香港特別行政區 訴 何卓庭

CACC 33/2017

[2020] HKCA 360

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴申請

刑事上訴案件2017年第33號

（原高等法院原訟法庭刑事案件2015年第159號及2016年第263號）

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判案書

高等法院上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案書：

引言

1.上訴人（何卓庭）和另一名被告人連潤達（連）同被控一項串謀“販毒”罪。控方指他們在2014年6月26日至2014年8月21日期間和容銳豪（容）、蘇智豐又名“蘇豐”及另一不知名男子串謀從深圳販運氯胺酮來香港。上訴人和連都否認控罪，並在高等法院原訟法庭法官李瀚良（原審法官）會同陪審團席前受審。

2.2017年1月17日，陪審團裁定連無罪，但裁定上訴人有罪。上訴人不服定罪，並提出上訴許可申請，要求獲准就定罪上訴。

3.2019年12月3日，上訴法庭單一法官認為涉及“傳聞證供”的上訴理由具合理爭辯性，故批准上訴人以該理由提出上訴，並同時下令其餘上訴理由交由上訴法庭合議庭處理。

控方的案情及證據

4.控方針對上訴人的指控主要建基在容的證供。案發時容只有16歲，他在2016年5月承認本案所指的串謀“販毒”控罪，並等候判刑。容是以污點證人身分作供指控上訴人和連。

5.容指在2014年6月26日凌晨約1時27分，“蘇豐”邀請他返大陸“玩”，結果他和“蘇豐”在落馬洲口岸會合。當時“蘇豐”和另外四至五名人士，包括上訴人一起。他們一眾過關後到一按摩場所揼骨。期間“蘇豐”向容提及帶毒品一事，並表示每次可以賺取一萬元。容指“蘇豐”沒有說明他要帶的是那種毒品，但他同意參與。

6.其後，“蘇豐”正式介紹上訴人給容認識，並指容是要替上訴人辦事。上訴人向容表示他是要將毒品從內地帶返香港，並指示容和另一不知名男子（X）乘坐七人車經深圳灣口岸返港，作為測試運毒返港的路線。

7.容承認他知悉要按上訴人的指示由深圳帶毒品返回香港，但他不知悉要帶的是那一種毒品。結果，容按上訴人的指示由X帶路經深圳灣口岸返港。他們先乘坐的士到深圳灣口岸，再乘坐七人車過關前往香港國際機場，X負責支付費用並在兩人分手前向容說：“就係呢條路線喇”。容理解該路線亦會是他稍後帶毒品返港的路線。

8.容續稱在2014年8月21日凌晨時分，“蘇豐”致電他並表示要找人辦事。結果，容要求他的朋友連參與並同意兩人會對分一萬元的報酬，即每人5,000元。容先陪連返家更換衣服，而在稍後時間，上訴人和“蘇豐”一起乘坐的士到連家樓下接載他們一起前往落馬洲口岸。他們在凌晨約1時37分過關到深圳後，前往深圳一按摩場所。容有將連介紹給上訴人，並表示他們兩人會替上訴人辦事。當時上訴人表示容和連會取得一萬元報酬，但沒有透露其他細節。

9.容亦稱在同日上午6時，他們一行四人（即容、連、上訴人和X）乘坐的士前往深圳皇崗村。下車後，上訴人致電給某人後，有另一名男子拖着一個行李箱出現，並將行李箱交了給連。

10.隨後容、連、上訴人和X乘坐的士在上午7時許到達深圳灣口岸。上訴人支付車費後表示他會先和X過關，而容和連則要等收到他的電話指示後才過關。上訴人同時交了300元人民幣和300港元給容，作為兩人乘坐七人車過關和返港後坐車之用。容表示他和上訴人分手時，還沒有到達關口，而過關前他有和連前往一士多購買香煙。

11.其後容收到上訴人的電話通知，便和連在上午約8時26分一起乘坐七人車過關。當時連拖着涉案的行李箱，並將行李箱放在七人車的行李位。容和連在過關期間和上訴人有一連串的電話通訊。

12.容續稱在過香港海關時，他覺得連的外形惹人注意，故決定自己將行李箱交給海關關員查看。結果，因為行李箱內有涉案的毒品，他被海關關員拘捕。其後，他同意協助海關關員，參與監控遞送行動。最終，容成功安排和上訴人在駿發花園會面，導致上訴人被海關關員拘捕。

