香港特別行政區 訴 符換菊

HCMA 100/2022

[2022] HKCFI 1647

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判處上訴

裁判法院上訴案件2022年第100號

(原東區裁判法院刑事案件2021年第1420號)

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判 案 理 由 書

1.上訴人被控一項盜竊罪[1]，她不承認控罪，審訊後，暫委裁判官 (「裁判官」)[2] 裁定她罪名成立，判處她監禁8星期。她不服定罪和判處，提出上訴。後來，上訴人經代表律師於日期為2022年3月9日的放棄定罪上訴通知書表明不再就定罪上訴，只就判處上訴。在聆訊時，上訴人確認此立場。

2.上訴聆訊日，聽畢雙方陳詞後，本席裁定上訴人上訴得直，命令刑期改為3星期。現交代理由。

案情

3.根據承認事實及裁判官的事實裁斷，上訴人是涉案餐廳 (「餐廳」) 的員工。2021年6月6日晚上，她下班時被餐廳的經理在餐廳内截停。檢查上訴人攜帶的斜孭袋時，發現一個紅色膠袋，内有載有兩包牛仔骨和一包牛柳的一個白色膠袋。警誡下，上訴人表示「呢啲肉我一時貪心偷嚟自己食既」。

裁判官的判處理由

4.裁判官於判處時，顧及了以下事情：

(一) 案件的性質和情節；

(二) 所涉牛肉價值只是494元；

(三) 牛肉已即時起回；

(四) 上訴人的個人背景：

(1) 上訴人現年55歲，被捕前在餐廳任職侍應生，月入大概10,000元；

(2) 在案件發生後，上訴人已失業；

(3) 她於2003年由內地來港生活，在內地曾經做過侍應、接待員及售貨員；

(4) 她過往曾有3段婚姻，現在已經離了婚；

(5) 她有一名23歲的兒子及一名27歲的女兒。兒子在日本讀書，女兒在紐約攻讀博士學位，兒子的生活費由她及前夫負責，對她而言甚為吃力；

(6) 上訴人過往沒有任何刑事紀錄，也沒有不良嗜好；

(五) 原審辯方減刑陳詞：上訴人沒有預謀犯案，沒有周詳計劃，只是一時貪心；和

(六) 背景報告。

5.裁判官認為：

(一) 本案涉及違反誠信；

(二) 上訴人毫無悔意；

(三) 她重犯機會極大。

6.裁判官採用8星期作為量刑基準，認為沒有減刑理由，故判處她監禁8星期。

上訴理由

7.上訴時，上訴人由鄭振康大律師[3] 代表，他為上訴人提出以下的上訴理由：

(一) 裁判官考慮本案涉及違反誠信時，只應用香港特別行政區訴張美嬌一案定下的判刑指引，沒有考慮到上訴人所獲之信任的性質和程度，包括上訴人的職級；

(二) 裁判官沒有就以下因素給予適當的考慮及 / 或作出適當的刑期扣減：被盜牛肉的價值，被盜牛肉即時被起回，上訴人沒有刑事定罪記錄，及上訴人違反誠信的程度；

(三) 裁判官在沒有足夠或充分的理據及基礎下錯誤地認為上訴人重犯機會極大；

(四) 裁判官沒有在判刑時考慮本案是否適合判處社會服務令或其他非監禁式的刑罰。

討論和考慮

8.鄭大律師的陳詞有以下要點：

(一) 裁判官考慮及分析本案涉及違反誠信時，沒有考慮到上訴人所獲之信任的性質和程度，包括其職級；

(二) 裁判官沒有就本案涉及的物品價值、失竊物品已即時被起回、上訴人沒有刑事案底、違反誠信的程度等事實及因素給予任何適當的比重及 / 或作出任何適當的刑期扣減；

(三) 裁判官在沒有足夠或充分的理據及基礎錯誤地認為上訴人重犯機會極大；

(四) 裁判官理應但沒有在判刑時考慮上訴人是否適合履行社會服務令這個選項或其他非即時監禁的裁決；

(五) 上訴人已有充份悔意；和

(六) 上訴人於裁判官聽取報告時已被還押2星期。

9.代表答辯人的高級檢控官江祖胤則支持裁判官的判處，並陳詞說裁判官已考慮了他應當顧及的事情。

10.上訴人是涉案食肆的侍應，她盜竊了僱主為招呼食客而處理後冷藏的牛肉。本席認為，本案確涉及違反誠信，問題是判處是否有違原則，或明顯過重。雖然，牛肉已物歸原主，但已難以再用來款客。

11.在R v Barrick案[4]，英國上訴法院指出，在涉及違反誠信的案件，法庭應考慮的因素包括以下的：

(一) 被控人被委責及賦信任的崗位，得信任的本質和程度；

(二) 被控人干犯罪行維持多久，有多少次；

(三) 以不法手段取得的財產如何使用；

(四) 不法行為對事主的影響；

(五) 事件是否對公眾有所影響，會否動搖公眾信心；

(六) 事件對其他員工或業務伙伴有何影響；和

(七) 對被控人有何影響。

上述考慮因素，在R v Ying Lai Chau案[5] 和香港特別行致區訴林詠安案[6] 得上訴法庭認同。當然，法庭也須考慮犯案手法和被控人的個人背景及求情因素。

