香港特別行政區 訴 何家濠

HCMA 293/2019

[2020] HKCFI 605

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判處上訴

裁判法院上訴案件2019年第293號

(原沙田裁判法院刑事案件2018年第5115號)

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判案理由書

1.本案有兩名被告人，上訴人是第二被告人，二人各被控一項聲稱是三合會成員罪[1]。上訴人不承認控罪，經審訊後被定罪，裁判官[2] 判處他監禁3個月。他不服判刑，提出上訴。上訴聆訊日，聽畢陳詞後，本席駁回上訴，維持3個月監禁的判處。現交待理由。

裁判官裁定的事實[3]

2.根據裁判官裁定的事實，案發在一間火鍋店，第一被告人說：「多謝大佬，我哋博康冧巴真係好有人情味」，接着上訴人說：「第二瓣我就唔知，但係我哋14就肯定係」。裁判官形容上訴人的行為是一個在社交場合內的簡單聲稱。

原審時的求情[4]

3.原審時，上訴人由蕭國辰大律師代表。他的求情陳詞有以下要點[5]：

(一)  上訴人是初犯的[6]；

(二)  他現年25歲；

(三)  他是裝修工人，月入20,000元；

(四)  他和母親同住、父親已過身、哥哥是弱智的，在宿舍居住。

裁判官的判處理由[7]

4.裁判官指出，他考慮了辯方的求情，也為著多了解上訴人的個人背景和察看有沒有不判處即時監禁的特別因素，聽取了社會服務令報告。撰寫報告的人員是建議可判處社會服務令的，不過，裁判官表示，在考慮了陳詞和報告內容之後，他認為整體而言，沒有理由不判處即時監禁，判處了上訴人監禁3個月。

上訴理由

5.上訴時，上訴人由詹俊祺大律師代表，他提出了以下的上訴理由：

(一)  社會服務令報告建議上訴人接受社會服務令80 ‑ 160小時，而裁判官錯誤地不接納有關建議。

(二)  裁判官為上訴人索取社會服務令報告，期間亦給予保釋，令上訴人有合理的預期，假如報告內容正面，建議被告人適合接受社會服務令，裁判官理應接納及尊重有關建議。

(三)  同案的第一被告人最後也是被判處社會服務令的，這樣會造成判處上的懸殊及不公平。上訴人有合理不忿。

(四)  在所有情況下3個月監禁的刑期明顯過高。

討論和考慮

上訴理由 (一) 和 (二)

6.這兩項上訴理由所涉的討論和考慮，有很多共通點，因此一併考慮。

7.相關報告是建議可對上訴人施加80 - 160小時社會服務令的，不過，裁判官最終判處上訴人監禁，詹大律師批評裁判官犯錯。

8.相關罪行的性質具相當嚴重性，初犯者可處罰款100,000元和監禁3年[8]。不過，正如裁判官指出，上訴人所作的，是一個在社交場合的簡單聲稱，以這類罪行而言，情節上是較輕的。[9]

9.這類罪行沒有量刑指引[10]。上訴法庭於香港特別行政區 訴 蔡家輝案[11] 中指出：

「 26. 至於第二類罪行，即自稱三合會成員 ... 其嚴重性要視乎在哪種情況下自稱三合會成員，與及自稱三合會成員的目的是甚麼。...」

10.在蔡家輝案[12]，上訴法庭引述了高等法院原訟法庭暫委法官[13] 賴磐德[14] 在HKSAR v Lau Chi Hung案[15] 中所述的觀點，明顯沒有異議[16]。賴磐德法官指出[17]，該案的聲稱，是在一個社交場合下作出的，三合會組織對社會是一個持續的威脅，聲稱是三合會成員應該被判處監禁式刑罰，即使一個在社交場合作出的溫和聲稱，以這罪行而言刑責是低的，3個月的監禁刑期於這種行為屬於輕判。[18]

11.觀乎罪行的性質和本案相關行為的刑責，本席認為，一個3個月的監禁刑罰，難稱過重。雖然，詹大律師力陳，本案所涉的聲稱不帶對市民威脅，也不涉三合會行動或其他不法行為，不過，正如代表答辯方的檢控官鄭頴愉陳詞所述，事件雖發生於社交場合，但對話者都聲稱為三合會中人，而且對話內容也有團結三合會中人、和助長或鞏固組織之效。如果有詹大律師所述沒有出現的情況出現了的話，刑期應相應提高。