13.容承認知悉“蘇豐”是一名販毒者，及他在2016年3月在壁屋監獄自殺身亡。

14.除了容的證供外，無爭議的資料顯示，在2014年6月26日，上訴人、“蘇豐”和容是在差不多同時間即凌晨約1時27分經落馬洲口岸出境。上訴人在同日上午約5時32分從落馬洲口岸入境，而容則是在同日下午約5時17分經深圳灣口岸入境。根據雙方同意的案情，在2014年8月21日，容、連和上訴人都是在凌晨約1時38分經落馬洲口岸出境。上訴人是在同日上午約7時37分經深圳灣口岸入境香港，而容和連則是在較後時間即約上午8時26分經深圳灣口岸入境香港。入境處沒有“蘇豐”在2014年8月20日至21日的出入境記錄，顯示容聲稱“蘇豐”在2014年8月21日凌晨經落馬洲口岸出境的說法並非正確。 

15.原審時，控辯雙方同意一名叫李礎燊的男子亦是在2014年6月26日凌晨約1時27分經落馬洲口岸前往深圳。

16.雙方亦同意：（一）2014年8月20日午夜至2014年8月21日凌晨，容和連有多次電話通訊紀錄；（二）2014年8月21日凌晨約2時22分至同日上午約8時24分，上訴人和連的電話有近30次的通話或文字訊息聯絡，而文字訊息涉及過關情況，其中包括連的電話在上午8時24分向上訴人發出短訊，內容是“查車”、“扑街”等說話。容有說過上訴人曾將一張內地電話卡交給他，但因為他的電話無電，故有將電話卡裝在連的電話內。因此，連的電話向上訴人發出的短訊有不少內容其實是他向上訴人發出的。

17.在同日中午時分，上訴人曾要求容致電他，而兩人有兩次電話通話紀錄。上訴人在約下午1時52分至2時11分曾5次致電容，但容都沒有接聽電話。

18.上訴人同意在2014年8月20日晚上11時52分至8月21日下午2時09分，他和容有117次電話通話，其中約100次發生在2014年8月21日上午10時16分至下午2時09分，而該100次其中99次是由上訴人的電話打出。上訴人亦同意2014年8月21日凌晨2時52分至2014年8月21日上午9時57分，上訴人和連的電話有8次通話紀錄，其中6次是由上訴人的電話打出。

上訴人的立場和證據

19.上訴人否認有參與串謀販運“毒品”，並指容說謊誣告他。原審時，代表上訴人的律師有盤問過容是否有和“蘇豐”一起販毒，容先拒絕回答該問題，後又否認。代表上訴人的律師有向容指出他的證人供詞和他的證供有不符的地方。辯方的立場是容並非是一名誠實的證人，但上訴人沒有作供，亦沒有傳召證人作供去反駁或解釋容針對他的證言。原審時，辯方沒有提及過李礎燊這名字，亦沒有向容查詢他口中的X是否有在2014年8月21日凌晨和他們一起經落馬洲口岸前往深圳。

20.辯方依賴上訴人曾向海關關員就事件作出過的回應。辯方指是阿豐（即“蘇豐”）將容的電話號碼交給上訴人，以便上訴人聯絡容及將200元交給他。辯方指上訴人不認識容或連，亦不知道阿豐的全名。辯方的立場是上訴人沒有見過涉案的行李箱及內載的物品，而容是說謊誣告他以取得減刑。

原審法官向陪審團的指引

21.原審法官有向陪審團詳細覆述容的證供，亦有引導他們考慮有關的出入境紀錄和多人的電話通訊紀錄內容。

22.原審法官有提及連在其錄影會面時的說法。原審法官向陪審團表明連在錄影會面的說法，即使有涉及上訴人，亦不能用作指證他。但原審法官沒有根據「陪審團指引範本」第31.1段的建議，清楚地向陪審團表明他們在考慮針對上訴人的控罪時，不得理會連的錄影會面紀錄內容。

