香港特別行政區 訴 余尚賢

DCCC 1109/2022

[2023] HKDC 1286

香港特別行政區

區域法院

刑事案件2022年第1109號

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判刑理由書

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1.本案被告人承認六項「促致未滿16歲的另一人以製作色情物品」罪（即控罪一至四及七至八）及兩項「猥褻侵犯另一人」罪（即控罪五至六），分別違反《刑事罪行條例》第138A(1)(a)  條及122(1)  條。

2.案件涉及四名受害者，牽涉於控罪一的為X；控罪二至四的為Y；控罪五至七的為Z；及控罪八的B。

3.案發時段由2020年9至11月間開始至2022年7月5日。於案發時段，X及Y均為10歲；Z為11歲；而B則較為年長，於案發時間他約為13至14歲間。

案情

4.被告人承認的案情如下：

控罪一

(a)  約於2021年8月，被告人透過網上遊戲主動認識X，其後在社交平台Instagram閒聊，兩人的對話內容談及色情話題，包括被告人曾向X發送色情網站連結三至四次，又問X是否知道如何自慰等。

(b)  於或約於2022年6月4日，被告人要求X傳送一張X的陰莖照片給他，並承諾給X港幣200元。X於是使用Instagram的相機功能拍攝了自己的陰莖照片，再經Instagram傳送給被告人。在收到照片後，被告人問X年齡，而X亦直接回答。被告人隨後以電郵向X發送了一張港幣200元的iTunes電子禮品卡。同日，X的母親得悉事件，並開始定期查看X與被告人的聊天對話。

(c)  於2022年6月30日，被告人透過Instagram相約X見面，為X口交，並承諾會付錢給X。X的母親在發現有關訊息後，隨即報警。而警方之後亦透過X的Instagram相約被告人在2022年7月5日見面。於2022年7月5日，被告人在約定時間及地點出現，之後迅即被警方人員拘捕。

控罪二至四

(a)  2020年Y與被告人在透過網上遊戲「PUBG」結識，並在通訊應用程式WhatsApp上聊天。2021年11月1日至同年12月31日期間的某日，被告人透過WhatsApp要求Y傳送一張Y的陰莖照片給他，Y用手機拍攝了自己陰莖的照片，並將之發送給被告人，之後被告人亦向Y發送了一張他自己陰莖的照片。

(b)  約於2022年2月，Y要求被告人購買各式裝扮服裝給他作禮物，被告人同意。2022年3月1日至同年5月31日期間某日，被告人透過WhatsApp要求Y發送一張Y的陰莖照片給他，Y於是用手機拍攝了一張這樣的照片，並傳送給被告人。在同日稍後，被告人向Y發送了一張自己的陰莖的照片，然後要求Y發送另一張陰莖變大的照片給他，Y便拍攝了一張自己陰莖變大後的照片，然後發送給被告人。後來被告人使用支付寶給Y港幣大約130元，讓其購買各式裝扮服裝。

(c)  於或約於2022年7月3日，被告人向Y表示想要Y的陰莖照片，Y於是在家中拍攝其小便時的陰莖照片，並將之傳送給被告人。被告人收到照片後，回應說Y的照片不夠清晰，要求Y重新拍攝發送，Y照辦，並總共發送了四張自己陰莖照片給被告人，而被告人之後以支付寶方式給Y港幣約26元。

控罪五至七

(a)  約於2020年8月，Z與小學同學及被告人一起踢足球而認識，Z與被告人之後交換了電話號碼。在此之後，Z與小學同學曾數次一起去被告人住所打遊戲機，亦有偶爾與被告人外出吃飯，費用均由被告人承擔。

(b)  2020年9月1日至2020年11月30日期間的某日，被告人經WhatsApp發送其住址給Z，叫Z獨自赴會。同日稍後，Z到達被告人住所，二人在客廳玩了約一小時遊戲機後，被告人用其右手隔著Z的褲子觸摸Z的陰莖，之後更把手伸入Z的褲子，握著Z的陰莖上下移動約1分鐘，上述觸摸過程持續大約5分鐘。

(c)  被告人接著拉Z進入睡房，叫他脫光衣服，Z脫去上衣後，被告人則脫去Z的褲子，被告人之後亦全身赤裸。被告人叫Z躺在床上，之後被告人俯前，在Z兩腿之間含著Z的陰莖上下移動，為Z口交約10分鐘，Z的陰莖因此勃起。Z其後穿回衣服，被告人主動給他港幣120元，讓其乘坐的士回家。在這次事件後，Z仍然有到被告人住所，他的解釋是因為他想在該處玩遊戲機。

(d)  2021年2月1日至同年4月30日期間某日，Z又應被告人要求獨自到達被告人居所，兩人先在居所內玩遊戲機，之後被告人觸摸Z的陰莖，又為他脫了衣服及進行口交。Z在上述兩次均感到害怕及不適，但不敢反抗。被告人於第二次之後亦同樣給Z 120元，讓其乘坐的士回家。