12.詹大律師的其中一項陳詞要點，是裁判官聽取社會服務令報告，而且期間給予上訴人保釋，令他有合理預期，如果報告正面，也建議社會服務令，裁判官理應尊重建議，予以接納，但裁判官錯誤地拒絕接納。

13.就是否判處社會服務令的考慮原則，上訴法庭在律政司司長 對 黃之鋒案[19] 詳細列明：

「 138. 社會服務令同時具有懲罰和更生這兩個判刑元素。因為社會服務令有其懲罰的元素，所以它本身不一定是一項輕的刑罰。在律政司司長 對 李卓明 [1999] 1 HKLRD 63，高等法院首席法官陳兆愷（當時官階）在判詞第65頁E至G行解釋：

『[社會服務令]既具有懲罰成份，亦有令被告改過自新的功用。因為要履行社會服務，被告的活動會受到限制，而他的自由時間亦會被剝奪，因此構成懲罰。其次，被告可以藉着服務‘獲得培育品德，恢復個人尊嚴和改善社會地位的機會’，並且可以‘培養有建設性的興趣，發展有價值的行為模式。’』

139. 社會服務令亦有補救的成份：犯罪者通過無薪工作對社會作出貢獻，從而使受其造成的破壞影響的社會大眾受惠。

140. 有法律意見認為接受社會服務令的人應符合以下條件：

(1) 首次犯罪，或是犯罪紀錄『輕微』；

(2) 來自背景穩定的家庭；

(3) 有良好工作紀錄，因為社會服務令並不是為鼓勵人懶惰、或向散慢者指出錯誤而設的；

(4) 正受僱用、或有實際機會將獲僱用；

(5) 展示真誠悔意；

(6) 表現重犯機會很低。

見R v Brown (1981) 3 Cr App R (S) 294，第295頁。

141. 這六個條件提供了有用可行的指引，在大部份適合判處社會服務令的案件常會出現，但當法庭決定是否適宜判處犯案者社會服務令時，不一定需要六個因素都齊備，也不是只有這六個因素可供考慮：見香港特別行政區 訴 尹家傑 [2006] 3 HKLRD 9，上訴法庭副庭長司徒冕的判詞第27段。司徒冕副庭長續說（意譯）：

『 28. 換言之，就作出社會服務令而言，法庭不是要將考慮的因素限制為他們所提出的六個，雖然我們認為，在絕大部分適合判處社會服務令的案件中，即使不是齊備六個因素，也會具備當中大部分，但也不是堅持六個因素全都必須存在。』

有一個相關因素在Brown案沒有提及，但經常出現的就是犯罪者年紀尚輕。

142. 社會服務令經常被視為代替囚禁式刑罰的另一個判刑選項。然而，對於明顯需要判處具阻嚇刑罰的嚴重罪行，即使犯案者適合接受社會服務令，一般來說都不宜判處此命令：HKSAR v Wong Yiu Kuen [2002] 1 HKLRD 712，上訴法庭副庭長梅賢玉第714頁I行至716頁D行及第717頁H行至718頁A行的判詞。例如，法院多年來一直強調賄賂及貪污的罪行不能容忍，須判處具阻嚇力的刑罪，社會服務令並不適合：在香港特別行政區 訴 鮑展鴻 [2014] 1 HKLRD 600，上訴法庭法官張澤祐在判詞第35段。在香港特別行政區 訴 趙俊煒及另一人 [2008] 1 HKC 306，上訴法庭副庭長司徒冕在判詞第19段評論說，對於大規模的盜竊，社會服務令絕不應被視為監禁以外的另一個可行選擇。同樣，在律政司司長 對 卜翠盈 [2008] 5 HKLRD 185，罪行涉及嚴重盜竊，司徒冕副庭長在判詞第25段認為，不必考慮罪行嚴重程度以外之事，已可確定社會服務令從來不是該罪行的一個判刑選擇。