23.原審法官有就連的錄影會面紀錄內容向陪審團作出以下指示：

“嗰個錄影會面就係P80，亦都喺你哋嘅文件夾嗰度，第四份，大家一陣間慢慢睇，我而家扼要咁樣講講，其實佢係講咗好詳細嘅，佢係識得第一控方證人（容），8月20號個經過、佢點樣返屋企換衫，後來去上水又會合其他人，有一度大家要留意喇，呢位第一被告人（連）佢話去上水嘅時候呢，有架的士嚟接㗎嘛，的士上面有一個係第二被告（上訴人）喇，另外一個係「肥仔」，「肥仔」，呢個「肥仔」就一齊返大陸嘅，大家明白吖嘛？係。咁就後來點樣拖篋、點樣去到機場、去到黃崗村呀呢啲嘢呢，大家一陣間仔細啲去睇睇，亦都講過呢，去車站呀，就第二被告（上訴人）同「肥仔」走先呢啲咁嘅嘢。其實如果大家留意呢，就係佢喺呢個錄影會面嗰度所講嘅嘢如果大家同--印證下第一控方證人（容）所講嘅嘢，大家可以留意下，係其實吻合嘅，不過呢度吻唔吻合自己去決定，我就叫大家去印證一下啫。”（強調後加）

“好喇，咁就第--佢喺呢一個錄影會面嗰度呢，佢話其實第二被告（上訴人）就係凈係講話係帶水貨啫，係帶水貨，冇人話過係帶毒品嘅。好喇，裡面有一個問題就都幾有趣--唔係有趣，即係幾值得大家諗諗嘅，就係第二被告人（上訴人）就話畀第一被告人（連）聽，亦都係當時個問題呢，就係問「點解你唔覺得10,000鈫報酬好多咩？」咁㗎嘛，佢就話其實佢明白第二被告（上訴人）講嘅，以後仲會帶水貨嘅，本來就唔會咁多錢㗎喇，不過今次個報酬呢，嗰10,000鈫係包括畀佢執番靚個人，執番靚個人，佢可能係話叫佢染番個頭髮或者咩嘢喇，咁就而且今次10,000鈫係對分嘅，所以佢其實唔係好多啫，5,000鈫咁。佢話就--佢喺個錄影嗰度話第一控方證人（容）冇講咩嘢水貨嘅，凈係話帶水貨，佢亦都冇諗過要開個篋嚟檢查下嘅，明白未？”

“好喇，首先第一被告人（連）喺呢個錄影嗰度嘅內容，我頭先講嗰啲內容呢，我叫大家慢慢睇嗰啲內容，唔可以用嚟指證第二被告（上訴人），…因為…第一被告人（連）冇上嚟作供，佢喺錄影嗰度講嗰啲嘢呢，冇經過律師盤問嘅，咁所以呢個係--大家可能會覺得呢個未必可信嘅。”

“好，就咁樣，我講過喇，第一被告（連）喺錄影嗰度有辯解嘅部分，即係佢話佢唔知吖嘛，亦都有一啲部分呢，佢話佢係曾經同呢幾個人係返去大陸嘅，如果你哋睇完晒之後，你哋接受第一被告人（連）所講，曾經都係同呢幾個人返去大陸嘅話，咁呢一部分就支持到第一控方證人（容）嘅證供囉喎，明白未？咁嘅時候呢，大家就要考慮下究竟第一被告人（連）呢一部分呢，係咪會令到大家對第一控方證人（容）可信與否係有幫助，大家要小心喇。”

24.原審法官結束他指引陪審團的導辭後，陪審團提出一問題，即如被告人是在執行過程中段才發現是運送毒品，是否構成“串謀販運毒品”罪。原審法官和雙方律師/大律師商討後，向陪審團作出下列進一步的指引：

“有幾樣嘢我想再提下大家嘅，係原則性嘅，第一，控方有舉證責任，所以你哋要考慮控方嘅證據，就算你哋唔信兩位被告人喺警誡供詞裡面嗰啲辯解嘅理由呢，你哋仍然要考慮控方嘅證據，睇下你哋可唔可以推斷到有一個串謀販運嘅計劃。第二，兩位被告人不作供，大家千祈唔好用佢不作供呢樣嘢嚟推斷佢有罪，唔可以。第三，推斷我講過喇，首先係要有一啲環境證據先，然後先可以作出推斷，唔係叫你哋去諗一個理論出嚟去解釋個情況，如果你哋自己憑空去諗，去估一啲嘢出嚟呢，嗰個就係猜測，嗰個唔係推斷，大家要先搵到環境證據，你接受咗呢一組環境證據，然後考慮究竟可唔可以推斷到一樣嘢出嚟。第四，第一被告人（連）就喺錄影會面嗰度講咗好多嘢嘅，亦都涉及第二被告人（上訴人）嘅，我重申一次，第一被告人（連）喺錄影會面講嗰啲嘢不可以用來指證第二被告人（上訴人），不過如果你哋接受第一被告人（連）喺錄影會面講嘅一啲背景經過呢，我講過㗎喇，可以考慮究竟佢同第一控方證人（容）所講嘅嘢係咪吻合。第五，講過好多次㗎喇，一個人懷疑嗰個篋裡面有毒品係唔足夠嘅，如果你哋要將嗰個人定罪呢，就一定要佢知道個篋嗰度有毒品，而佢同意加入嗰個串謀販毒嘅計劃。當然喇，如果有一個串謀販毒嘅計劃，你哋認為佢同意加入嘅，咁你哋就可以推斷到究竟佢知唔知個篋有毒品喇，大家明吖嘛？但係純粹係因為佢懷疑個篋有毒品呢，就唔可以推斷到佢同意加入嘅，明白喇嘛？即係調番轉唔得。”（強調後加）

