香港特別行政區 訴 徐梓銘

HCMA 301/2021

[2022] HKCFI 2719

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判刑上訴

裁判法院上訴案件2021年第301號

(原西九龍裁判法院刑事案件2021年第2042號)

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判決書

背景

1.上訴人徐梓銘，於裁判官黃士翔(“裁判官”)席前承認8項串謀欺詐罪並同意有關案情。

2.以下為裁判官就着8項控罪對上訴人的判處：

(i)    控罪1：以4½月作量刑基準，因認罪給予三份一認罪扣減，判處3個月即時監禁；

(ii)   控罪2：以12個月作量刑基準，因認罪給予三份一認罪扣減，判處8個月即時監禁；

(iii)  控罪3：以3個月作量刑基準，因認罪給予三份一認罪扣減，判處2個月即時監禁；

(iv)  控罪4：以15個月作量刑基準，因認罪給予三份一認罪扣減，判處10個月即時監禁；

(v)   控罪5：以4½月作量刑基準，因認罪給予三份一認罪扣減，判處3個月即時監禁；

(vi)  控罪6：以6個月作量刑基準，因認罪給予三份一認罪扣減，判處4個月即時監禁；

(vii) 控罪7：以4½月作量刑基準，因認罪給予三份一認罪扣減，判處3個月即時監禁；

(viii) 控罪8：以18個月作量刑基準，因認罪給予三份一認罪扣減，判處12個月即時監禁。

3.裁判官指令控罪1至控罪3的刑罰同期執行；控罪4至控罪6的刑罰同期執行，但當中4個月與控罪1至控罪3的刑罰分期執行；控罪7和控罪8的刑罰同期執行，但當中6個月與控罪1至控罪6的刑罰分期執行，8項控罪的總刑罰為18 個月。

4.上訴人不服判刑，提出上訴。

5.上訴人於判刑聆訊時，由當值律師服務代表出庭辯護。於本上訴，他並無法律代表，親自行事。

案情

6.裁判官於《判刑理由書》第2至10段交代了上訴人承認的案情：

「承認案情

2. 2018年2月至5月期間，被告人和其他不知名人士，用促銷電話方式，假扮成銀行或財務公司職員，向他們提出低息貸款，分別欺詐8名受害人。當8名受害者表示有興趣後，被告人和其同黨便要求受害者，預先繳付現金款項作行政費或擔保費，並須在不同地點時間，簽署有關文件。結果，被告和其同黨非法地從控方第一至第七證人獲得了港幣404,000元。

第一控罪

3. 在2018年2月5日，控方第一證人收到了一名聲稱為匯豐銀行陳先生的促銷電話。由於控方第一證人有興趣申請借貸500,000元，所以他被要求支付$32,000擔保金。在2018年2月9日，控方第一證人在葵芳支付$16,000給被告。被告當時聲稱他叫李俊傑，他是一間財務中介公司『萬基實業有限公司』的職員。在2018年2月11日，控方第一證人在旺角將餘下的$16,000支付被告。被告之後失去聯絡。

第二控罪

4. 在2018年2月6日，控方第二證人收到了一名聲稱為渣打銀行趙先生的促銷電話。由於控方第二證人有興趣申請借貸1,500,000元，所以他被要求支付$105,000行政費。在2018年2月14日，控方第二證人在葵芳支付$105,000給被告。被告當時聲稱他是一間財務中介公司『萬基實業有限公司』的職員。被告之後失去聯絡。

第三控罪

5. 在2018年3月1日，控方第三證人收到了一名聲稱為恆生銀行張先生的促銷電話。由於控方第三證人有興趣申請借貸，所以他被要求支付$20,000擔保金。在2018年3月7日，控方第三證人在尖沙咀支付$20,000給被告。被告當時聲稱他姓李，是一間財務中介公司『萬基實業有限公司』的職員。被告之後失去聯絡。

第四控罪

6. 在2018年3月15日，控方第四證人收到了一名聲稱為恆生銀行曾小姐的促銷電話。由於控方第四證人有興趣申請借貸$500,000，所以他被要求支付$125,000擔保金。在2018年3月7日，控方第四證人在西環支付$125,000給被告。被告當時聲稱他姓李，是一間財務中介公司『萬基實業有限公司』的職員。被告當日給了控方第四證人一張支票。被告之後失去聯絡，支票亦不能兌現。

