判 案 理 由 書

高等法院上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

背景事實

1.2015年10月15日晚上約9時，警員在旺角上海街495號執行一項掃毒行動，目標單位是在大廈的三樓（2/F）。

2.同日，晚上約10時，一名男子用鎖匙開啟了目標單位的大門。警員採取行動進入單位內。該單位共有5間分租房間，而該名男子聲稱住在A室。警員隨即進入A室調查。

3.A室有一廳一房及一廁所。當時有兩名人士在廳內的一張麻雀枱旁，而麻雀枱上有思疑毒品及吸食毒品的器具。

4.申請人（曾家敏）和另外兩名人士則在房間內。申請人坐在一個三層架前及背向房門，而該兩名人士則坐在牀上。當時申請人手持一個匙羹，而三層架的頂層有一些載有思疑毒品的膠袋和包裝工具。  

5.申請人向警員出示一張申請身份證收據，收據上顯示的名字是Hui Mei-ling Macy, 申請人聲稱自己就是申請身份證收據上顯示的許美玲。

6.警員在A室的大廳麻雀枱和另一張枱及房內的三層架的頂層搜獲大量毒品及吸毒工具。警員亦在申請人的手袋內發現19.78克結晶狀固體，內含19.12克“冰毒”。

7.申請人在警誡下表示其手袋內搜出的毒品是她自用，而在A室內搜出的其他毒品都是她的，並且會賣給客人服用。

8.警員在該A室和申請人的手袋內搜出的毒品，包括：

(一) 121.03克晶狀固體，內含117.04克“冰毒”，價值38,245元；

(二) 0.51克混合劑，內含0.29克海洛英，價值381元；及

(三) 內含可卡因的0.09克固體，價值96元。

9.申請人曾堅稱自己是許美玲，但其後承認載有許美玲名字的申請身份證收據是一名朋友交給她的，而她使用該收據，目的是避免被拘捕，原因是她是一名通緝犯。申請人指出她的真實姓名是曾家敏。申請人亦承認在警方調查過程中多次使用及簽署許美玲的名字。

10.根據雙方同意案情，申請人承認警方搜獲的全部毒品，包括她手袋內搜出的“冰毒”都是她用作非法販運用的。

11.就上述事件，申請人被控一項“販毒”罪及一項使用虛假文書罪。

12.2017年9月15日，申請人在高等法院原訟法庭法官張慧玲（原審法官）席前承認全部控罪後，共被判處入獄9年。申請人不服判刑，並提出上訴許可申請，要求獲准就判刑上訴。經聆訊後，本庭駁回申請。以下是本庭的判案理由。

申請人的背景和求情理由

13.申請人38歲，已婚及有兩名子女，年齡分別是17和12歲。

14.申請人有三項犯案記錄，包括一項刑事毀壞及一項管有危險藥物罪。申請人曾因管有危險藥物罪和“棄保”罪被判入戒毒所。

15.申請人是一名吸食“冰毒”的濫藥者。她指案發時，因為失業，故同意協助他人向其他吸毒者供應毒品，以換取毒品作自己吸食用。申請人表示自己被通緝，而為了避免重返戒毒所，她使用虛假文件以掩飾其身份。

16.申請人的母親和子女都有代申請人向法庭求情，要求法庭輕判她。

原審法官的判刑理由

17.原審法官指出涉案毒品大部分是“冰毒”，份量達117.04克，如單以該份量的“冰毒”，12年監禁是適當的量刑基準。原審法官亦指出雖然案件亦涉及可卡因和海洛英，但該兩類毒品的份量甚少，如以可卡因和海洛英同是“冰毒”來計算亦對量刑影響不大，故原審法官決定採納12年監禁為基本量刑基準。

18.原審法官同時指出案件有兩項加重罪責因素：  

(一) 案件涉及三類毒品；

(二) A室是一個毒窟，而申請人是在該毒窟向他人供應毒品。

19.原審法官指出即使申請人並非案件的主謀，但上述兩項加刑因素足以令12年的基本量刑基準提升一年。

20.因此，原審法官就第一項“販毒”罪，以13年為量刑基準，並因申請人認罪而將刑期扣減三分一至8年8個月。

21.就第二項使用虛假文書罪，原審法官指出申請人利用他人身份證明文件來蒙騙警員，避免警員知悉她是一名被通緝人士，罪行亦屬嚴重。原審法官以18個月為第二項控罪的量刑基準並因申請人認罪而將刑期扣減三分一至12個月。原審法官下令該12個月的判刑中的4個月和第一項控罪的8年8個月分期執行，而得出9年的判刑。

上訴理由

22.代表申請人的大律師陸偉雄不反對原審法官採納的12年量刑基準，亦不反對第二項控罪的判刑。陸大律師同意A室可被視為毒窟，但申請人可能不知情，因此原審法官不應以涉案A室為毒窟作為加刑因素，而將第一項控罪的量刑基準提升一年至13年監禁。