上訴理由

25.代表上訴人的張達明訟辯律師提出數項上訴理由。他指原審法官指引陪審團的整體導辭，不客觀、不準確，亦不持平，故令上訴人未能取得公平的審訊。

26.張律師指出容作供時表示自己的電話無電，故將上訴人交給他作聯絡用的國內電話卡插進連的電話，因此連的電話向上訴人所發出的短訊有不少都是由他發出的。但根據海關關員的證供，容被拘捕後，他的電話有電可以正常運作，顯示他指自己電話無電的說法並非真確。

27.張律師亦指出容曾說過在2014年8月21日凌晨時分，“蘇豐”有和他一起經落馬洲口岸前往深圳，而事實上“蘇豐”當天並沒有離開香港。

28.張律師強調容亦說過上訴人在2014年8月21日在國內將300港元和300元人民幣交給他，但容被拘捕時，他身上只有202港元及47元人民幣。

29.張律師認為原審法官就上述議題給予陪審團的指引不客觀，亦不持平，原因是（一）原審法官錯誤地指有關的電話通訊紀錄和容指有用連的電話和上訴人聯絡相符；（二）原審法官向陪審團表示容的電話是否有電一事，沒有證據支持，故陪審團無需看重；及（三）“蘇豐”在2014年8月21日當天沒有扮演任何角色，故陪審團無需看重容就“蘇豐”是否在場一事作出不符事實的證供，及原審法官淡化了容為何身上只有202港元及47元人民幣與其證供的矛盾。

30.張律師更指原審法官有向陪審團指出容在法庭上表示不認得上訴人，顯示他作供的態度謹慎。而原審法官提及有證人指上訴人髮型的改變及是否有戴眼鏡與容的證供吻合，更會令一些無關重要的事項變得對上訴人不利。

31.張律師的另一投訴是原審法官就連在警誡下向海關關員作出的回應有關。張律師強調原審法官有指引陪審團去考慮連的說法是否與容的證供吻合。張律師指出原審法官向陪審團的指引有錯，導致針對上訴人的定罪裁決不穩妥。張律師力稱原審法官不但沒有按「陪審團指引範本」第31.1段向陪審團表明他們在考慮針對上訴人的指控時，不得理會連的錄影會面紀錄，更多次提醒他們要考慮連的錄影會面紀錄是否和容的證供吻合，間接要求陪審團考慮連的錄影會面紀錄，以決定容是否可信。

32.張律師力稱原審法官的處理方法有錯，原因是原審法官多次指示陪審團去考慮連在錄影會面的說法來決定容的證供是否可信，已違反既定的法律原則。張律師認為正確的做法是原審法官應向陪審團表明在考慮針對上訴人的指控時，他們不得理會連在錄影會面時的說法。

33.張律師強調一名同謀者在法庭以外的陳述只能用作針對該名同謀者，而不能用作指證其他同案的被告人，而該法律原則亦適用於串謀罪行，原因是該些陳述並非是為了達到串謀目的所作的言行，故不能構成“傳聞”證供原則的例外情況，而作為針對其他串謀者的證據。

34.張律師力稱原審法官應清楚向陪審團表明當他們考慮針對上訴人的案情時，他們絕對不能考慮連曾作出過的警誡供詞。張律師援引R v Daniel and Watson [1973] Crim LR 627案支持其立場。  

