香港特別行政區 訴 李炳希及另一人

CAAR 14/2020

[2021] HKCA 293

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

覆核申請

覆核申請案件2020年第14號

(原西九龍裁判法院刑事案件2020年第734號)

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判案理由書

高等法院原訟法庭法官潘敏琦頒發上訴法庭判案理由書：

A. 引言

1.第一和第二答辯人經審訊後，在2020年9 月18 日被裁判官林子勤（「原審裁判官」）裁定一項「襲擊在正當執行職務的警務人員」罪罪名成立，違反香港法例第212 章《侵害人身罪條例》第36(b) 條，各被判處三個月監禁。

2.2020年10 月12 日，申請人獲得許可，根據香港法例第221 章《刑事訴訟程序條例》第81A 條向上訴法庭申請覆核判刑。

3.2021年2 月25 日，本庭在正式覆核聆訊後，裁定申請人的覆核理據成立，撤銷3 個月的刑期，改判兩名答辯人10 個月即時監禁。本庭現頒布判案理由如下。

B. 案情

4.根據裁判官裁定的案情，2020年1月1 日約2300時，包括控方第一證人在內的大批便衣警務人員在旺角巡邏，看見有黑衣人在奶路臣街及花園街交界以雜物堵路。控方第一證人尾隨黑衣人到達洗衣街金雞廣場旁的後巷外，舉起手機打算拍攝時被發現，他跑向山東街方向，一批人士包括兩名答辯人從後追趕，至山東街和通菜街交界，第一控方證人被人拳打腳踢。後來警員到場增援，第一控方證人獲救，被送院治理。診斷後發現他頭部受傷、失去意識1至2 分鐘；左邊臉部和右手手背擦傷；頭部右邊頂葉區泛紅和觸痛（進一步的檢查發現該處頭皮輕微擦傷、兩個傷口佈滿血塊、另左邊頂葉區有一處擦傷附有血塊）；頸部上緣背面觸痛。進一步的身體檢查也發現其雙手指關節及多處擦傷、右膝表面擦傷、左大腿外側腫脹及肌內出血受傷。控方第一證人出院後須多次到私營神經外科專科醫生診所跟進檢查，診斷結果包括腦震盪後暈眩和頭痛，左邊枕神經受傷，造成間歇性左邊枕部神經痛，獲共36 天病假。

5.兩名答辯人分別在2020年2月10 日和2月11 日被捕，警誡下他們承認為施襲者「把風」。

C. 答辯人背景及輕判求情

6.案發時第一答辯人22 歲，第二答辯人25 歲，均在快餐店任職。第一答辯人未婚，是家庭經濟支柱。第二答辯人已婚，有兩名年幼子女。代表他們的律師求情時分別表示，二人是受社會氣氛影響，犯案純粹出於對法律無知而並非有預謀，亦非始作俑者。[1]