23.陸大律師強調一名被告人只應因被控的罪名受罰，而不應因為其他未被檢控的罪名受罰。陸大律師力稱沒有證據支持申請人干犯了開設、經營、管理或協助管理毒窟，因此，原審法官不應以涉案A室為毒窟作為加刑因素。陸大律師認為原審法官處理方法的效果是以申請人沒有被檢控的罪名為理由來懲罰她，對她不公。

24.在其書面陳述，陸大律師原指案件根本沒有任何證據支持涉案A室是毒窟；但向法庭陳述時，他稍作讓步並同意客觀證據顯示A室是毒窟，但他認為沒有證據顯示申請人是在知情下參與管理A室。陸大律師認為原審法官以A室是毒窟而加刑一年有原則性的錯誤，而加刑幅度亦過大。

25.陸大律師依賴另一項在完備上訴理由沒有提出的上訴理由。他指客觀因素顯示部分涉案毒品是申請人自用。陸大律師強調申請人在警誡下表明在其手袋內搜出的19.12克“冰毒”是作自用，但原審法官卻沒有因部分涉案毒品是申請人作自用為理由而給予她刑期扣減。

討論

26.在任何刑事罪行判刑時，法庭除了要考慮控罪的性質及犯案的經過，亦必須考慮個別被告人的背景及在犯案過程中所扮演的角色，參與罪行的程度等等因素來定出其罪責，並以此作為判刑的基礎。

27.在“販毒”案件，為了確保判刑一致及有足夠阻嚇性，及避免犯案者存僥倖之心，上訴法庭根據毒品的性質和份量，定下基本的判刑指引。

28.在HKSAR v Tam Yi Chun [2014] 3 HKLRD 691案，上訴法庭就販運“冰毒”定下了明確的判刑指引。根據該指引，販運70至300克的“冰毒”，量刑基準是11至15年監禁。本案涉及117.04克“冰毒”，純以數學方式計算，原審法官採納12年量刑基準是合適的。

29.但上訴法庭根據毒品的種類和份量定下的判刑指引亦非鐵板一片，一成不變。

30.上訴法庭在The Queen v Lau Tak Ming & others [1990] 2 HKLR 370案定下販運海洛英罪行的判刑指引。上訴法庭根據毒品的份量將量刑基準定為5組：  

(一) 10克以內毒品 - 2至5年監禁

(二) 10至50克毒品 - 5至8年監禁

(三) 50至200克毒品 - 8至12年監禁

(四) 200至400克毒品 - 12至15年監禁

(五) 400至600克毒品 - 15至20年監禁

31.上訴法庭同時表明在上述量刑基準的組別內，法庭仍有酌情權將其他加重罪責/減刑因素考慮在內來調整判刑，只要最終判刑是在有關量刑基準組別的範圍之內。

32.上訴法庭在Lau Tak Ming案的判案書第386頁第E至F行表明：  

“Within the suggested bands factors which the sentencing judge may properly take into account are: the profit which, … may reasonably be expected … ; the number of packets; the type of mixture containing the narcotic; the degree of involvement of the offender; his previous history of narcotic offences and matters of mitigation which may be advanced on his behalf. …”

“在建議的量刑基準組別內，判刑法官可以適當地考慮的因素是：罪行能合理地取得的得益；包裝的數量；含有毒品的混合物的種類；犯罪者參與程度的深淺；他干犯毒品罪行的前科及能替他作出的求情理由。…”（非官方翻譯）。

33.無爭議的案情顯示，案發時A室有多人在場。房間內的不同地方有大量“冰毒”和少量海洛英和可卡因，亦有多種用作吸食“冰毒”的工具，包括載有含“冰毒”液體的膠樽和玻璃樽。申請人在被捕時和兩名男子在房內，並手持一個匙羹，而她面前的三層架的頂層有大量“冰毒”和包裝毒品及吸食毒品的工具。

34.答辯時，申請人承認全部毒品都是作非法販運用途。在警誡下，她也起碼說過A室內的其他毒品“…都係我嘅，我賣比啲客食”。申請人的手袋內亦有一本記事簿，內有極可能是和毒品交易有關的記錄。

35.非常明顯，申請人並非是一名單單只是替他人運送或儲藏毒品的販毒者。以案件的背景及無爭議的證據，推論申請人在A室向吸毒者提供“冰毒”，以便他們能即場吸食“冰毒”絕對是合理和無可抗拒及正確的。