143. 與涉及嚴重暴力的非法集結罪接近的案例是Alhaddad案。在該案中，英國上訴法院裁定對於嚴重及具規模的暴力擾亂秩序案件，不適合以履行社會服務作為刑罰；即使犯案者認罪，也要判處囚禁式刑罰：見上訴法院Thomas 法官判詞第45段。

144. 但若存在非常特殊情況，判嚴重罪行的罪犯社會服務令或可適合：在李卓明案，高等法院首席法官陳兆愷在第66頁I行說（意譯）：

『本席認為，特殊情況主要是以程度及常理來判斷的。概括來說，特殊情況可分為個人的特殊情況，與控罪性質有關的特殊情況，以及與後果有關的特殊情況。甚麼是特殊情況要視乎每一件案件而定，通常都是極端或會使公眾人士即時產生十分同情之心的情況。』

145. 然而，在嚴重罪行中，犯案者的個人情況一般不構成特殊情況：見鮑展鴻案，上訴法庭法官張澤祐的判詞第36(l)段。換言之，犯案者的個人情況必須是極其特殊，法庭才可予以考慮，決定是否適宜以社會服務令代替判處囚禁式刑罰。

146. 法庭一直認為真誠悔意是接受社會服務令的先決條件：見Wong Yiu Kuen案；卜翠盈案，署理高等法院首席法官司徒冕的判詞第22至25段；及鮑展鴻案，上訴法庭法官張澤祐的判詞第36(5)段。若非真心言悔，法庭一般會拒絕判以社會服務令。

147. 真誠悔意是指犯案者接受他是犯了罪，並對他所干犯的罪行和其犯罪行為所做成的後果，表達悔意；所以有真誠悔意的人，通常都會認罪，並明確接納其法律責任。因此，法庭決定犯罪者是否有真誠悔意，其中一個主要考慮是看他有沒有適時認罪。若犯案者不認罪，只是經過審訊被定罪後才說有悔意，法庭會小心考慮這說法，一般來說：

(一) 法庭雖然不會單單因為他曾抗辯便必然否定他有悔意的說法，但法庭亦不會輕易接納他對其所作所為真心感到後悔。

(二) 若犯案者認為他因『無罪推論』而有權要求控方證明其控罪，或質疑他所承認的行為是否構成被控的罪行，所以選擇不認罪，他當然絕對有權這樣做。經審訊後他被定罪，法庭不會因為他這樣的抗辯手法而加重他的刑罰，但是法庭也不一定會接納，他雖然採用這樣的抗辯手法，他其實對所干犯的罪行和其後果是有真誠悔意。

(三) 若犯案者認為刑事撿控他們本身就是不正當的（例如在本案第一及第三答辯人質疑控告他們非法集結是違反他們的人權），即使他們被定罪後仍然堅持這個看法，這表明他們即使被定罪後仍不接納他們所作所為是犯法的，若他們說有真誠悔意，這其實是和他們質疑撿控之正當性的立場互相矛盾，因此法庭不會接納。

(四) 若犯案者在被定罪後仍堅持自己清白，或是堅決表示自己沒有做錯，這更加表明他沒有真正的悔意；即使他說願意接受法律責任和制裁，也改變不了他對所干犯的罪行是沒有真誠悔意的事實。

148. 犯案者對法庭表示尊重，並不一定就是真誠悔意的表現，因為每個在法庭席前的與訟人，無論是控方或被告方都要尊重法庭和遵守法庭的程序。他們這樣做是理所當然，與悔意並不一定有關。若犯案者沒有其他表現真誠悔意的行為，只說他尊重法庭並不是真誠悔意。」[20]

14.本案的情節，嚴重程度不能和上述案件比較，不過，如上所述，罪行是有相當嚴重性的，監禁式刑罰是一般會判處的刑罰。另一方面，至今沒有權威性案例指出不可或不應就本案罪行判處社會服務令，故此，問題是，於本案而言，裁判官不判處社會服務令，判處監禁是否錯誤。

15.除了上文第12段所述的陳詞之外，詹大律師也力陳，上訴人沒有爭議定罪裁決，接受責任，也表示後悔，說會斷絕與不法份子的任何聯繫。本案案情不是最嚴重，上訴人初犯，法庭應可以康復式判刑使他能改過自新，社會服務令是其中一適合的考慮。他也援引高等法院原訟法庭暫委法官[21]杜溎峰於香港特別行政區 訴 鄧志賢案[22] 所說：監禁式判刑往往對初犯者留下難忘的烙印及導致負面後果，而犯人改過更新也是社會的利益。