35.為了強化上訴人指容的證供不可信的立場，上訴人要求本庭採納一些新證據。

36.該些新證據主要源自李礎燊。李礎燊在其誓章承認自己曾是吸毒者，且認識上訴人並曾和他及其他朋友到深圳按摩場所消遣。李礎燊出示一張入境事務處在2017年10月23日發出的出入境紀錄證明，其內容顯示（一）他在2014年6月26日凌晨約1時27分經落馬洲口岸出境，並在同日下午約4時45分經羅湖口岸入境；及（二）他在2014年8月21日凌晨約1時38分經落馬洲口岸出境及在同日早上約7時37分經深圳灣口岸入境。

37.李礎燊的出入境紀錄確證他是在2014年6月26日經落馬洲口岸出境及在同日經羅湖口岸入境，而他在2014年8月21日出境和入境的時間、地點和上訴人的出入境時間、地點相約。上訴人的立場是他和李礎燊在2018年8月21日是一起出入境，而容指上訴人在2014年8月21日早上是和X一起返港，因此，容所指的X就是李礎燊。但李礎燊的出入境紀錄證明顯示，他在2014年6月26日經羅湖口岸入境，但容卻稱當天他是和X經深圳灣口岸入境。根據上述資料，張律師力稱容所指他有按上訴人的指示在2014年6月26日和X一起經深圳灣口岸入境，目的是測試運毒返港的路線全屬謊言，而他亦非一名可信的證人。

討論

38.原審法官有權就案件的證供作出他認為適當的評論。他有提醒陪審團他們不一定要接受該些評論或意見，及他們要將全部證據考慮在內才作出裁決。

39.就容的電話是否有電這議題，原審時，辯方律師沒有就海關關員的證供與容的說法有異向容查詢。原審法官向陪審團說：

“好喇，究竟有冇叉過電呢，個電話有冇再叉過電呢？大家唔知，冇證據，關員話冇，唔知，咁呢個--我諗呢個最終都可能冇答案嘅，呢個問題，有冇電呢個問題會唔會影響第一控方證人（容）嗰個可信性呢，大家要小心考慮，呢個問題係咪好重要呢？因為大家睇到，的確係有九十九個電話打過喎，係咪？明白未？咁大家要睇下喇，點解第一控方證人（容）話冇電，而又有電呢？咁呢個問題冇答案嘅，大家認為--我講過喇，有啲係冇答案嘅，不過冇答案嘅嘢如果大家認為好重要嘅，一定要有答案我先至會肯定㗎喇，咁冇辦法喇，你哋咪唔信第一控方證人（容）囉，如果你哋認為呢個都--即係電話紀錄係話到明打過㗎喎，都冇問題吖咁，呢個你自己去諗，明白未？好喇，仲有一樣嘢就係第二被告人（上訴人）被捕之後，即係兩點十三分，當日8月21號，就再冇電話打畀第一控方證（容）人喇，呢個喺電話紀錄嗰度係睇到嘅，再冇電話打畀。”

40.原審法官有提醒陪審團如他們對事件有懷疑，他們可以不相信容的證供。

41.容指“蘇豐”在2014年8月21日有前住深圳的說法和入境紀錄不符，陪審團必然知悉事件，亦知悉容就此事表示過不肯定。原審法官亦有向陪審團指出事件已發生兩年多，忘記一些細節不足為奇，而陪審團是可以接受或不接受證人的全部證供，亦可以接受他的部分證供。原審法官向陪審團表示“蘇豐”在2014年8月21日沒有扮演甚麼角色亦是正確的描述。他亦有向陪審團表明：

“我講過畀大家聽喇，一個人可能係記錯，可能係講大話，可能係迴避呢個問題嘅，咁大家考慮哂所有嘅證據之後，去決定呢一個矛盾會唔會令到你哋完全唔信第一控方證人（容）呢咁，咁呢個大家要記住。”

42.本庭認為原審法官引導陪審團的導辭，整體而言是公平、正確和合理的。張律師指原審法官的導辭不客觀、不準確亦不持平，令上訴人未能取得公平審訊的說法沒有足夠基礎支時，故不應該提出。

43.李礎燊的出入境紀錄證明顯示他在2014年6月26日經落馬洲口岸到深圳的時間和上訴人及容在當天的出境時間和地點都相同。該些紀錄證明亦顯示了李礎燊是在2014年8月21日早上約7時37分經深圳灣口岸入境，在時間及地點上都和上訴人的入境紀錄相符。

