香港特別行政區 訴 蔡錦安
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1. 上訴人被控一項猥褻侵犯罪 [1] ，他於西九龍裁判法院應訊，不承認控罪。審訊後，暫委裁判官 [2] (「裁判官」) 裁定他罪名成立。他不服定罪，提出上訴。
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HCMA 243/2019 [2019] HKCFI 2655 香港特別行政區 高等法院原訟法庭 刑事上訴司法管轄權 定罪上訴 裁判法院上訴案件2019年第243號 (原西九龍裁判法院刑事案件2018年第4930號) ________________________
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判案書 1.上訴人被控一項猥褻侵犯罪[1]，他於西九龍裁判法院應訊，不承認控罪。審訊後，暫委裁判官[2] (「裁判官」) 裁定他罪名成立。他不服定罪，提出上訴。 控方案情 2.控方針對上訴人的指控是簡單的。控方第一證人是一名女童 (「X」)，她與母親 (「控方第二證人」) 和弟弟在一個巴士站附近站著。上訴人從X的背後走過，用右手在X的臀部掃了一下。控方第二證人目睹事情，截停上訴人和報警。 3.上訴人被截停後，向控方第二證人說：「唔好意思，飲咗酒，唔好意思，畀次機會。」 4.警員[3] 到場，上訴人在警誡下表示對事件不記得、沒印象。 5.在之後的警誡會面[4]，上訴人承認因酒精影響掃了X的臀部一下。 6.控方也依賴一段拍攝了案發經過的閉路電視錄影。 辯方案情 7.上訴人在之前是沒有刑事定罪記錄的。在原審時，他只在針對他的陳述應否呈堂的交替程序中作證，沒有就一般事項作證，也沒有傳召證人。辯方透過盤問和陳詞帶出的爭議點如下：
裁判官的裁斷 8.控方指稱上訴人三次作出陳述：
9.辯方就三項陳述都提出爭議，裁判官以交替程序處理，作出以下裁斷：
10.不過，基於控方第二證人沒有在證人陳述書提及相關陳述，半年後憑記憶作證，可靠性成疑，加上指稱陳述的意思含糊不明確，裁判官不給予該陳述任何比重。[10] 11.至於上訴人在現場向警員作出的陳述，裁判官認為不構成明確的招認，故此也不給予任何比重。[11] 13.至於控方第二證人，裁判官也信納她是誠實作證的。不過，她認為證人當時可能受X的身體阻擋，影響了觀察上訴人的動作的準確性。[13] 14.裁判官認為，錄影片段清楚地拍攝了案發情況、上訴人的行為。[14] 15.她裁斷，上訴人確用右手由左至右掃了X的臀部一下。[15] 16.她也裁斷，上訴人當時並非醉酒，也非因醉酒而意外觸碰X的臀部。[16] 17.最終，她裁定控方在毫無合理疑點下證明控罪所有元素，據此裁定上訴人罪名成立。[17] 上訴理由 18.上訴人由黎家傑大律師[18] 代表，他提出的上訴理由如下：
討論和考慮 19.如果上訴人根本沒有如控方指稱般觸碰X，便沒可能干犯了猥褻侵犯罪。故此，本席認為，先處理上訴理由二是恰當的。 上訴理由二：是否真有觸碰？ 20.這議題原本有來自以下三方面的證據：
21.首先，X的證詞[19]。黎大律師指出，在原審時，辯方曾向證人指出，她可能只是受到母親[20] 的影響才認定自己臀部被掃[21]，可是裁判官說：「辯方未有在盤問時直接向X提出此質疑，X沒有機會回應此指控。辯方根本不能提出此爭議」[22] 和「單憑她們的證供出現同樣不準確的地方就指控X的證供受到 (控方第二證人) 影響，這爭議純屬猜測，毫無證供支持」[23]。 22.黎大律師批評，裁判官的觀察並不準確，他指出以下例子，陳詞說辯方是有就這議題作出盤問的：
23.黎大律師也指出，控方第二證人的以下證詞，也顯示X受了她的說話所影響的可能性：
24.黎大律師也強調，X和控方第二證人均對警員說X被人從右至左掃臀部，而錄影片段顯示的是從左至右的動作。二人相同的錯誤，起碼顯示二人曾作相討的可能性。 25.黎大律師的陳詞是，因為上述情況影響X的重要證詞是否可被信納，裁判官理應仔細評估考慮辯方的陳詞，不能只以上文第21段所述的說法來交待。 26.此外，裁判官說她「認為X對於 [上訴人] 用手掃她的臀部的感覺是清晰及肯定的」[32]，這說法和證據不符，因為X作證時曾說被掃的感覺印象「唔係好清晰」[33]，也曾說掃的力度很輕微[34]，而且又說錯了掃的方向。 27.黎大律師的陳詞是：裁判官根本不能藉X的證詞去肯定她曾被觸摸。 28.就X可能被母親影響這指稱，答辯方[35] 陳詞說，辯方在盤問時只採用旁敲側擊式的提問，未有直接向X指出她可能受到母親的影響，未盡在盤問時指出案情的責任。 29.而且，裁判官就X的誠信評估的交待，並非只是黎大律師加以批評的數句[36]，完整的交待如下：