12.本席認為，本案屬違反誠信類別案件中情節較為輕微的。

13.在這情況下，即使判處監禁，刑期不會很長。本席考慮了，會否可用社會服務令替代監禁刑罰。

14.上訴法庭在一連串案件[7] 都強調，有充份真誠悔意是判處社會服務令的重要先決條件。裁判官判斷上訴人沒有充份悔意。鄭大律師不同意這判斷。

15.在律政司司長訴黃之鋒案[8]，上訴法庭法官[9]潘兆初指出[10]：

「 147. 真誠悔意是指犯案者接受他是犯了罪，並對他所干犯的罪行和其犯罪行為所做成的後果，表達悔意；所以有真誠悔意的人，通常都會認罪，並明確接納其法律責任。因此，法庭決定犯罪者是否有真誠悔意，其中一個主要考慮是看他有沒有適時認罪。若犯案者不認罪，只是經過審訊被定罪後才說有悔意，法庭會小心考慮這說法，一般來說：

(一) 法庭雖然不會單單因為他曾抗辯便必然否定他有悔意的說法，但法庭亦不會輕易接納他對其所作所為真心感到後悔。

(二) 若犯案者認為他因『無罪推論』而有權要求控方證明其控罪，或質疑他所承認的行為是否構成被控的罪行，所以選擇不認罪，他當然絕對有權這樣做。經審訊後他被定罪，法庭不會因為他這樣的抗辯手法而加重他的刑罰，但是法庭也不一定會接納，他雖然採用這樣的抗辯手法，他其實對所干犯的罪行和其後果是有真誠悔意。

(三) 若犯案者認為刑事撿控他們本身就是不正當的（例如在本案第一及第三答辯人質疑控告他們非法集結是違反他們的人權），即使他們被定罪後仍然堅持這個看法，這表明他們即使被定罪後仍不接納他們所作所為是犯法的，若他們說有真誠悔意，這其實是和他們質疑撿控之正當性的立場互相矛盾，因此法庭不會接納。

(四) 若犯案者在被定罪後仍堅持自己清白，或是堅決表示自己沒有做錯，這更加表明他沒有真正的悔意；即使他說願意接受法律責任和制裁，也改變不了他對所干犯的罪行是沒有真誠悔意的事實。

148. 犯案者對法庭表示尊重，並不一定就是真誠悔意的表現，因為每個在法庭席前的與訟人，無論是控方或被告方都要尊重法庭和遵守法庭的程序。他們這樣做是理所當然，與悔意並不一定有關。若犯案者沒有其他表現真誠悔意的行為，只說他尊重法庭並不是真誠悔意。」

16.上訴人不承認控罪，在考慮上訴人是否有真誠悔意時對她是一項十分不利的因素，但不應單獨因此便作出結論。本席顧及了：

(一) 上訴人沒有承認控罪；

(二) 於減刑陳詞中仍表示只是不懂法律；

(三) 初時還就定罪提出上訴；

(四) 感化官在背景報告[11] 中指出，上訴人向他表示她的行為是不智和不需要的、她不知道行為的後果、對不當行為遺憾懊悔、但在會面過程中態度相當保留[12]，

認為裁判官的判斷是情理之內。

17.江高級檢控官支持裁判官的判斷，他指出，上訴人不單缺乏真誠悔意，以背景而言也非判處社會服務令的合適人選，尤其是她有多段婚姻，難符來自穩定家庭背景這要求[13]。上訴人未能維持婚姻不是正面因素，但在缺乏更深入資料，和顧及背景報告中沒有這方面的不良評語下，本席不認為，如果整體情況適合的話，這是足以不判處上訴人社會服務令的充份理由。

18.雖然，本案情節不算嚴重，可是，顧及案件涉及違反誠信，上訴人沒有顯示有充份真誠悔意，在考慮整體相關情況下，本席認為裁判官沒有判處社會服務令，無可詬病。

19.本席繼而考慮，有沒有判處其他非即時監禁的其他合適判處。顧及整體情況，包括背景報告所述，不見上訴人有感化之需要，判處感化也不足以反映本案的性質和嚴重程度。鄭大律師也沒有提出感化令是合適選擇這陳詞。

20.本席認同，應判處上訴人即時監禁。即使上訴人初犯，顧及本案整體情況、和上訴法庭於SJ v Wade[14] 所述，裁判官沒有據《刑事訴訟程序條例》[15] 第109B條命令刑罰不予執行，本席對此不存異議。

21.裁判官認為上訴人重犯機會極大，但沒有交代他為何有這判斷。本席看不到案中足以支持這判斷的理由。

22.江高級檢控官陳詞時說，裁判官於宣判時沒有提及這項因素，可能只是裁判官於撰寫判處理由書時順帶一提而已，並沒有因這項事情提高刑罰。本席對此說法有所保留。一來，倘若這一般而言對判處是會有影響的事情並非考慮之內，便不應提出來；二來，若說裁判官於宣判時沒有顧及這事情，但於撰寫判處理由書時加以補充，是不恰當的，相信裁判官並非這樣做。

23.在這情況下，本席難以肯定裁判官沒有以此為決定量刑基準的因素。

24.在慎重考慮整體情況下，本席認為，本案判刑無論如何有下調空間，而且，裁判官認為上訴人重犯機會高這判斷也不穩固。

25.本席認同，判處上訴人即時監禁是恰當的。刑期方面，本席認為3個星期的監禁足可反映本案的整體情況。故此，裁定了上訴得直，命令刑期改為3星期。

答辯人： 由律政司高級檢控官江祖胤及檢控官鄭凱徽代表

上訴人： 由吳律師事務所轉聘鄭振康大律師代表