D. 判刑理由

7.原審裁判官考慮了控方第一證人的傷勢比一般推撞或拳打的襲警案較嚴重[2] 、涉及共同犯罪計劃[3]。另一方面，他亦考慮了：

(1) 兩名答辯人均沒有刑事定罪紀錄；

(2) 二人並非實際襲擊者，「只是在旁觀看，並準備告知施襲者有警察支援」[4]，襲擊為時不長[5]，故認為二人的罪責應是同行人士中最低的類別[6]；

(3) 兩名答辯人不爭議大部份的案情，只爭論招認是否足以成案，而除了二人的招認證供外，控方缺乏足夠可供入罪的證供。

8.原審裁判官認為就本案的案情而言，3 個月的量刑基準是適合的。兩名答辯人在審訊後被定罪，不獲任何扣減。

E. 本覆核中申請人的立場

9.申請人由黎嘉誼高級助理刑事檢控專員和謝汝藍高級檢控官代表，提出以下的理據：

(1) 裁判官沒有充分考慮襲警罪刑罰須具阻嚇力；

(2) 原審裁判官沒有充分考慮以當時的施襲者和把風者人數而言，實無異於實際施行嚴重人身暴力的非法集結，具鼓動其他人士加入犯案的嚴重性；

(3) 原審裁判官錯誤衡量兩名答辯人的罪責、錯誤地認為他們的罪責比其他施襲者輕；

(4) 量刑起點未能充分反映本案案情的嚴重性；

(5) 裁判官在量刑時所考慮兩名答辯人初犯、對法律無知、及同意大部份控方證據、控方除了二人的招認外沒有足夠證據等，均非可以把量刑起點大幅度往下調的減刑因素；

(6) 黎專員指出，雖然上訴庭並未有就襲警控罪訂定量刑指引，但亦多次強調，此類案件的一般判刑是具阻嚇性的即時監禁，以保障正當執行職務的警員的安全，否則法治及社會秩序會被妥協[7]；

(7) 當晚旺角區已涉及牽涉暴力的非法集結，兩名答辯人亦承認是受到當時的環境即場加入作為「把風者」，掩護正在襲擊警員的施襲者，明顯地已受鼓動加入作案，實有可能產生更大規模的漣漪效應。

10.黎專員續指，把風者的角色至為重要：因為可以掩護其他人士令他們成功和繼續犯案，甚至如本案般幫助實際施襲者成功逃脫，故罪責與實際施襲者不遑多讓: SJ v Tso Tsz Kin[8]、HKSAR v Liu Hiu Zhi[9]。襲擊時間不長，並非對兩名答辯人有利的因素。事實上，控方第一證人的傷勢不輕，如非其他警員及時到場增援，控方第一證人的傷勢可能更不堪設想。

11.黎專員認為本案案情並非如原審裁判官所指是同類案例中最輕微級別，因本案涉及夥同犯罪、施襲者是在沒有被挑釁的情況下對警員多番拳打腳踢襲擊導致嚴重傷勢、兩名答辯人在察覺有其他警員到場增援時，提醒及導致其他施襲者成功逃脫，3 個月的量刑基準不足以反映案情的嚴重性。

12.申請人強調，在判處阻嚇性刑罰時，過往沒有刑事犯罪紀錄一般而言並非有力的減刑理由，在本案的證供層面下，即使初犯和對法律無知可構成減刑因素，扣減幅度也絶不應達致最終的3 個月量刑基準。另外，申請人認為，就兩名答辯人的抗辯理由而言，大部份控方提出的證據爭辯空間甚少，他們同意大部份控方證供只屬於符合他們利益合理進行辯護，不足以構成減刑基礎。

F. 答辯人的立場

13.兩名答辯人由藍凱欣大律師代表，反對刑期覆核申請。藍大律師認同，裁判官以3 個月作為量刑基準是較為寬大的做法，但並非原則性犯錯或明顯不足。答辯方不爭議襲警案件判刑須具阻嚇力，但指出裁判官已謹記、並在判處即時監禁中顯示他沒有忽略此判刑原則。藍大律師強調，本案並沒有證供顯示是次襲警案與旺角區已發生的非法集結有關，她指出發生襲擊位置附近人流稀疏，各被告本身略有認識，不存在鼓動其他人一同犯案的情況。藍大律師援引HKSAR v Wong Cho Shing & Ors[10]一案，指出法庭視乎案情絕對可以因應參與者不同的刑責在判刑時予以區分。本案的兩名答辯人是突發性地參與犯罪行為，沒有證據顯示他們事前早有預謀或策劃成為襲擊的一份子。

14.藍大律師認為，重犯可以令一名被告人面對更高的刑罰，初犯亦非量刑不相關的因素。兩名答辯人均為20多歲的年輕人，難以判斷或理解把風的作為的刑責或等同參與襲擊，實不難理解。

15.答辯方認為，二人的招認，在本案中對他們成功入罪尤為重要。故此原審裁判官以兩名答辯人不爭議大部份控方證據、及二人曾作招認作為減刑理由，屬裁判官的酌情權，上訴法庭不應輕易干預。

G. 討論與分析

16.本覆核涉及干犯襲警罪的量刑。本庭首先要指出，裁判官在釐定3 個月作為量刑起點時，表示他已「考慮及平衡各種因素」。他繼而表示由於兩名答辯人在審訊後被定罪，不獲任何判刑扣減。[11]

