香港特別行政區 訴 陶君行及另一人

HCMA 313/2010

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2010年第313號

（原東區裁判法院案件2008年第1915號）

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主審法官 ：高等法院原訟法庭暫委法官陳慶偉

聆訊日期 ： 2010年9月22日

裁決日期 ： 2010年11月22日

判案書

1.兩位上訴人經審訊後各被裁定一項「襲擊在正當執行職務的警務人員罪」，違反《侵害人身罪條例》第36(b)條罪名成立，兩位上訴人現不服裁決，就定罪提出上訴。

控方案情

2.2007年12月29日，一群包括兩名上訴人的遊行人士參與立法會議員舉辦的「爭取2012雙普選」大遊行。此集會、遊行事前獲警務處根據《公安條例》第9(4) 和 第14(4) 條發出不反對公眾集會/遊行通知書(證物P1)。遊行隊伍從中區遮打花園出發，經灣仔入境處大樓旁的告士打道花園，折返上亞厘畢道禮賓府東閘外警方指定的公眾活動區終結。

3.當天下午5時45分，遊行隊伍陸續到達公眾活動區附近一帶，控方第一證人(下稱警員) 和控方第二證人(下稱警長) 在該公眾活動區執勤。約20名遊行人士此時在公眾活動區外靠隴圍成人圈，人圈中的地上放有一汽車輪胎，第一及第二上訴人和其他人士在人圈內將紙張燃點後，拋進輪胎中空部份。

4.控方第三證人是李永光警司(下稱李警司)，事發當天是中區警區及現場的指揮官。

5.當天下午5時45分，李警司從同事叫喊聲中得悉有人燃燒東西。當李警司走到美國領事館後閘對開位置時，他從人群中的空隙內望，看到一些人士把紙張燃點後拋進放置在地上輪胎的中空部份，火焰亦徐徐而起。

6.李警司向身旁機動部隊的同事 (即警員和警長)發出指令，指示他們按警隊的一貫做法，設法進入人圈內作進一步觀察，如有必要需將火種撲熄，但在撲火前必須發出口頭警告。

7.當李警司作出訓示時，地上的輪胎燃著，他著兩警員立即進入人圈。按警方的慣例，如示威者只焚燒請願信，在情況受控和沒有任何潛在危險的情況下，警方是會答應示威者的要求的，但李警司指出輪胎一旦燃著便會釋放有毒氣體，圍觀人士往往向後退造成混亂，「人踩人」的情況有可能出現。再者，火屑亦可隨風飄散，對群眾構成危險。

8.警員及警長進入人圈後，警員以手持的滅火筒將滅火劑噴向火焰，圍觀的人群往後移。火焰撲熄後，警員及警長便從人圈退出，向李警司報告有關情況。李警司著警員和警長繼續觀察，若有任何人士再燃燒東西的話，他們便可趨前將火種撲熄。李警司表示不能容許群眾燃點火種，因為這行為已對公眾構成危險。如果警方容許燃燒東西的行為繼續下去的話，輪胎會很容易死灰復燃，到時公眾安全不但會受到威脅，對秩序亦帶來很大隱憂，所以警方必須果斷行事，將火種撲熄。

9.當警員和警長退出不久，李警司看到遊行人士再次燃燒東西，他再著同僚進入人圈內。一陣滅火劑噴射之後，圍觀的群眾傳出嘈雜聲，互相推撞。    

10.警長形容當接到李警司的第一次指示後，他立即和警員採取行動。警長越過人群進入人圈時曾提聲向在場人士發出警告：「警察呀，唔好再燒嘢！」，他同時以雙手推開人圈的群眾，好讓警員進內將火種撲滅。當警員成功穿越人圈，將火撲熄後，他們便退出人圈外。

11.在第二次進入人圈時，警長謂他再次向在場人士發出警告，但在場人士沒有理會他。警員取出滅火器，意欲將火種撲熄時，第一上訴人突向警員衝過來，並以右肩撞向警員的左肩部份。遭撞擊後，警員向右方移了數步，但沒有倒下來。這時候，第二上訴人亦迎面向警員衝過來，以雙手推向警員的胸口，令警員向後跌倒。

辯方案情

12.兩位上訴人選擇不作供，也不傳召任何證人。

上訴理據

1.     原審裁判官錯誤地接納警方是根據《警隊條例》在正當執行職務；

2.     原審裁判官錯誤裁斷警方在當日集會遊行中的撲火行動於事前不需要給予任何警告。

討論

13.就首項上訴理據，上訴人大律師指(i)李警司的證供清楚指出當天他所作的撲火決定是建基於《公安條例》，考慮了「公共秩序」及「公共安全」這兩個因素後作出的，但本案沒有任何證據指李警司當天獲警務處處長根據《公安條例》第52條授權作出撲火的指令；(ii)裁判官亦錯誤地認為《警隊條例》與《公安條例》中賦予警務人員對集會、遊行進行規管的權力是可並存的，警方可選擇性地運用《警隊條例》的權力對集會、遊行作出規管。