(e)  2021年5月1日至同年6月30日期間某日，被告人要求Z經WhatsApp發送一張Z的陰莖照片給他，並表示Z可由此獲得港幣100元，Z於是拍攝了一張自己陰莖的照片發送給被告人，被告人即日經支付寶付予Z 120元。

5.被告人在因本案第一控罪的罪行被捕後，在警誡下，承認上述各控罪的案情。

控罪八

6.被告人亦在警誡下向警方承認有關B的事宜，其中包括：

(a)  涉事時，B約13至14歲；

(b)  被告人同樣經Instagram認識B，二人從未見面，但一起玩「PUBG」遊戲；

(c)  於或約於2022年3月29日，B向被告人表示翌日是他生日，想要港幣500元任天堂點數卡作禮物。被告人之後要求B拍攝一張B的陰莖照片作回報。B隨後向被告人發送了一段描畫B面部表情及陰莖的錄影片段，被告人之後在同年4月2日發送了一張港幣500元的任天堂點數卡給B。

7.警方在拘捕被告人後，從被告人的流動電話中套取了控罪八的錄影片段，本席今天有機會看過內容。被告人在警誡下亦表示他是一名全職鋼琴老師，由於他的工作經常接觸到小朋友，他對小朋友產生了興趣，並想出以課金形式利誘他們。

被告人的背景

8.被告人現年31歲，已婚，與妻子及一名兩歲大的兒子同住。他在香港完成中四課程後即往澳洲升學，於墨爾本大學取得音樂學士學位。2015年回港後成為全職鋼琴及大提琴私人音樂老師。

9.被告人在港從未犯事。

10.本席有細閱過被告人本人、他妻子、他的領養父母以及教會牧師及管弦樂指揮為他撰寫的求情信。被告人在其信函內為其所為表示愧疚及羞恥，承諾會接受心理醫生輔導及重新做人。被告人的家人及朋友的信件則分別指出被告人平素為一名好丈夫、好爸爸、好兒子及好教友。各人對事件均感到非常震驚，但同時亦表示願意接受被告人重投他們的懷抱。

11.被告人於2023年4月19日接受由他的法律團隊安排的精神科醫生評估。周醫生在接見過被告人後，確診被告人患上戀童癖（Pedophilic Disorder）。周醫生認為被告人需要接受心理治療，治療需在服刑期間及獲釋後繼續進行。但由於被告人已明白他本身問題之根源，如有適當治療及家人、朋友的支持，周醫生認為被告人重犯的機會應該得以降低（原文：“There are favourable factors to lessen the risk of his reoffending in the future.”）。

求情理由

12.代表被告人的江大律師於其求情陳述中主要提出以下幾點：

(1)  被告人在被捕後就上述八項控罪向警方和盤托出；

(2)  如非被告人自己招認，控罪二至七根本不會被揭露；

(3)  就控罪一至四及七至八，被告人在獲得有關的色情照片後，從沒轉發給第三者；

(4)  被告人於第一時間向法庭承認控罪；

(5)  被告人明白問題根源，亦有決心改過；

(6)  被告人家人及朋友對他繼續支持，對他改過會有幫助；

(7)  最後有見及上述各點及被告人尚算年輕，辯方希望法庭在量刑時能盡量從寬。

罰則考量

13.根據《刑事罪行條例》第138A(1)(a)  條，促致未滿16歲的另一人以製作色情物品罪最高刑罰為罰  3,000,000元及監禁10年。上訴庭就此一罪行未有頒下任何判刑指引，但控辯雙方明顯接受上訴庭於Secretary for Justice v Man Kwong Choi [2008] 5 HKLRD 519，就管有兒童色情物品的討論可以作為參考。

14.上訴庭於Man Kwong Choi的判詞內將色情物品分作四級，第一級（Level 1）包括展示兒童色情擺姿但沒有性接觸（原文：“Images depicting erotic posing with no sexual activity”）；第二級（Level 2）則包括兒童間的性接觸或涉及自慰的畫面（原文：“Sexual activity between children, or solo masturbation by a child”）。

15.就管有上述第一級色情物品而言，上訴庭認為如果涉及的物品數量細少，例如低於20件，而被告人背景良好，則法庭可以考慮以社會服務令、感化或相似罰則作為刑罰。如果數量較大或物品的性挑逗性較高，則法庭應該考慮以1至6個月的監禁。如果色情物品為上述第二級，則法庭應考慮即時監禁，而刑期可高達9個月。當然，根據有關條例，「管有兒童色情物品」的最高罰則，即使經公訴定罪為監禁5年，亦即只是「促致未滿16歲的另一人以製作色情物品」罪的一半。