第五控罪

7. 在2018年3月21日，控方第五證人收到了一名聲稱為東亞銀行何小姐的促銷電話。由於控方第五證人有興趣申請借貸$400,000，所以他被要求支付$60,000擔保金。在2018年4月13日，控方第五證人在油麻地支付$30,000給被告。和給了被告一張$30,000支票。被告當時聲稱他姓徐，是一間財務中介公司『萬基實業有限公司』的職員。被告之後失去聯絡，控方第五證人成功接了他的三萬元支票。

第六控罪

8. 在2018年3月尾，控方第六證人收到了一個促銷電話。控方第二證人有興趣申請借貸$500,000。在2018年3月28日，控方第三證人在葵涌支付$52,000給被告作擔保金。被告當時聲稱他姓李，是一間財務中介公司『萬基實業有限公司』的職員。被告之後失去聯絡。

第七控罪

9. 在2018年4月18日，控方第七證人收到了一名聲稱為中國銀行鄧先生的促銷電話。由於控方第七證人有興趣申請借貸$200,000，所以他被要求支付$40,000擔保金。在2018年4月20日，控方第七證人在大埔支付$40,000給被告。被告當時聲稱他姓李，是一間財務中介公司『萬基實業有限公司』的職員。被告之後失去聯絡。

第八控罪

10.  在2018年4月27日，控方第八證人收到了一名聲稱為恆生銀行李先生的促銷電話。由於控方第八證人有興趣申請借貸$1,000,000，所以他到了位於旺角的『萬基實業有限公司』。在公司內，控方第八證人被要求在下次會面時，支付$152,800擔保金。控方第八證人離開該公司時，被警員截停和調查。控方第八證人沒有任何損失。」

7.答辯人於書面陳詞大綱第3段正確指出：

「3. 八項控罪的案情大同小異。於每項控罪的關鍵時刻，各受害人會先收到一個由不知名人士打出的推銷電話向受害人推銷低息銀行貸款。受害人同意申請貸款後會被要求繳交一筆中介行政費或擔保金。上訴人其後會聯絡各受害人並和訛稱自己為金融中介公司的職員，並會約各受害人於不同時間及地點收取上述費用。上訴人收取費用後便失去聯絡。」

刑事定罪紀錄

8.上訴人於2018年一宗案件中被裁定6項控罪罪名成立，當中包括一項欺詐罪。就着該項欺詐罪，他被判處8個月監禁。

輕判請求

9.辯方於輕判請求時指出，上訴人31歲，任職髮型師助理，月入約$10,000。上訴人66歲的母親是一家庭主婦。同住的兄長有一位8歲的女兒，因此照顧母親的責任便落在上訴人身上。每月上訴人會支付家人$5,000作為家用。

10.就着2018年的欺詐罪，該案件發生於2018年1月，並於2018年6月定罪。本案的8項串謀欺詐罪是在2018年2月至5月期間發生。

11.上訴人自2018年12月就着欺詐罪服刑完畢後，再沒有接觸他視為『豬朋狗友』本案幕後人士。他找到一髮型師助理工作，希望自己不再犯事，可以學得一技之長，日後可以奉公守法生活。

12.就着本案，上訴人參與本案是因為他在2016年12月至2017年10月時加入了一間保險公司，取得$500,000獎金，但他在合約完結期之前和公司終止合約，因此需要賠償公司給他的$500,000獎金。他在一時愚蠢下干犯本案的8項控罪。他在案中只是一『跑腿』角色，實際的金錢獲益約只有$40,000。

13.辯方要求法庭考慮上訴人坦白承認控罪，表現悔意。上訴人是魯莽和愚蠢地為了一時的財政困難而挺而走險。上訴人並要求法庭判刑前給他一些時間處理家中的財政問題。

裁判官的判刑考慮

14.裁判官認為本案沒有特別原因需要押後判刑，因此拒絕辯方的押後申請。

15.裁判官指出串謀欺詐罪沒有量刑指引，罪行最高的刑罰可判處監禁14年。

16.裁判官於量刑理由書第21至24段指出：

「21. 本席參考香港特別行政區訴梁耀輝 CACC 100/2014。上訴庭指出該案的特別嚴重性因素如下:

『43. ……第一，申請人的詐騙對象是社會大眾，任何公眾人士都會蒙受被申請人詐騙的風險，而受害人的數目可以是十分巨大的；第二，申請人的罪行對日漸普遍的網上買賣有極為嚴重的負面影響，令人對網上買賣有戒心，影響到忠誠從事網上買賣生意的人士的權益；第三，網上詐騙罪行容易模仿亦容易進行，如不阻嚇可能會引發大量同類罪行；第四，由於網上買賣不涉及面對面的交易，而犯案者亦可以用不同方法掩飾身份，令偵破該等罪行非常困難；及第五，受害人的損失一般極難追討。