14.《公安條例》第III及XI部有以下規定：

“第III部

對集會、遊行及聚集的管制

6. 警務處處長的一般權力

(1) 警務處處長如合理地認為，為維護國家安全或公共安全、公共秩序或保護他人的權利和自由而有需要，可按其認為合適的方式，對所有公眾聚集的進行作出管制及指示，並指明公眾遊行可行經的路線及可進行的時間。

第IX部

一般規定

52.權力的轉授

警務處處長可─

(a) 將第6(1)或(3)、9、11、14或15條授予其本人的任何權力轉授予任何督察級或以上的警務人員；

(aa) 將第6(2)條授予其本人的任何權力轉授予任何總警司級或以上的警務人員；及

(b) 將本條例的任何其他條文授予其本人的任何權力轉授予任何警司級或以上的警務人員。”

15.本案雖沒有直接證供指警務處處長已授權李警司執行其在《公安條例》的權力，但《釋義及通則條例》第43(1)及(3)條訂明如下：

“43. 指明公職人員的轉授權

(1) 凡條例向指明的公職人員授予權力或委以職責，該人員可轉授給其他公職人員，亦可轉授給當時擔任他所指定職位的人，代他行使這些權力或執行這些職責；由轉授時開始，或由該指明的公職人員所指明的日期開始，獲轉授的人即掌有並可行使這些權力及須執行這些職責。

…

(3) 凡條例向指明的公職人員授予權力或委以職責，而該權力由另一公職人員行使，或該職責由另一公職人員執行，則除非相反證明成立，該指明的公職人員須視為已根據第(1)款轉授給該另一公職人員行使該權力或執行該職責。”

16.李警司是中區警區指揮官，亦是現場的最高指揮官，他負責處理上亞厘畢道突發的事故。初審時，辯方從沒有向李警司就其權力來源作盤問。《釋義及通則條例》清楚訂明，除非相反證明成立，則李警司當天行使的權力已被視為獲警務處處長授權。

17.實際上，本案的「不反對公眾集會/遊行通知書」(證物P1)同樣也只是由港島總區高級警司(行動)張德強代行。審訊時，辯方同樣沒有就其有效性作出反對。

18.就第(ii)點，上訴人大律師指《公安條例》的第6至17條是針對性的條文，《警隊條例》的第10條相反只是概括性條文，因此在規管集會、遊行時，警務人員只能使用《公安條例》條文賦予的權力執法。

19.《警隊條例》第10條有這樣的規定：

“警隊的職責是採取合法措施以─

(a) 維持公安；

(b) 防止刑事罪及犯法行為的發生和偵查刑事罪及犯法行為；

(c) 防止損害生命及損毀財產；

(d) 拘捕一切可合法拘捕而又有足夠理由予以拘捕的人；

(e) 規管在公眾地方或公眾休憩地方舉行的遊行及集會；

…

(g) 在公眾地方及公眾休憩地方，和公眾集會及公眾娛樂聚會舉行時維持治安；而為上述目的，任何當值警務人員在該等地方、聚會及集會對公眾開放時得免費入場

…”

20.《警隊條例》第21條有這樣的規定：

“為本條例的施行，任何警務人員在需要以警務人員身分行事時，須當作為一直在當值中，並須在他可能執行職責的香港任何及每處地方，執行及行使本條例或任何其他法律授予他的職責及權力。”

21.《釋義及通則條例》第39條(1)則有這樣的規定：

“凡條例授予權力或委以職責，該權力可不時因應情況所需而行使，該職責須不時因應情況所需而執行。”

22.《警隊條例》第10條實際上講及19項警隊上下共同肩負的職責，警務人員當有需要時均應採取合法措施執行《警隊條例》的職責。《警隊條例》第10(e)條沒有賦予警務人員可採取任何措施規管在公眾地方或公眾休憩地方舉行的遊行及集會。上訴庭在The Queen v To Kwan-hang and Another一案[1995] 1 HKCLR 251中，包致金法官表示，警務人員採取的合法措施必須符合《香港人權法條例》，他在第259頁表示：

“Item (e) certainly admits of such a construction. Indeed, it admits of none other. By its nature and context, the duty and power in item (e) to regulate processions and assemblies is necessarily confined to regulating them only to the extent necessary to keep them peaceful and reasonably safe.”