16.就「猥褻侵犯」罪，條例訂明的最高罰則為10年監禁。就此罪行，上訴庭同樣沒有頒下量刑指引，但在香港特別行政區 訴 曾昭德 CACC 386/2011內，上訴庭曾作出以下觀察：

「量刑原則

8. 上訴法庭在多宗近期的案件中重申法庭必須保護無辜及容易信賴別人的兒童，避免這些易受傷害的人士被人性侵犯，以致身體及精神受到創傷。在涉及性侵犯兒童的案件中法庭有需要採用具阻嚇性的刑期來防止其他人士干犯這類罪行。這些具阻嚇性的刑期是表達公眾對這些罪行的厭惡及為受害者及其家人伸冤。」

17.在曾昭德一案以及之前若干案件，其中包括香港特別行政區 訴 李漢華  [2011] 4 HKLRD 307，上訴庭均有特別指出，法庭在量刑時應考慮一系列的因素以釐訂案件的嚴重性。就本案而言，這些因素包括以下各點：

(1)  被告人與受害人的年紀差異；

(2)  被告人利用包括利誘的手段來令受害人就範；

(3)  犯案次數及時間；

(4)  被告人在性侵受害人時有否採用安全措施來防止傳染性病給受害人；

(5)  受害人是否有因被性侵而受到肉體或精神上的創傷；

(6)  有關罪行有否影響受害人的家庭；

(7)  被告人是否精神不正常及/或患有戀童癖及其重犯的機會率。

本案刑期

18.本席在考慮本案各項控罪的刑期基準時，謹記上訴庭於上文提及的案件中列出需要關注的因素，雖然曾昭德與李漢華兩案針對的均是較為嚴重的性侵罪行，但本席認為判詞中提及需要關注的事項就本案的促致罪同樣有參考價值。

19.如前述，在本案中，以下六點令案情變得較為嚴重：

(1)  被告人時年為28至30歲，而受害者（即X、Y、Z及B）分別只為10至14歲不等；

(2)  被告人每次均以金錢或禮物利誘受害人，此舉對受害人之心理發展必有荼毒；

(3)  本案共涉及八次犯罪，日期由2020年後段開始至2022年7月，受害人前後亦多達四名；

(4)  在被告人干犯控罪五及六，即為Z口交時，被告人沒有為Z採取任何安全措施；

(5)  就Z而言，雖然法庭沒有為他提取受害人創傷後遺評估報告，但對於一名只有11歲的男童，本席相信受襲的經歷必然會為他留下烙印，對其成長亦會造成惡性影響；而事件對其家人亦肯定會造成一定程度的心理負擔，辯方江大律師在之前亦表示被告人接受以上觀察；

(6)  最後，但亦是最重要的一項，被告人被周醫生確認患有戀童癖，故此法庭需要考慮他是有一定程度的重犯風險。

20.在上文提及各項事情的基礎上，本席先處理六項「促致未滿16歲的另一人以製作色情物品」罪。在考慮過本案情節、有關的案例以及被告人的背景後，本席認為除控罪一外，其餘五項，即控罪二至四、控罪七及八，刑期基準均應定於12個月的監禁。控罪一之刑期基準則應定於15個月的監禁。兩者刑期有分別的原因是被告人在取得X的陰莖照片後，於6月30日更試圖邀約X見面，目的是希望和X進行口交，此舉明顯令此項控罪變得更為嚴重。

21.至於控罪五及六，兩項「猥褻侵犯」罪，本席認為就每項控罪刑期基準應定於24個月的監禁。

刑期扣減

22.被告人於最早時間承認所有控罪，他當然可以獲得全數三分一的扣減。除此之外，有見及被告人從未犯事，有良好的家庭背景以及家人和朋友的支持，亦有見於控罪二至八均是全因被告人向警方坦白披露而被揭發，本席認為就全項控罪法庭可予兩個月額外刑期寬減。

每項控罪的刑期

23.基於上述討論，每項控罪的刑期如下：

控罪一：8個月監禁；

控罪二至四：每項控罪6個月監禁；

控罪五及六：每項控罪14個月監禁；

控罪七：6個月監禁；

控罪八：同樣6個月監禁。

總刑期

24.雖然個別控罪涉及同一受害人，但由於各項控罪針對之罪行均為獨立事件，被告人犯案日期亦有明顯距離，故原則上各項刑期應分期執行。但如果全數分期執行，刑期將長達66個月，以本案的整體性質計，本席認為明顯過高。考慮到被告人的整體刑責及各項刑期扣減後，本席認為44個月的總刑期已足以反映公義之所需。

25.就此，本席下令控罪五至七，每項刑期各自分期執行，三項控罪之刑期加起來是34個月監禁；控罪一至四及八，每項控罪的兩個月監禁與上述控罪五至七的34個月監禁分期執行，餘下判刑則同期執行。換句話說，被告人就本案須要服刑總共44個月。