44. 法庭對一些針對公眾的無良、令人討厭及不恥的詐騙案件，例如街頭騙案、電話騙案等，都會採取較為嚴厲的判刑，希望能阻嚇該等罪行，避免無辜大眾受害。該類罪行涉及款項數額不一定太大，而即使被告人沒有犯案前科，法庭亦會採納高達3年至4年的量刑基準。(見HKSAR v Liang Yaqiong & others [2009] 1 HKLRD 334、HKSAR v Wu Mudi [2008] 5 HKLRD 179、香港特別行政區訴洪永俊 [2011] 2 HKLRD 167、香港特別行政區訴岑華擴 [2015] 2 HKLRD 945等案)』

22. 雖然本案並非買賣，但本席認為性質和嚴重之處和買賣騙案相同。本案案情嚴重，被告人連同其他人合謀，進行一個精心計劃的騙局。這騙局有人負責打電話，亦有人冒充銀行職員身份，以低息貸款這些誘因，有借貸文件欺詐受害人，在短時間內有多名受害人。所以這一個集團式的串謀，是同類案件中較嚴重。就算被告只是一個『跑腿』，負責收錢，但他亦扮演一個重要角色，沒有他參與的話，這串謀也不能進行，所以本席認為，即時監禁是唯一判刑選擇。

23. 被告在案發時沒有刑事定罪紀錄。細心聽過被告所有求情說話，包括他的經濟和家庭狀況，但這些都並非一個減刑因素，所以本席認為除了他適時認罪，沒有其他特別減刑理由。

24. 考慮以上各點，和每一項控罪欺騙金額，本席認為每項控罪適當刑期如下:-……」

17.裁判官對個別控罪的量刑起點、認罪刑罰扣減和判處刑期見上文，不贅。

18.裁判官於量刑理由書第25段指出：

「25. 被告面對多項被判監禁刑罰的控罪，該些控罪的發生日期和受害者不同，理應分期執行，但經考慮屬同一集團行騙，和總量刑原則，本席認為一個十八個月的監禁刑期可以反映被告整體的罪責。因此本席頒令如下:- ……」

19.裁判官就着8項控罪的刑期分期/同期的處理見上文，不贅。

上訴理由

20.上訴人在其表格 102 (不服判處向法官提出上訴的通知書) 中表示判處過重。他在日期為2021年7月14日的完備上訴理由書中將他的投訴集中於控罪8的判刑。上訴人指表示判刑根據涉案的金額而定，但是控罪8的受害人並無損失，刑罰卻是最重。他在日期為2021年8月31日的書面陳詞指出控罪5的潛在損失為$60,000，但實際損失為$30,000，而裁判官的判刑亦只是因應實際損失$30,000判刑。上訴人投訴就着控罪8，裁判官沒有按照同一原則行事，在判刑理由亦沒有表達他是基於潛在損失判刑。上訴人指裁判官就着控罪8只是根據實際損失判刑，但在判刑時忽略了控罪8的受害人沒有實際損失。

21.上訴人並指出，8項控罪的案情大同小異，但裁判官就着控罪5和控罪8的考慮卻截然不同。

22.上訴人於2022年3月9日呈遞進一步補充陳詞。他提出有案例說明案發時間久遠屬於減刑理由。上訴人並指裁判官錯誤地沒有充分考慮他認罪的悔意。上訴人重申控罪8的受害人沒有實際損失，但裁判官卻錯誤地以「潛在損失」判處他12個月監禁，忽視了控罪8是一宗「意圖詐騙/意圖串謀詐騙」的案件。

答辯人陳詞

23.答辯人陳詞，從HKSAR v Wan Kwong Chiu CACC 349/2003、香港特別行政區對甘偉興 [2020] HKCA 968和香港特別行政區對梁中文 HCMA 26/2016等案可見，裁判官於本案判刑時考慮控罪8受害人的潛在損失並無不妥。鑑於控罪8涉及的金額為最高，上訴人的投訴不能成立。

24.答辯人陳詞，裁判官對上訴人的整體刑罰已屬從輕發落，刑罰並無判處過重之嫌。

25.答辯人指出裁判官在《判刑理由書》第21段已考慮了香港特別行政區對梁耀輝CACC 100/2014 一案判案書第 44段所提到：

「44. 法庭對一些針對公眾的無良，令人討厭及不恥的詐騙案件，例如街頭騙案、電話騙案等，都會採取較為嚴厲的判刑，希望能阻嚇該等罪行，避免無辜大眾受害。該類罪行涉及款項數額不一定太大，而即使被告人沒有犯案前科，法庭亦會接納高達3年至4年的量刑基準。……」