23.終審法院在Leung Kwok Hung & Others v HKSAR [2005] 8 HKCFAR 229一案裁決講及：

“(1) 舉行和平集會的自由乃是基本憲法權利，與言論自由的基本權利關係密切。透過公開對話和辯論化解分歧，乃屬民主社會的主要特徵，而遊行是一種相當有效的表達意見方式。此等基本權利必須以寬鬆方式解釋，以徹底體現個人權利；反之，對於權利的限制，必須給予狹義解釋。政府有責任為任何人權限制提供充分理據；

(2) 作為上述權利的一部份，政府有確切責任採取合理和適當的措施，令合法集會以和平方式進行。涉案的法定知會機制合乎憲法；事實上，全球多個司法區均設有同類機制；

(3) “依法訂明”規定反映了法律必需明確的原則：假如法律向公職人員賦予酌情性的權力，而行使該權力的方式可能對基本人權造成干預，則該法律必須充足地表明該權力的範圍。至於須如何清晰準確地表明範圍，則要視乎酌情權所涉及的標的物而定；

(4) 就“必需”規定而言，“必需”一詞應予以通常的解釋。該規定亦涉及運用“相稱性”驗證標準。限制和平集會權利的合法目的，已在相關的憲法文件內訂明。《公約》第21條已完備地列出所有合法目的。因此，“相稱性”驗證標準應如此表述：(a)有關限制必須與一項或以上合法目的有著合理關連；及(b)用以減損和平集會權利的方法，不得超越為達致有關合法目的而需要的方法。”

24.《警隊條例》第10(e)條的演繹，亦應根據Leung Kwok Hung一案的原則。當演繹限制市民權利的條文時，必須以最狹窄的方式演繹。

25.雖然《公安條例》自To Kwan-hang一案後已曾數次作出修改，但本席閱讀過修改之前、後不同版本後發現，針對第6條的新增條文只更仔細地將「國家安全」、「保護他人的權利和自由而有需要」等概念加進其內；至於《警隊條例》第10條的(a)、(c)、(e)、(g)項更沒有被改動過；本席看不到上訴庭在To Kwan-hang一案下的裁決及演繹原則，何以如辯方所述現已變得不合時宜。

26.《警隊條例》第10(e)條隨著香港回歸中國，演繹時當然必須符合《基本法》的條文的規定、但是無論是根據《基本法》、《香港人權法條例》或普通法案例的規定作出演繹，實際上三者並無分別。

27.《公安條例》第III部第6條授予警務處處長就集會、遊行及聚集的管制一般權力；《公安條例》第III部第17條授予警方規管集會、遊行及聚集的權力；這些權力根據《公安條例》第17G條是增補《警隊條例》賦予的權力。

28.《公安條例》第III部第17G補充條文訂明如下：

“本部須解釋為增補而非減損任何條例的條文，而本部與任何事項有關的條文，亦不影響任何人就該相同事項而遵從任何條例的條文的法律責任。”

29.同樣地，《公安條例》的演繹也必須符合《基本法》、《香港人權法條例》及普通法的案例，實際上三者也並無分別。故此，此兩法例賦予警隊的權力是互相補足及沒有抵觸的。換句話說，《公安條例》對授予督察級以上的警務人員規管集會、遊行的權力可能較大、範圍也較廣，但當警務人員就遊行、集會基於「公共安全」及「公共秩序」的考慮作出管制及指示，警務人員可按《公安條例》第III部或《警隊條例》第10(e)賦予的權力執行規管。

30.若裁判官表示當天李警司可單單根據《警隊條例》第10(e)條規管兩位上訴人的舉動，這並非完全不正確。而若他進一步提及第10(e)條也受《基本法》、《香港人權法條例》及普通法案例限制則更為完善。

31.根據周紹斌訴香港特別行政區一案FACC 11/2004所述，裁判法院上訴案以重審方式進行，本席在考慮所有的證據後，信納李警司當天是在考慮到「公共安全」及「公共秩序」兩項因素後，根據香港法例賦予他的權力，阻止兩位上訴人燃燒輪胎，是「依法訂明」作出的，而有關的干預亦是「必需」的。

32.證供清楚顯示李警司及兩位警務人員當天的舉動並非為阻止集會、遊行的進行而作出。首次撲火行動後，兩位警務人員退回人群中，警方沒有阻礙兩位上訴人繼續表達他們對否決2012年雙普選的不滿的自由。當兩位上訴人再次燃點紙張，意欲重燃已撲熄的輪胎時，兩位警務人員才再作進一步的撲火行動。