16.上訴法庭在黃之鋒案[23] 強調，真誠悔意是接受社會服務令的先決條件，若非真心言悔，法庭一般會拒絕判以社會服務令。何謂真誠悔意，上訴法庭也加以說明了。[24]

17.鄭頴愉檢控官指出：

(一)  上訴人並不認罪，是經審判被定罪的；

(二)  被感化官為撰寫社會服務令報告而會見時，上訴人依然否認一些控方指控的案情，否認曾作出指稱的聲稱。

這陳詞，本席認同。

18.裁判官沒有明言他認為上訴人缺乏真誠悔意，不過，客觀而言，上訴人難稱有十足真誠悔意。

19.上訴人案發時已22歲，雖然初犯，但罪行有相當嚴重性，一般應判處監禁，報告內容雖算正面，也建議社會服務令，但正如裁判官指出，報告沒有顯示上訴人在案發後生活有重大轉變和他已改過自新，裁判官完全有權在顧及報告、考慮整體情況下作出判斷，決定最恰當的判處。

20.詹大律師也援引了上訴法庭案例香港特別行政區 訴 郭家誠[25]，力陳該案上訴人也是初犯的，即使同時干犯了4項與三合會有關的罪行，而且情節比本案的嚴重，上訴法庭依然取消了原本的監禁刑罰，改判感化18個月，可見即使以這類罪行而言，判處可協助被控人更新的刑罰，可以是恰當的。

21.在該案，上訴法庭重申，涉及三合會的罪行，性質嚴重，刑罰要具阻嚇性，但同時指出，要顧及每宗獨立案件和每個不同被告的個別情況。[26]

22.該案的上訴人於上訴時已服刑約3個月，這點是上訴法庭有顧及的，[27] 本案上訴人於裁判官聽取社會服務令報告時是有保釋的，判刑後也在高等法院取得保釋，共還押了22天。這點本席顧及了，但重點依然是現時的監禁刑罰是否恰當。

23.社會服務令，可以是監禁刑罰的替代判處，也可以本身是以涉案的整體情況而言是恰當的判處。

24.根據《社會服務令條例》[28] 第 4(3)(b) 條，除非法庭信納相關罪犯是適合根據社會服務令進行工作的人，否則不得判處社會服務令。

25.撰寫社會服務令報告的人員雖然建議可以社會服務令作為懲處方法，但報告中對上訴人的評語不算卓越，充其量只算中規中矩而已，本席絕非表示在這樣的評語下不可或不應考慮判處社會服務令，報告人員的評語和最終建議，是法庭應當顧及和考慮的。

26.報告人員 (感化官) 的著眼點，在於被控人的個人背景和他更生培育的需要及可行性，評估時或許會顧及案件的性質和情節，但前者是報告人員的專業範疇，他的考慮和最終建議必然是從上述專業角度而作出，而法庭也期望可以得到感化官從這專業角度提供的協助。法庭於決定判處時，除了評估考慮上訴人是否適合於社會服務令下工作的人這法定標準，也必須顧及平衡懲罰、阻嚇、預防和更生這四大判處原則。[29]

27.在本案，裁判官最終認為監禁是最恰當的刑罰，而他是在考慮了是否可以用社會服務令作為替代之後才作出決定的，顧及本案和上訴人的整體情況，本席不認為裁判官的考慮過程和所作出的結論有錯，他決定不判處社會服務令，而判處監禁，合理有據，沒有犯上原則上的錯誤，3個月的刑期也非明顯過長。

28.至於裁判官的處理手法令上訴人有合理預期的論點，本席認為不成立。

29.案例明確指出，如果法庭於聽取報告時的處理手法令被控人被誤導相信會被判處非監禁式的刑罰，而法庭不接納報告的非監禁式刑罰的建議時，是會令人感覺不公道的，因此處理要小心，向被控人述明法庭會考慮所有判處方法是可取的。

30.於考慮裁判官的處理是否有不當時，其一關鍵考慮是做法是否會令被控人誤生合理期望。[30]

