香港特別行政區 訴 余樂謠

HCMA 300/2021

[2022] HKCFI 2550

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2021年第300號

(原東區裁判法院刑事案件 2020年第 2265號)

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判案書

1.上訴人經審訊後，被裁定一項「參與非法集結罪」罪名成立，違反《公安條例》第18 (3) 條。她不服有關的裁決，現上訴其定罪。

控方案情

2.2019年10月31日晚上2235時，曾文龍督察與其小隊人員約40多人在擺花街近砵甸乍街設立防線，防線前方約20至30米，有大約400至500名示威者，戴上口罩和面具，叫囂「光復香港，時代革命」、「五大訴求，缺一不可」和辱罵警察，亦有人用藍色雷射筆照向防線的警察。

3.示威者在2249時仍然持續以相同語句叫囂及辱罵警察，亦使用藍色雷射筆照向防線的警察，也有人將一袋白色物體掉在擺花街的馬路上嘗試封路。曾督察在2249至2254時舉起藍旗並以擴音器發出三次警告，分別為「非法集結警告」及兩次「禁止蒙面規例警告」。警方在2255時拘捕了兩名集結的人士。

4.在2353至2354時，現場仍有為數約100名示威者戴著口罩和面具，不時以類似上述語句叫囂和辱罵警察，亦有人用綠色雷射筆照向防線的警察頭部。警方再次向示威者發出上述三個警告。

5.警方於凌晨0007時作出拘捕，控方第二證人 (一名警員) 拘捕了上訴人。

6.警員作供時表示留意到上訴人從晚上2300時起便站在約20米外，一直處於人群最前排超過一小時。期間，上訴人不時高叫口號、作出手勢和不斷叫囂喝罵警察。上訴人亦因作出手勢和其口罩上下移動，故需不時作出調整。

辯方案情

7.上訴人選擇不作供，但傳召其父親作證。其父親的證供與上訴人被裁定罪名成立的控罪無關，內容在此不贅。

上訴理據

8.上訴理據指裁判官錯誤地：

(i)   裁定上訴人的行為已經構成「訂明行為」，即3人或以上集結在一起，作出擾亂秩序或作出帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為；

(ii)   裁定上訴人的行為已經導致「訂明害怕」，即意圖導致或相當可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧，或害怕他們會藉以上的行為激使其他人破壞社會安寧；和

(iii)   引用「共同犯罪」概念。

討論

9.就「參與非法集結罪」的罪行元素，終審法院在香港特別行政區訴梁頌恆 [1]一案已有詳細論述，本席在此不再重複。

10.上訴方指裁判官不接納警員的證供關於上訴人曾帶領示威者高叫口號等證供，故控方證據薄弱，充其量只能證明上訴人曾參與示威活動，當晚再者是萬聖節，實有可能僅是一場和平集結。

11.就上訴人是否作出「訂明行為」，裁判官在裁斷陳述書第24至26段有以下表示：

「24. 綜合證人1及2的證供，由2019年10月31日2300時至11月1日0007時在擺花街，於警方防線20至30米外有約100名帶著口罩和面具的人士。被告一直站在他們的最前排超過一小時，並不時呼叫『光復香港、時代革命』、『五大訴求、缺一不可」等口號，和作出『五、一』手勢。其餘人士亦不時以類似上述語句叫囂，和辱罵警察『死黑警』，當中亦有人用綠色雷射筆照向防線的警察頭部。

25. 期間於2353至2354時，證人1向她們發出『非法集結警告』，即『前面嘅示威者，呢個係警方發出嘅警告，你哋集結擾亂香港秩序嘅行為，已經破壞咗社會安寧及構成非法集結罪，警方命令你哋立即和平散去，否則我哋會使用適當嘅[武]力將你哋驅散或拘捕』，但她們（包括被告）都沒有離開。

26. 所以被告的行為必定是擾亂秩序或挑撥性，而與她站在一起的人的整體行為必定是擾亂秩序、威嚇性、侮辱性或挑撥性。」

12.在香港特別行政區訴梁國華及另五人 [2]一案中，高等法院原訟法庭法官林文瀚 (當時官階) 指《公安條例》第18條是預防性的措施，法例的作用是制止情況惡化下去，社會安寧無須已經被破壞，干犯「參與非法集結罪」也不需要實質暴力。因此，使用激烈和具悔辱性和挑釁性的方式宣示立場，並在警方多次警告下拒絕離開，已足以構成控罪元素內的「訂明行為」。