33.至於第二點的上訴理據，上訴人大律師依賴當時高等法院首席法官馬道立法官在HKSAR v Yeung May Wan & Others [2004]3 HKLRD 797一案的第812至813頁的22(8)、 (9)、23及29段判辭的內容。

34.本席不打算詳細引述馬法官在Yeung May Wan一案中的判辭，總括而言，馬法官在該案判辭的第22、23及29段講及的是當考慮該案上訴人的集會、示威是否構成干犯《簡易程序治罪條例》第4(28)條時，法庭應參考《基本法》、《公民權利和政治權利國際公約》、《香港人權法條例》及《公安條例》內講及有關集會、遊行的條文，這是有所裨益的。另外，本席相信，當馬法官在該案講及警方應給予該案的集會示威人士警告時，他是在講及該案的眾上訴人能否成功引用《刑事訴訟程序條例》第94A條，反證他們具合法權限或解釋這大前題下作出的。

35.就此兩點，終審法院持不同的看法。

36.終審法院在該案其後頒下的判辭HKSAR v Yeung May Wan & Others [2005] 8 HKCFAR 157第35段，講及在考慮《簡易程序治罪條例》第4(28)條時，因與訟雙方均沒有依賴《公安條例》，故無需考慮《公安條例》的條文。

37.另終審法院亦在該案判辭的第41段間接表示《刑事訴訟程序條例》第94A條並不適用於該案。終審法院認為控方須證明該案的眾上訴人無合法的權限及解釋，此無合法的權限及解釋乃為控罪元素之一，舉證的責任一直在控方身上。

38.基於以上所述，本席並不認為Yeung May Wan一案能幫助兩位上訴人的上訴，馬法官亦從沒講及警方作出干預前必須發出警告。本席亦對上訴人大律師沒有呈上該案在終審法院的案例感到失望。

39.上訴人大律師又表示他依賴馬法官的判辭，並非意欲表達警方在遊行集會作出干預前，必須發出警告；他只是指出警方的干預行動是「必需」(necessary)也須滿足「相稱性」驗證標準(proportionality test)。

40.上訴人大律師表示警方當天除撲火這一行動外，實可先警告兩位上訴人，又或要求兩位上訴人將火撲熄，又或可派出警員分隔圍觀的人士與火焰的距離等各種措施等。

41.若上訴人大律師只欲表達此點，他根本無需引用Yeung May Wan案例，終審法院在Leung Kwok Hung 一案已清楚闡明這「必需」及「相稱性」的要求。

42.假若第一及第二上訴人真如裁判官在裁斷陳述書內所述，因現場人聲嘈吵，再加上兩位上訴人距離警員及警長有一段距離，他們沒有聽到警長進入人圈時發出的口頭警告，那麼當警員首次使用滅火器將正燃燒的輪胎撲滅時，本席相信任何在場的人士均應理解到警方是反對第一及第二上訴人作出有關行動。

43.證供顯示兩位上訴人沒有停下來，他們繼續燃點紙張意欲將輪胎重燃。

44.當天兩位上訴人燃燒紙張及輪胎目的有二：一是燒毀全國人大推翻2012普選的報告，二是燃燒輪胎製造黑煙以表達「烏煙瘴氣」的主旨。本席相信無須多講，燃燒輪胎所產生的黑煙對身體有害，即使第二上訴人也在集會中表達「我哋知道燒車呔係會產生呢個有毒嘅氣體嘅」(證物P2a)。

45.從警方拍得的影像亦看到其中一名參與燃燒輪胎的人士也以手掩蓋口鼻，在這樣的情況下，警務人員撲滅正燃燒的輪胎，不單有即時需要，也是應採取的行動。與此同時，本席亦沒有忽略李警司講及現場環境狹窄、架有鐵欄，一旦火屑誤觸示威人士又或火勢漫延至一發不可收拾時，現場的秩序會瞬即失控，「人踩人」的情況可能出現。

46.從警員及警長在第一次撲熄輪胎的火焰後，他們瞬即退回外圍，顯示警方沒有阻止集會、示威進行的意圖，亦沒有停止遊行人士表達意見的打算。本席信納當天撲火的干預，純因維護「公共安全」及維持「公共秩序」作出。

47.警務人員無論根據《公安條例》又或《警隊條例》都有責任維持「公共秩序」及保障「公共安全」，故當警員進行第二次撲火行動時，毫無疑問正在執行其作為警員的職責。

48.上訴理據不足，上訴駁回。

答辯人：由律政司王詩麗高級檢控官代表香港特別行政區

第一及第二上訴人：由張柱才律師事務所轉聘沈士文大律師及余珮詩大律師代表