31.裁判官於表示會聽取社會服務令報告時，已明確指出：

「提醒兩名被告人，本席現未作出最後裁決，所有判刑嘅考慮，呢啲案件嘅即時監禁係非常之普遍嘅，所以我亦都係考慮之列嘅，所以我只係攞個報告考慮判刑嘅選擇嘅啫。」[31]

32.裁判官於等候報告期間容許上訴人保釋，是公道的處理，否則如果他認為社會服務令是合適的判處的話，上訴人便會在毋須的情況下被扣押起碼14天了。

33.本席認為，雖然裁判官或許可以表達得更好，例如明確說出監禁刑罰是在他考慮之列，但他已說的不致令上訴人認為不會判處監禁，更遑論對判處社會服務令會產生合理期望。

34.總的而言，本席認為，雖然報告人員建議可判社會服務令，但裁判官判處監禁，以本案的整體情況而言，難稱有誤，3個月的刑期也非明顯過長。

上訴理由 (三)

35.上訴人被判處監禁3個月，但同案另一被告人於情節相若下被判處社會服務令，詹大律師的陳詞是，判刑上的懸殊，造成不公，上訴人有合理不忿。

36.本席同意，上訴人和另一被告人的犯案情節相若，兩人都是在社交場合下作出沒有威嚇性的宣稱，而且是第一被告人先說話的。

37.判處上的不同，也是明顯的，是否不公，關鍵是整體情況是否存在重大不同之處，這包括兩人的個人背景。

38.鄭檢控官指出其中一項不同之處，是二人的年紀。上訴人犯事時22歲，判刑時25歲。另一被告人案發時18歲，判刑時20歲。

39.根據《刑事訴訟程序條例》[32] 第 109(1A) 條：

「 (1) 對任何年屆16歲或超過16歲而未屆21歲的人，法庭除非認為沒有其他適當的方法可處置該人，否則不得判處監禁；就決定任何其他處置該人的方法是否適當而言，法庭須取得和考慮有關情況的資料，並須顧及在法庭席前的任何關於該人的品格與其健康及精神狀況的資料。

(1A)   本條不適用於就附表3宣布為例外罪行的罪行而被定罪的人。」

40.本案罪行，並非上述第 109(1A) 條所述的例外罪行。

41.如果各被控人的情況是一樣的話，理應判處相若的刑罰，不過，如果有重大不同之處，這是法庭必須顧及，和在刑罰上反映出來的。

42.裁判官有權基於二人的年紀上的差異，顧及另一被告人的判處須依據上述條例[33] 作考慮，而針對二人分別作出恰當的判處。

43.詹大律師指出了兩項事情：

(一)  第一被告人和上訴人的報告內容差異不大；

(二)  裁判官只聽取了社會服務令報告，沒有聽取其他報告，顯示他的舉措並非因《刑事訴訟程序條例》第 109(1A) 條作出。

44.首先，二人的報告並非沒有分別，如果裁判官從報告和其他資料，對第一被告人得出較佳的印象和評估，無可厚非。再者，人員建議的社會服務令的時數也不同，對第一被告人建議80小時或以下的短長度命令，而對上訴人建議的則是80 ‑ 160小時的中長度命令。

45.至於第二項事情，本席不知道裁判官為何為第一被告人只聽取了社會服務令報告，也不會揣測他為何這樣做。即使這做法不完善 (這並非本席的判斷)，也不會成為上訴人可成功上訴的理由，因為二人之間判處不同是有充份理據可解釋的。

46.本席認為，以本案的情況，即使最終的判處有別，基於上述理由，這項上訴理由不成立。

上訴理由 (四)

47.雖然，這類罪行沒有量刑指引，不過，過往的案例是應該顧及的，尤其是監禁刑罰是一般判處的刑罰，保持判處的一致有其重要性。

48.總的而言，顧及案件的性質及情節，和上訴人的個人背景，本席不認為一個3個月的監禁刑期，是原則上的錯誤，或明顯過重。

結論

49.上訴理由無一成立，故此本席駁回了上訴，維持3個月監禁刑期的原判。

答辯人：  由律政司檢控官鄭頴愉代表

申請人：  由法律援助署委派黃律師事務所轉聘詹俊祺大律師代表