26.答辯人陳詞，雖然如裁判官所說，欺詐罪並無量刑指引，可是鑒於HKSAR v Mak Chi Kwong CACC484/2003案的案情及所涉得益，Mak Chi Kwong案甚具參考價值，該案申請人被控5 項「欺詐」及「企圖欺詐」罪，申請人承認所有控罪。案情指申請人夥同其他被告人行使虛假文件向不同的金融機構申請貸款及信用卡。申請人干犯5宗案件後獲取了約$18,000。原審法官考慮到申請人的認罪答辯後，就着每項控罪判處申請人6 個月監禁，首3項控罪分期執行，總刑期為18個月監禁。上訴庭並無干預18個月監禁的總刑期。該案件上訴判刑上訴得直的原因(該案裁判官就着刑罰扣減於該案上訴人判刑時所作的考量沒有與該案其他被告人判刑的考量看齊)並不適用於本案。

27.答辯人陳詞，案發時間久遠是否構成減刑理由須視乎每宗案件的個別情況。答辯人指出，本案有兩個程序用了較長時間。第一是為了調查涉案的21個電話號碼背後使用者的身份；第二為了索取法律意見後尋找，拘捕並起訴上訴人。

28.答辯人陳詞，裁判官於《判刑理由書》第22段正確指出，本案是一精心計劃的騙局，為集團式的串謀，有不同人擔任不同角色。答辯人指出，警方調查涉案的21個電話號碼背後使用者的原意正是為了查找更多參與這犯罪集團的同謀，於調查涉案電話號碼前上訴人是唯一被逮捕的人。涉案的21個電話號碼有些是以公司名字登記，因此調查背後使用者需時。

29.答辯人指出，就着索取法律意見後尋找，拘捕及起訴上訴人所用的時間，警方自索取法律意見後經已以打電話及親自到訪上訴人住址的方式嘗試尋找上訴人。調查人員會以每個月約三次的頻率親自到訪上訴人住址，而嘗試打電話聯絡的次數更為頻繁，但調查人員一直未能成功找到上訴人，直至上訴人再被逮捕。答辯人陳詞，上述兩個程序案件的調查工作以及尋找上訴人以作起訴的程序一直在進行，並無刻意拖延。

30.就着上訴人指他已經改邪歸正，自願認罪而裁判官並沒有充分考慮他認罪的悔意和他於案發時並無案底，答辯人陳詞，裁判官於判刑時已考慮上述事項：

(i)  於《判刑理由書》第14段，裁判官提及上訴人於2018年12月出獄後已經跟案中其他人斷絕來往，亦已找到正常工作，希望自己以後不再犯事；

(ii)  於《判刑理由書》第24段，裁判官因為上訴人適時認罪就每項控罪給予他三分一的刑罰扣減；

(iii)  於《判刑理由書》第23段，裁判官清楚指出上訴人案發時並無刑事定罪紀錄。

31.答辯人陳詞，本案上訴人干犯8項串謀欺詐罪，犯案金額為$556,800，實際獲益為$40,000左右，裁判官採納18個月的監禁總刑期已屬寬大處理，判刑並非明顯過重。綜觀本案，認罪後18個月監禁的總刑期，可換算為27個月監禁的量刑起點。根據裁判官於《判刑理由書》提及的梁耀輝案，於一些針對公眾的詐騙案件，即使金額不大和被告人並無犯罪前科，法庭亦可採納高達3至4年的量刑基準。考慮到本案的控罪數目、涉案金額以及上訴人的實際收益，即使考慮上訴人的所有論據，認罪後18個月監禁的總刑期已屬寬大處理，裁判官對上訴人判以的刑期並非明顯過重。

雙方陳詞的考慮

32.本席考慮了本案的案情、聆訊謄本、裁判官的《判刑理由書》和雙方陳詞。

33.就着上訴人指控罪8的受害人並無損失，但裁判官錯誤地因「潛在損失」對他判以最重的刑罰，本席同意答辯人陳詞，法庭於考慮一些具行編性質的案件判刑時，一貫的做法是會考慮受害人的實際損失以及潛在損失，如上訴庭於Wan Kwong Chiu案判案書第29段指出：