17.量刑基準，是指法官在量刑時考慮案情及犯罪行為的情節後，但在考慮令情節嚴重的因素和減刑因素之前而訂定的合適刑期，正如上訴庭副庭長麥機智在HKSAR v Fok Ka Po Joe (No 2)﹐[2019] 2 HKLRD 1，第15 段指出：

“A starting point is intended to be that term of imprisonment which a judge deems appropriate for the particular criminal conduct evidenced before him/her, before any consideration of the factors which aggravate or mitigate that conduct. As Stock VP explained in HKSAR v Muhammad Akram, where the trial judge had said much the same as the judge in the present case:

“We would comment in passing that a point which is arrived at after taking into account aggravating features is not an initial starting point; a starting point is the point taken before aggravating and mitigating factors”.”

18.麥機智副庭長在 HKSAR v Herry Jane Yusuph[12]案中指出，在考慮了被告在案中扮演的角色[13]而訂立量刑起點後，法庭才會考慮可以把量刑起點提升或減低的其他因素：

“70. Having identified the starting point by reference to the quantity of the dangerous drugs and the role and culpability of the defendant, the sentencing judge will, fourthly, consider the factors which bear on the eventual starting point to be adopted (which is better referred to as ‘the notional sentence after trial’ in order to distinguish it from the ‘starting point’…”

19.原審裁判官並沒有依循這個次序行事。反之，他列出一些他認為令案件情節嚴重的加刑因素，和一些求情因素﹐最後達致3 個月的量刑起點。本庭不能看見該些令情節嚴重的因素如何把量刑起點提升至審訊後應得之刑期 (notional starting point after trial)；也不知道原審裁判官就着求情因素作了什麼程度的調整或扣減達致最後的刑期；又或者原審裁判官是否認為加刑和減刑因素可以兩者互相抵銷，或是此消彼長。

G1. 襲擊警務人員罪的嚴重性

20.法庭多次指出「襲擊警務人員罪」屬嚴重罪行。法庭在量刑時需考慮被告人是在什麼情況下、做了什麼作為干犯了襲擊警務人員罪[14]。在 HKSAR v Choi Ping Chiu^[15], 上訴法庭指出：

“28. Police officers, in the due execution of their duties, are symbol of law and order, and must be respected and protected from abuse. If contemptuous and abusive behavior towards police officers were tolerated, law and order would be compromised…”

21.香港特別行政區訴陳柏洋^[16]一案發生的背景是「旺角騷亂」事件的高峰期，上訴人向正在取走回收箱的警員兩度投擲膠水樽，擊中其左腿和胸口。張慧玲法官認為9 個月的量刑起點雖然是相當嚴峻，但不認為就着該案的嚴重案情是明顯過重：

「77. 本席完全認同裁判官所言：

「9. 毫無疑問，襲擊正當執行職務的警務人員是嚴重的罪行。法庭一向強調刑罰必須是嚴峻且具阻嚇性的，表明法庭是不會姑息、縱容此等行為，否則，前線警員於執勤時的人身安全得不到保障，社會的秩序和安寧會遭受損害，警隊的士氣會大受打擊。縱使被告人是初犯兼擁有良好的背景、品格，即時監禁是一向以來的判罰。」

...

80. 本案的情節與上訴一方引述的案例很不同。正如答辯人陳詞所指，案發時是在「旺角騷亂」事件的高峰期，在現場參與騷亂的人可謂「如箭在弦，衝突更加可能一觸即發」，相比「雨傘運動」時犯案的李珏熙顯然嚴重。

81. ...法庭必須發出強烈訊息：法庭不會姑息、縱容襲擊在正當執行職務的警務人員，判刑必須具阻嚇作用。」

22.從上述案例可見，襲擊警務人員罪是嚴重罪行。代表答辯人的藍大律師力陳，本案並沒有證據顯示這次的襲警案與當時或較早前的旺角堵路事件有關。然而，法庭在判刑時實有必要考慮「犯案的日期、時間、地點和場合、在場的人數、其他在場的人是否相當可能甚至實際受到鼓動而加入一同作案...」[17]

