香港特別行政區 訴 梁炳權

CACC 74/2019

[2019] HKCA 972

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

刑罰上訴許可申請

刑事上訴案件 2019 年第 74 號

（原高等法院刑事案件 2018 年第 186 號）

__________________

__________________

判案理由書

1.申請人經高等法院原訟法庭法官潘兆童會同陪審團審訊後被裁定三項控罪罪名成立，即兩項「猥褻侵犯另一人」罪（控罪一及三）及一項「企圖與精神上無行為能力的人非法性交」罪（控罪二）。潘法官判申請人四年監禁，申請人就刑期提出上訴許可申請。聆訊後，本席駁回申請，理由如下。

I.   案件背景

2.1三項控罪的受害人女子X是一名屬於精神上無行為能力的人，根據教育心理學家的報告，她的整體智商為50，等級低於0.1百分位數，被界定為輕度智力障礙。案發時她19 歲，但適應行為顯著低於其年齡應有行為期望，只有六歲四個月小孩的程度。

2.2控罪指申請人於2017年10月15日，在新界粉嶺一屋邨的升降機內猥褻侵犯X，然後在梯間企圖與她非法性交及猥褻侵犯她。案發當日X在該屋邨等待母親，申請人與X搭訕，要求與她性交。申請人帶她進入升降機，以其下體隔着衣物觸碰或撞向X的臀部（控罪一）。然後申請人將X帶往18 樓梯間，撫摸X的胸部、拉下X的褲頭及抽出自己的陽具，企圖與她性交。根據申請人的錄影會面記錄，他承認他用陽具去「撩」X的下體。他說：「都係插過佢下面嗰度，但係冇插入去」（控罪二），申請人接着抓住X的手觸摸他的陽具（控罪三）。法醫的報告顯示，X的小陰唇內側表面有三處約0.5 厘米 x 0.3至0.5厘米的擦傷。根據醫學證據，這擦傷與曾經發生性行為脗合，但亦脗合以陽具「撩」下陰的行為。

2.3潘法官就各項控罪判刑如下：

控罪一：監禁兩年；

控罪二：監禁四年；

控罪三：監禁兩年

三項控罪同期執行，總刑期為四年。

II.   判刑理由

3.1潘法官指出，從閉路電視錄影片段可見，X的舉止明顯與平常的19歲少女不同，她跟隨申請人到屋邨升降機路途上一直受申請人擺布，申請人顯然利用X的心智缺陷誘使對方滿足自己性慾。臨床心理學家撰寫X的創傷報告指出X在事件後感到不快和憤怒，害怕見到中年和老年的男性，情緒和睡眠皆受影響，但部分情況會隨時間逐漸好轉。潘法官認為，申請人犯案時理應清楚後果，而其錄影會面及審訊中的表現都顯示他並沒有悔意。在這類案件中「年老」並不構成減刑因素。法庭應保護無精神行為能力的人免受傷害。

3.2申請人犯案時是79歲，判刑當日年逾80歲。申請人有兩次刑事定罪紀錄：於1983年干犯「協助管理無牌按摩院」罪及於2003年干犯「協助及教唆違反逗留條件」罪。

III.   上訴理由

4.申請人稱在案發當日因受颱風影響未能如期前往中山旅行，故此寂寞苦惱，他與X攀談時並未發現她有輕度弱智的情況；他的陽具沒有進入X的私處，這表示他已盡量克制維持X的處女膜完整，是品德及人格的表現；再者他年紀老邁、體弱多病，盼望法庭酌情減刑，讓他與家人團聚，照顧長期罹患抑鬱症及高血壓的妻子，減輕女兒的負擔；他亦於拘押期間閱讀心理學書籍，已深感後悔，消除了抑鬱並與囚友建立良好關係。他提交懲教署委任的司鐸的求情信說申請人為人友善、勤奮、上進、有責任感、樂於幫助囚友及勇於面對自己的犯錯。另外，他在獄內工作認真，與其他更生人士的關係也良好。

IV.  本席的意見

5.1上訴法庭在多宗案件指出，涉及性侵犯未成年兒童的量刑原則適用於性侵犯精神上無行為能力的人士。性侵犯兒童案件的量刑原則是法庭必須保護無辜及容易信賴別人的兒童，避免這些易受傷害的人士被人性侵犯，以致身體及精神受到創傷。在涉及性侵犯兒童的案件，法庭有需要採取具阻嚇性的刑期來防止其他人士干犯這類罪行。這些具阻嚇性的刑期是表達公眾對這些罪行的厭惡及為受害者及其家人伸冤，見HKSAR v CHAN Ching-ho [2000] 3 HKLRD 476；香港特別行政區訴曾昭德 [2013] 1 HKLRD 422及HKSAR v L.C.H. CACC 435/2015。

5.2在L.C.H.一案，上訴法庭指出由於每宗案情不同，所以法庭沒有就性侵犯精神上無行為能力的人士案件給予量刑指引，但從這類案例可見案情比較輕微的案件的量刑起點是兩年監禁，案情比較嚴重的案件的量刑起點是兩至五年監禁，而案情嚴重的案件的量刑起點是五年以上監禁。在L.C.H.一案，被告人是一間服務弱智及智障人士的院舍導師，他侵犯該院舍的一名32歲精神上無行為能力的女子。他承認兩項「猥褻侵犯」罪。案情顯示申請人在警誡下稱在該名女子同意下與他進行性行為，他曾嘗試與該女子性交，但由於陽具未能勃起，故此沒有進入該女子的私處。該案的事實撮要亦指在第一項控罪，該女子自己脫下褲子，在第二項控罪，當被告人開始性行為時，該女子自己脫去身上所穿的衣服及爬上被告人的床。上訴法庭判每一項控罪的量刑起點應為三年半監禁，最終刑期定為兩年八個月監禁。該案的被告人是受害人的導師，故此該案其中加刑的理由是被告人違反誠信。

5.3本案不存有違反誠信的情況。但本席不認同就第二項控罪潘法官採用四年監禁刑期是不適當的，反而需要採用與L.C.H.一案相若的刑期，甚至是更輕的刑期。這是因為每宗案件的案情不同。雖然法律視無精神行為能力的人不可能同意與被告人發生性行為,但上訴法庭在L.C.H.量刑的其中一個考慮是該女子的行為，這亦是符合這類案件被告人是否強行侵犯受害人的量刑考慮因素。本案的X完全是被動，受申請人擺布凌辱。另外，本案涉及其他兩項「猥褻侵犯」罪，故此本席除了需要考慮個別刑期是否適當外，還要考慮整體刑期是否明顯過重，這是指法庭所判處的刑罰偏重或超出該類型罪行判處適當刑罰的範圍。在此情況下，即使原審的判刑理由未能顯示它有特定的錯誤，上訴法庭仍可以裁定原審法官錯誤行使其量刑酌情決定權：R v Waddingham (1983) 5 Cr App R (S) 66及R v Lo Yim Kai [1966] HLKR 414。根據本案案情本席不認為四年監禁的總刑期是明顯過重。另外，潘法官裁定被告人的年紀在這類案件不是求情理由亦是有案例支持，見：HKSAR v CHOW Chi-ming（周志明）HCMA 1247/2005。

5.4基於上述理由，本席駁回申請。

V.   忠告

6.申請人是有權利向三名法官組成的上訴法庭重新提出其上訴許可申請，但本席需要忠告申請人，若果他的申請最終被上訴法庭駁回，上訴法庭有權命令他在羈留期間的部分時間不當作刑期的一部分。換句話說，他可能需要服更長的刑期。