44.根據容的證供，上訴人在2014年6月26日是和五至六名“蘇豐”的朋友，包括上訴人一起經落馬洲口岸前住深圳，但他並不認識該批“蘇豐”的朋友。其後，“蘇豐”介紹容認識上訴人，而上訴人有指示X和他一起測試運毒入境香港的路線。容曾表示在2014年8月21日凌晨時分，他是和連、“蘇豐”及上訴人，共四人，一起經落馬洲口岸到內地。X是在他和上訴人及連前往皇崗村拿取涉案載有毒品的行李箱時才出現。其後他們四人亦是一起前往深圳灣口岸。當時上訴人向容表示他和X會先過關。但容不能知悉上訴人是否確實是和X一起過關，亦不能知悉他們過關時是否有和其他人一起。事實上，有關的出入境紀錄顯示，“蘇豐”在2014年8月21日並沒有離開香港，而容在盤問下表示他不能肯定當天“蘇豐”是否確有在場。  

45.原審時，辯方沒有披露李礎燊在事件中扮演的角色，亦沒有人向容指出在2014年8月21日凌晨經落馬洲口岸到內地時，李礎燊有在場，更沒有人向容指出當天早上和上訴人一起經深圳灣口岸過關返港的人是否有在凌晨和他們一起經落馬洲口岸到深圳。

46.上訴人認識李礎燊，根據其立場他亦應知道容聲稱在2014年6月26日有和李礎燊一起測試運毒入境香港路線絕非真確。但原審時，上訴人沒有提及此事，亦沒有傳召李礎燊出庭作供。

47.容的說法是在2014年8月21日凌晨約1時37分經落馬洲口岸過關到深圳時，他們一行只有四人。辯方沒有向他指出一行四人中包括李礎燊，亦沒有向他指出李礎燊就是在同日早上和上訴人經深圳灣口岸返港的人。  

48.上訴人在其誓章內聲稱在2014年8月21日凌晨是和容、連及李礎燊一起經落馬洲口岸過關到深圳。他的立場是李礎燊在場。但原審時，辯方沒有向容指出該立場，亦沒有要求控方在同意案情加入李礎燊當天是和上訴人及容等人一起離開香港。上訴人亦指他在2014年8月21日早上是和李礎燊一起經深圳灣口岸返港時，但他沒有表明當時是否有其他人和他們在一起。李礎燊在其誓章內對事件沒有任何表述。他只是展示一張出入境紀錄證明，該證明顯示他也是在2014年8月21日凌晨約1時38分經落馬洲口岸離境，並在同日早上約7時37分經深圳灣口岸返港。雖然上述出入境紀錄顯示李礎燊在2014年8月21日凌晨離境的時間和離境口岸和上訴人、容、連的離境時間和離境口岸相同，但這不表示容知悉李礎燊的身分和去向，更不表示李礎燊就是容所指的X。

49.容不知悉李礎燊的身分及去向，能顯示上訴人有向他隱瞞李礎燊的身分。如這觀察是正確則上訴人在2014年8月21日上午經深圳灣口岸返港時，有對容隱瞞李礎燊的身分亦不足為奇。

50.容的說法是上訴人向他表示會先和X過關，但上訴人是否真的這樣做及當時是否有其他人在場，容並不知情。根據容的說法，他和上訴人在深圳灣口岸分手時，還沒有到達關口，而他亦有和連前往士多購買香煙。因此，容不可能知悉上訴人確實是和甚麼人一起過關。

51.本庭不能忽視根據控方的說法，案發時，上訴人和其他人士正從事性質極為嚴重的犯罪勾當。他和其他串謀者故意製造一些假象來掩飾其罪行亦非不可能。

52.本庭應指出深圳灣是極為繁忙的口岸，有數目甚多由海關關員管理或自助過關的通道，而在差不多同一時間過關的人數必然數以百計。和上訴人在2014年8月21日約上午7時37分經深圳灣口岸入境香港的人，除了李礎燊外，必然會有其他數以百計的人，亦可能包括容所指的X。

53.本庭同意代表答辯人的張卓勤高級檢控官的說法。上訴人要求本庭採納的新證據是建基在容所指的X必然是李礎燊。本庭認為上訴人的立場沒有基礎支持。

54.本庭亦認為在X的身分一事，容沒有理由或動機故意說謊。本庭不能忽視除了“蘇豐”沒有在2014年8月21日出境到深圳外，其他有關人士的出入境、容的證供和入境事務處的紀錄是吻合的。而事件的重點亦只是上訴人是否有在2014年6月26日安排容和X一起返港作為測試販毒的路線，及是否有在2014年8月21日指示容和連一起將涉案載有毒品的行李箱帶入香港。  