23.事發當日是2020年1月1日，有大型公眾示威遊行。第一答辯人在其不爭議的會面紀錄中也承認事發前曾到港島參加遊行，他們「見到旺角嗰邊要人聚集，所以我哋一齊過去睇吓」[18]，這是本案發生的處境。

24.即使根據兩名答辯人的會面紀錄，他們並非和施襲者一同到達現場而是在警員已被襲擊時才到達自發地充當「把風」的角色的，他們也是受到當時的氛圍鼓動而加入夥同犯案，他們的作為亦再可能鼓動其他人士，導致漣漪效應。藍大律師所指當時當地人不多，其他人士被鼓動的可能性不高的說法，並不得到證物P9的支持。本庭在上訴聆訊時觀看過有關的片段，從該錄影片段可見，當增援的便衣警員到場，把已被襲擊致失去知覺的控方第一證人抬起持，現場周邊仍有不知名及為數不少的途人向警員作出言語上的挑釁。

G2. 夥同犯案及答辯人的角色

25.根據原審裁判官的裁決，控方第一證人在後巷企圖以手機拍攝黑衣人被發現，他向山東街方向逃跑時，兩名答辯人與其他人一起尾隨追截他。[19] 原審裁判官認為單憑以上的證供不足以證明二人參予襲擊控方第一證人的共同犯罪計劃[20]，他是在接受二人在會面紀錄中「把風」的招認的證供層面下，裁定他們與施襲者夥同犯案的裁決。[21]

26.答辯方援引Wong Cho Shing案，指出在共同犯罪的案件中，法庭絕對可以因應不同程度的參與而判處不同的刑罰。在該案中，兩名作為上級的警務人員，不但沒有遏阻下屬的不當行為，反而利用他們的職權默許下屬襲擊受害人，上訴庭認為二人的罪責比實際施襲者嚴重：

“179. ...Tsang was badly assaulted by several police officers who kicked, stamped on and beat him for a sustained period while he was lying defenceless on the ground... And while they did so, senior officers looked on and allowed their subordinates to break the law...

...

181. ...and for D1 and D2, as the senior officers who lent their approval and authority to their subordinates to commit this offence, which it lay within their power to stop, at 24 months’ imprisonment. We do not, with respect, accept the respondent’s submission in support of the judge’s finding that all of the participants in this joint enterprise were of equal culpability.”

27.Wong Cho Shing案案情有其獨特性，和本案不能相提並論。一般而言，共同犯罪者，罪責相若。但在某些特別情況、例如是團夥的頭目或上司處於一個比較高級的位置慫恿或默許團夥的作為、則屬加刑因素。就本案原審裁判官所接納之證供，兩名答辯人在襲擊進行時在旁「把風」所起的作用，在本事件中是舉足輕重的。根據第一答辯人的招認證供，他目睹控方第一證人被拳打腳踢，維持了半分鐘，他們把風的作為，導致施襲者成功逃脫。本庭認為，就本案而言，二人的量刑和實際施襲者也不應有大幅度的差別。

G3. 其他減刑因素

28.本庭同意申請人所指，初犯、對法律無知等，可以是減刑因素，但多是依附在認罪的大前提下。至於不認罪的被告在審訊時不爭議大部份控方案情，很多時候屬戰略性的策略，不一定可獲量刑扣減，裁判官可酌情處理。

G4. 原審裁判官的錯誤

29.基於上述原因，本庭裁定原審裁判官在考慮量刑時原則犯錯，其判刑也是明顯不足。

H. 改判刑期

30.本庭認為，申請人提出的理據成立，本庭撤銷原本3 個月的判刑。考慮到本控罪的最高刑期是兩年監禁，本庭認為本案中實際施襲者審訊後的適當的刑期是15 個月監禁﹐兩名答辯人則應以12 個月作審訊後的適當刑期。鑑於刑期覆核和兩名答辯人已服刑完畢現須再度入獄等因素，扣減兩個月，最後刑期為10 個月。