“…Due to the early discovery of the offence, the applicant was caught before he could collect the chequebook and use any of the 50 cheques to defraud the bank or anyone else. The actual damage done was negligible. No amount was stolen to guide either the judge or this Court in determining the proper level of sentence as in cases relating to theft. However, the risk of prejudice to the bank and some members of the public was substantial, because had his fraud been gone undetected, the applicant and those to whom he passed the cheques on could use them to draw money out of the account of the company with the bank up to the full credit balance. Moreover, the cheques, as forged, could be used to defraud others who accept them for payment or for settlement of debts. There were 50 cheques in the chequebook and there were 50 opportunities that the applicant could perpetrate fraud on others. The seriousness of the applicant’s offence lies in the potential for loss in future had he not been caught timeously. The fraud was perpetrated with a fair amount of sophistication, planning and design: opening an account with the business centre in the name of a company and using the courier service available at the business centre to collect the chequebook purportedly for the company by abusing the bank’s trust in couriers….”(底線後加)

34.又如上訴庭於甘偉興案判案書第54段指出：

「54. 和陳不同，申請人和假信用卡集團有密切關係，如其罪行不被偵破，他必會繼續親自或透過他人犯案，對銀行或有關財務機構造成嚴重及巨大的潛在經濟損失。」(底線後加)

35.又如原訟法庭於梁中文案判案書第11段指出：

「11. ……參考肖日釗一案的判決，本案涉及的金額比起該案每項控罪的$500金額雖然也不算是很多，但本席同意答辯人陳詞，若不是麻雀學校的職員及時在閉路電視發現上訴人出千，涉案金額肯定不祗是此數，有關的潛在損失也不在此限。綜合考慮後，本席認為此控罪適當的量刑起點應為6個月才足以反映上述情節和加刑因素並收阻嚇之效。……」

36.本席認為裁判官於《量刑理由書》所引述的梁耀輝案判案書第44段中的「該類罪行涉及的款項數目不一定太大……法庭亦會採納高達3年至4年的量刑基準」已包含法庭判刑時應把受害人潛在損失列入考慮的意思。本席認為裁判官考慮控罪8的刑罰時絕對應該考慮受害人的潛在損失。亦正因為控罪8的潛在損失為案中眾多控罪中的最高，裁判官因此就着控罪8所採納的刑罰亦是最高。本席認為裁判官的考慮正確。本席不認為控罪8的刑罰有明顯過重的問題，考慮到控罪8受害人的潛在損失，事件中受害人沒有蒙受實際損失非判刑的最重要考慮。

37.答辯人正確指出，從裁判官的《判刑理由書》清楚可見，判刑前他已經考慮了上訴人認罪答辯所展現的悔意，因此給予上訴人三分之一的認罪刑罰扣減。裁判官亦知悉案發時上訴人並無刑事定罪紀錄，上訴人並無犯罪前科的考慮已恰當地反映於三分之一的認罪刑罰扣減。裁判官亦已清楚知悉辯方輕判請求中所說：上訴人自2018年12月出獄後已斷絕與本案其他人的來往，希望自己以後不再犯事。

38.本席認為裁判官判刑時，已恰當地考慮了上訴人於上訴理據所提出的事項。

39.本席同意答辯方陳詞，警方和控方於本案的調查和檢控過程並沒有刻意延誤。上訴人指他自本案首次被捕至被檢控的3年來已痛改前非，但因為警方的調查仍在進行中，他一直在壓力下生活。本席認為裁判官判刑時已考慮了上訴人自2018年12月出獄後生活上的改變，包括他已與案中其他人斷絕來往和找到正常的工作。本席認為法庭毋須再因上訴人所指他自被捕至被檢控的3年來在壓力下生活再給予上訴人額外的刑罰扣減。

40.本席認為，上訴人於2018年2月5日至2018年5月2日約3個月期間一共干犯8項「串謀欺詐」罪，8項控罪犯案金額總數為$556,800，實際獲益為$40,000左右。以總量刑原則考慮本案的18個月總刑罰，總刑罰並無明顯過重的問題。便如上訴庭於梁耀輝案指出，對於一些針對公眾的詐騙案件，即使金額不太大和犯案者並無定罪前科，法庭亦可採納長達3至4年的量刑基準。

41.本席認為，以本案案情所揭示的嚴重性和上訴人的背景考慮，就着個別控罪的刑罰而言，每項控罪的刑罰並無原則性犯錯或明顯過重的問題。

本上訴的處置

42.本席以重新聆訊考慮本案個別控罪的刑罰和總刑期，裁判官對個別控罪的判刑和18個月總刑罰並無原則性犯錯或明顯過重的問題。

43.本席駁回上訴人的刑期上訴。

答辯人： 由律政司檢控官陳家樂先生代表

上訴人： 無律師代表，親自行事