55.本庭同意張高級檢控官的說法。上訴人在其申請提交新證據的誓章的說法並不可信。他指李礎燊是在2017年5月到監獄探望他，而他亦是在2017年11月收到李礎燊的信件才作出誓章支持上訴。但根據懲教署的紀錄，李礎燊是在2018年9月29日才首次探望上訴人，而李礎燊的出入境紀錄是在2017年10月23日發出的。

56.本庭認為上訴人沒有提出具說服力的說法來解釋他在原審時沒有傳召李礎燊作供的原因。他在其支持申請採納新證據的誓章內的說法亦非真相。本庭亦認為李礎燊的證供對案件的裁決並沒有任何實質的影響，更不會影響針對上訴人定罪的穩妥性。因此，本庭不批准上訴人提出採納新證據的申請。

57.本庭認為張律師提出的第一項和第三項上訴理由，沒有可爭論之處，本庭不會採納。但本庭認為張律師提出的第二項上訴理由值得關注。

58.張律師指出原審法官要求陪審團考慮連錄影會面的內容是否和容的證供吻合、對容的可信性是否有幫助，和他述及的背景經過，是否和容的說法吻合等等可以理解為當陪審團要決定容是否一名可信的證人時，可以將連的錄影會面紀錄考慮在內。

59.一名被告人在法庭外曾作出過的說法，只能是針對該名被告人的證據，而絕不能構成針對其他被告人，包括其串謀者的證據。上訴法庭在R v Ma Hing Yip & Anor [1987] 1 HKC 154案，裁定被控串謀罪的被告人所作的警誡供詞屬於已發生事件的陳述，而並非是為了達到串謀目的而作出的言行，故不能構成「傳聞證供」原則的例外情況令該些陳述為有效及可呈堂的證據，用作針對其他串謀者。

60.在R v Daniel & Watson [1973] Crim LR 627案，三名被告人Daniel、S. Watson和Ina Wilson就一項盜竊罪行一起接受審訊。控方的證據包括Ina Wilson 的自願招認供詞（該供詞）。主審法官在引導陪審團時開宗明義向他們表明:

“that the statement was evidence against its maker but ‘not against any other person in the case’.”

“… and it must not be used against either of the two other women.”

“該供詞是針對作出供詞的人之證據，而非針對案件的任何其他人的證據”

“該供詞不能用作針對其餘兩名女子（即Daniel和S. Watson）中任何一人”（非官方翻譯）

61.其後主審法官又對陪審團說：

“You are entitled to look at it when you are considering what weight you should attach to the evidence of the (victim). Make up your minds about that, because it is a vital issue in this case for you. …, or do you find him an unreliable witness; and if you feel that there is some little doubt about something he says, you can use the statement of Ina Wilson to assist you in coming to a conclusion about that – if there is anything in the statement that assist you. Further than that, the statement of Ina Wilson plays no further part in this case.”

“你們在考慮給予受害人證供的比重時，有權考慮該供詞。在該議題上，你們要作出決定。因為在本案該議題是極重要的。你是否認為他並非是一名可靠證人，如你們覺得他的說話有些可疑之處，你們可以利用Ina Wilson的供詞來協助你們得出結論—如果該供詞在某些地方可以協助你們。除此之外，Ina Wilson的供詞在本案並無其他角色。”（非官方翻譯）

62.英國上訴法庭認為主審法官引導陪審團的導辭就供詞的可採納性在法律上犯錯及不明確，足以令陪審團的裁決變得不安全。

63.英國上訴法庭在Daniel & Watson案的判決的原則有多次被香港法院使用，對本庭亦具分量不輕的說服力（見Tsui Shing Yau & Anor v R [1980] HKLR 706及Wong Wai Man and others v HKSAR (2000) 3 HKCFAR 322等案）。

64.原審時，上訴人和連同時被指控有份參與涉案的“串謀販毒”罪行，而容的證供亦和他們被指控的罪行有關。控方指連在警誡下作出過的說法吻合容針對連的指控，原審法官必然有責任分析連的警誡供詞，並指引陪審團要考慮控方針對連的立場是否正確。