13.本案的證據顯示有參與集結人士曾向馬路投擲物件，故警方在2249至2254時已曾多次發出警告，並於2255時拘捕了兩名人士。無容置疑，現場氣氛在2300時前已十分高漲。到了凌晨時分，非法集結的人士沒有離開跡象，故警方才作出拘捕行動。上訴人在不遲於2300時加入這集結，逗留在現場時間不短。上訴人選擇不作供，故此沒有任何證供削弱控方的證供和案情。裁判官信納在場集結人士已作出「訂明行為」的結論並非不合邏輯又或內含不可能性。

14.就次項上訴理據，上訴方主要指即使有10名蒙面人士意圖拉走上訴人，阻止警員對她作出拘捕，但這並非任何合理人士相當可能預知的情況，故不構成「訂明害怕」。

15.當天晚上上訴人參與的非法集結並非如上訴方所指僅10分鐘。實際上，從上訴人在2300時出現至警方作出拘捕時，現場集結的人士與警方對峙已經超過1小時。在現場集結人士互相吶喊助威，挑動情緒。再加上，集結的人士不斷以雷射筆照射警員，不能抹殺衝突一觸即發。過程中，雙方會使用武力。當天參與非法集結人士所作的舉動和高叫的口號，無容置疑地是會令任何人合理地害怕或擔心如此集結的人會破壞社會安寧又或激使其他人破壞社會安寧。當晚是萬聖節是不爭的事實，但這並不表示沒有人士不會在萬聖節晚上生事。

16.至於其他參與非法集結人士及後出手阻止警員拘捕上訴人，這是後話，也與當時上訴人參與的非法集結是否構成「訂明害怕」沒有直接扯上關係。

17.就第三項上訴理據，上訴方指裁判官錯誤地引用「共同犯罪計劃法則」這法理概念作出定罪的基礎，違反了終審法院的裁決。

18.裁判官在裁斷陳述書第31段至34段有以下表示：

「31. 基於以下證據，被告和與她集結的人必定意圖導致或相當可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧，或害怕他們會藉以上的行為激使其他人破壞社會安寧：

(a) 當被告及示威者作出上述訂明行為時，約十名記者和一名立法會議員身處現場直至拘捕行動開始。

(b) 即使警方發出了『非法集結警告』，明確地表示被告和與她集結的人『已經破壞咗社會安寧及構成非法集結罪』，和命令她們『立即和平散去，否則[警方]會使用適當嘅無力將[她們]驅散或拘捕』，但她們都拒絕離開。

(c) 拘捕行動開始後，當證人2將被告扯跌在地上時，超過10名蒙面人士意圖接近欲搶走被告，令證人2需繼續將被告扯向後方才能成功作出拘捕。

32. 基於以上理由，控方已證明控罪1的所有元素，所以本席裁定罪名成立。

33. 另外，在Secretary for Justice v Tong Wai Hung and Others CASJ 1/2020，上訴法庭裁定HKSAR v Chan Kam Shing (2016) 19 HKCFAR 640所訂下的『共同犯罪計劃法則』適用於非法集結罪。換言之，一名被告可就其他參與非法集結的共同犯險者的犯罪行為負上罪責，若有關行為乃在共同犯罪計劃協議範圍之內，或屬於可預見會隨該協議而可能發生的事。

34. 基於本案的證據和上述的分析，由2019年10月31日2300時至翌日0007時，在現場和警方防線外聚集的人士必定參與了非法集結。於這時段內，被告穿帶著與示威者相約的衣物，一直身處人群的最前排，一同叫喊著相同口號，並在警方發出『非法集結警告』後都不離開。所以那些參與非法集結的人的行為必定是在與被告的共同犯罪計劃協議範圍之內，或屬於被告可預見會隨該協議而可能發生的事。因此，依據『共同犯罪計劃法則』，控方亦已證明控罪1。」

19.從上文看到，裁判官在裁斷陳述書第32段已作出定罪的裁決。及後，裁判官在第33和34段引用「共同犯罪計劃法則」作進一步申述，是有鑑於上訴庭在湯偉雄[3]案所作的決定。裁判官進一步表示根據此一法理原則，上訴人亦會被定罪。當然，我們現在知道「共同犯罪計劃」這一法律原則，基本不適用於此一控罪，也不適用於不在現場參與的人士。無論如何，上訴人是有參與此非法集結，她不是沒有身在其中。裁判官其後補充的段落，雖然並非完全正確的法律陳述，但不影響他已經在較早前作出定罪的裁決。

20.上訴理據不足，上訴駁回。

答辯人： 由律政司檢控官勞泳珊代表香港特別行政區

上訴人： 由張柱才律師事務所轉聘郭憬憲大律師代表