36.原審法官並非是以申請人未被檢控的罪行處罰她。原審法官是以申請人在“販毒”罪行中所扮演的角色和參與的程度來判處申請人適當的刑期。

37.原審法官以A室是毒窟，並認為申請人在內向吸毒者提供“冰毒”是加重罪責的因素之一。原審法官的處理方法正確，本庭認同。

38.除了上述加重罪責因素外，另一加重罪責因素是案件涉及三類不同毒品。對原審法官視該因素為加重罪責因素，陸大律師亦不表示任何異議。

39.以該兩項加重罪責因素而言，原審法官將12年量刑基準提升至13年已是對申請人寬容的處理方法。申請人絕對沒有任何合理基礎作出投訴。

40.在任何“販毒”案件，如涉案毒品中有極可觀部分是作被告人自用，屬減刑因素，幅度可以是10%至25%（見HKSAR v Wong Suet Hau & another [2002] 1 HKLRD 69、香港特別行政區訴周俊生 [2012] 2 HKLRD 1116及HKSAR v Tam Ling Yuen (unreported CACC 159/2015)及HKSAR v Liu Ming Sze [2017] 1 HKLRD 297等案）。

41.雖然申請人被拘捕及在警誡下曾說過其手袋內搜出的“毒品”是她作自用，但控方明顯不接受申請人當時的立場及片面的說法。事實上，雙方同意的案情摘要列明涉案的全部毒品，包括她手袋內搜出的“毒品”都是申請人作非法販運用途。

42.原審時，代表申請人的張大律師不但同意申請人販運涉案全部毒品，而且在原審法官的查詢下更表明辯方沒有基礎以涉案毒品中有極可觀部分是作自用為減刑理由。張大律師的做法是正確的，原因是該減刑理由沒有證據支持，更抵觸了雙方同意的案情摘要。

43.原審法官沒有基礎以涉案毒品中有極可觀部分是申請人作自用為理由而扣減刑期。申請人更不能在上訴階段以該理由來支持其減刑上訴許可申請。

44.陸大律師提出的上訴理據根本不應該提出，更遑論會有成功的可能。以案件所涉及的毒品份量和種類以及申請人的犯案手法，就第一項控罪申請人被判處的8年8個月刑期不但絕非明顯過重，更屬輕判。

45.申請人對因第二項控罪被判處12個月的判刑中的4個月刑期要和第一項控罪分期執行亦沒有任何投訴，而原審法官就該項控罪判刑的處理方法亦是正確和合理的。

結論

46.申請人的減刑上訴完全沒有理據支持，因此，本庭駁回申請人要求減刑的上訴許可申請，維持原判。  

後記

47.由於陸大律師提出的上訴理由和論據，完全沒有可爭拗之處，是一名合理及稱職的大律師不應該提出的，本庭認為有需要就處理本上訴的手法作出一些評論。

48.本庭要先重申，根據實務指示4.2，處理刑事上訴的大律師有責任在擬備上訴理由時，確保：  

(a)  (i) 他提交這些上訴理由，是因為他自己相信這些理由都是有辯論餘地的，而不是只為了遷就上訴人的意願才這樣做；

   (ii) 他所提交的理由必須為“合理的”，即是說，那些理由確有機會令上訴成功；

   (iii) 他所提交的理由有口頭辯論支持，且已逐項列出；及

   (iv) 他所提交的理由經過謹慎處理；其內容亦正確無誤。

49.當一名被定罪或判刑的被告人希望提出上訴時，代表他的律師及大律師有責任如實及稱職地向他解釋他希望提出的上訴是否有任何值得爭拗的地方。一些不負責任或不稱職的意見會誤導被告人及其親友，令他們抱有不設實際的幻想，以為上訴有勝訴機會。幻想被滅時，只會加深被告人和其親友要面對的精神及經濟困苦，亦會令他們對法律界甚至整個司法制度產生負面印象。無理據支持的上訴亦會浪費法庭的時間及間接延誤其他更值得法庭應盡快處理的案件。如被告人是獲得法律援助提出上訴，無理據支持的上訴更會是浪費公帑的無理行為。

50.根據律師或大律師的意見而批准一名被告人的法援申請，以便他能就定罪及/或判刑提出上訴時，法律援助署亦應有責任獨立地考慮有關上訴是否有合理的辯論餘地，而非單單信賴律師或大律師的意見。

51.如果某些經常表示案件有合理辯論餘地的律師或大律師指上訴有合理值得爭拗之處，目的是令被告人取得法援，而結果顯示實情並非如此時，法律援助署更應小心分析他們的意見，並同意案件有值得爭拗的論點時，才接受該些意見及批准有關的法援申請，進行上訴。根據明顯錯誤的意見而批出法援，不但未能達致公義，更會導致上文所述的種種弊端，違反法治精神。

答辯人：由律政司署理高級檢控官梁育珩代表。

申請人：由法律援助署委派劉大潛律師行轉聘大律師陸偉 雄代表。