65.原審法官引導陪審團時，分別先後處理控方針對連和上訴人的證據，包括他們作出過的庭外陳述，即他們的錄影會面紀錄。細心分析原審法官指引陪審團的導辭，原審法官只是在處理控方針對連的證據時，要求陪審團考慮連的錄影會面紀錄是否能印證容的證供、是否和他的說法吻合。在處理控方針對上訴人的證據時，原審法官沒有提及連的錄影會面紀錄，更沒有指示陪審團可以考慮連的錄影會面紀錄是否和容針對上訴人的證供吻合。但原審法官處理該議題的方法籠統及不明顯，陪審團未必能察覺該些細微的差異，特別是原審法官在處理控方針對上訴人的證據時，不但沒有按「陪審團指引範本」第31段向陪審團表明他們不得理會連的錄影會面紀錄，更沒有再一次提醒陪審團連的錄影會面紀錄不能用作指證上訴人。

66.原審法官在回應陪審團的提問及進一步指引陪審團時的說法（即在上文第24段）更可能誤導陪審團，令他們以為可以考慮連在其錄影會面紀錄的陳述是否和容指控上訴人的證供吻合來決定容的可信性。

67.本庭認同張律師的說法，指原審法官的處理方法明顯和Daniel & Watson案的裁決有抵觸，或最少構成可視為不明確的指引，並可能會誤導陪審團，令他們在考慮容針對上訴人的證供時，將連的錄影會面紀錄考慮在內。

68.本庭不能忽視連在其錄影會面紀錄對涉案事件的描述，在甚多細節上和容的證供吻合。如陪審團考慮針對上訴人的證據時，有將連的錄影會面紀錄考慮在內，他們極可能會因為連描述案件的細節和容的證供吻合而認為容是一名可信的證人。

69.本案的事實簡單，而陪審團要作出的裁決絕不複雜。陪審團主要是考慮容針對上訴人的證供是否真確。

70.本庭同意容的證供有雙方同意的出入境紀錄和電話通訊紀錄支持。

71.上訴人在2014年8月21日和容及連一起前住深圳，但回程時卻和他們分道而行，期間上訴人多番關注容和連的過關情況，更和他們不斷有超過100次的通訊。容被拘捕後，上訴人仍多次試圖接觸他，更有在海關關員安排的監控遞送行動，和容會面。上訴人沒有就上述不尋常事項作出任何解釋。當然，上訴人有保持緘默的權利，但當上訴人的行為極不尋常。該些不尋常行為極須解釋，而上訴人不作任何解釋時，法庭會較容易對他作出不利的推論（見Li Defan & Another v HKSAR (2002) 5 HKCFAR 320案）。上述的看法可以是對上訴人極為不利的。

72.但案件的裁決仍主要是建基在陪審團就容的可信性的評核。在該議題上，原審法官如何指引陪審團處理容的證供至關重要。本庭認為原審法官理應毫無保留地向陪審團表明他們在處理針對上訴人的控罪時，必須將連的錄影會面紀錄摒棄。原審法官單單向陪審團指出連的錄影會面紀錄不可以用來指證上訴人是不足夠的。他應進一步指示陪審團在處理上訴人是否有罪時不得理會連的錄影會面紀錄。

73.原審法官多番向陪審團指出連的錄影會面紀錄內容和容的證供吻合，亦有邀請陪審團利用連的錄影會面紀錄來印證容的證供。在陪審團提出問題後，原審法官向陪審團表示：

“不過如果你哋接受第一被告人（連）喺錄影會面講嘅一啲背景經過呢，我講過喇，可以考慮究竟佢同第一控方證人（容）所講嘅嘢係咪吻合。”

74.原審法官在沒有再一次向陪審團表明他們考慮針對上訴人的控罪時，不得理會連的錄影會面紀錄的處理方法極可能誤導陪審團，令他們誤認可以考慮連的錄影會面紀錄來印證容針對上訴人的證供以決定容的證供是否合信。

75.本庭認為原審法官的處理方法和Daniel and Watson案的主審法官一樣，就連的錄影會面紀錄的可採納性犯了法律上的錯誤，而原審法官指引陪審團的整體導辭最少亦有含混不清的地方，因而導致陪審團的裁決不穩妥。

76.案件的裁決全建基在容證供的可信性，而該議題應由陪審團作出裁決。不論本庭對容證供的可信性有甚麼觀察，本庭都不應取代陪審團的職能。因此，本庭不認為應該使用“旦書”來維持原判的裁決。

77.本庭批准不服定罪上訴，裁定上訴人的上訴得直。本庭撤銷針對上訴人的定罪及判刑。  

答辯人： 由律政司高級檢控官張卓勤代表。

上訴人：  由法律援助署委派柯伍陳律師事務所轉聘訟辯律師（刑事案件）張達明代表。