30.答辯方陳詞說，裁判官明確地考慮了X的證詞，和辯方對她的證詞提出了的批評。 31.從謄本[38] 可見，辯方盤問是可以更為直接的，不過，如果說辯方沒有藉盤問帶出爭議點，則可能屬於過為嚴苛的看法。最終，裁判官的處理是否有誤，須看她的整體做法。從上文第29段所見，裁判官大致上掌握了案中主要議題，並作出了分析判斷。 32.評估某名證人是否誠實可信，是原審裁判官決定的範疇。處理上訴的法庭，只憑書面紀錄作判斷，缺乏原審裁判官耳聞目睹的優勢，因此，除非裁判官的判斷不合情理、不合邏輯、或證據存在固有不可能性、或他在處理證供時就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、不曾作考慮分析，否則，處理上訴的法庭，不會輕言干預那裁斷。[39] 33.本席認為，黎大律師未能提出充份理據，令法庭須干預裁判官對X的誠信評估的判斷。 34.要判斷上訴人有沒有如指控般觸摸X，除了評估X的誠信外，還須考慮整體證據，其他證據有控方第二證人的證詞和錄影片段。 35.黎大律師指出，控方第二證人就觸摸那方面的證詞並不穩妥，看來裁判官也沒有依賴。 36.就控方第二證人的證詞，裁判官有以下的觀察：
37.雖然裁判官沒有明確指出她沒有依賴控方第二證人的證詞，不過，縱觀裁斷陳述書的整體，她是沒有依賴這名證人這方面的證詞的。 38.餘下的是錄影片段。就這項證據裁判官有以下的判斷：
39.最終，她裁斷上訴人確用右手由左至右掃了X的臀部一下。 40.於上訴聆訊時，本席細察了錄影片段，認同上訴人的右手是有觸碰了X的臀部這裁斷。 41.這上訴理由不成立。 上訴理由一 42.黎大律師的陳詞是，如果控方指稱的觸碰只是意外，便不會構成猥褻侵犯，不論這意外是否因受酒精影響導致，情況也一樣。 43.本席同意這看法。就構成猥褻侵犯的行為，控方必須證明被控人是有意圖地[42] 作出的。這是英國上議院法庭[43] 在R v Court案[44] 所裁定的，於HKSAR v Fok Ka Shing案[45] 為終審法院所肯定。[46] 故此，意外的觸碰，不會構成猥褻侵犯。 44.黎大律師批評，裁判官錯誤地否決了上訴人只是意外觸碰到X的可能性，尤其是裁判官沒有充份或正確地考慮上訴人會否因酒精影響，觸碰只是一個意外。 45.觸碰是否刻意做出的，上訴人是否受酒精影響是相關的。裁判官有以下的觀察：
46.除了指出裁判官沒有充份顧及上訴人有酒氣這事情外，黎大律師也批評，裁判官所用的字眼不夠明確，她有責任裁斷是否可肯定觸碰並非意外，「認為」、「不接納」並不足夠，也沒顯示她曾考慮辯方說法是否有可能是真的。 47.他也批評，裁判官沒有恰當地顧及上訴人被拘捕和警誡下對指控而作出的「我唔記得、無印象」的陳述。 48.裁判官就她如何處理這陳述有以下交待：
49.答辯方的陳詞是，裁判官的處理不影響整體裁斷的穩妥性，因為上訴人的陳述只是開脫罪責的，不能用來證明陳述內客為事實。 50.他援引R v Liu Yu-Ngor案[49] 和Archbold Hong Kong來支持他的論點。 51.在R v Liu Yu-Ngor，de Basto J指出除了根據已成之事 (res gestae) 的原則、或反駁新近捏造的指控而可接納為證據之外，被告人在法庭外作出的開脫罪責的陳述 (exculpatory statements) 只是可接納為顯示面對警方指控犯罪時被告人的反應的證據。 52.Archbold Hong Kong 2019[50] 亦指出，在不違反傳聞證據的規則 (the hearsay rule) 下，在法庭外作出的陳述只可接納為顯示陳述人在作出該陳述時的知悉、或思想狀態。在傳聞證據的規則下，一般來說，不可以用「法庭外作出的陳述」去證明其陳述的內容為事實的證據。 53.黎大律師則力陳，顧及上訴人作出陳述時的整體情況，尤其是他曾告訴警員他路過那處被X的母親捉住，被指稱非禮，這意味他承認在場，是被指稱犯事的人，構成指認，故此他的陳述應被視作混合陳述。 54.上訴人沒有出庭作證，故此沒有來自他自己可直接證明自己如受酒精影響的話程度有多大的證據。 55.上訴人喝了酒，是無可爭議的，因為警員在回到警署會見上訴人時依然聞到他身上有酒氣。不過，警員的證詞只限於此。從會面紀錄的內容來判斷，上訴人受酒精影響的程度不會十分嚴重，他親自寫下了宣言，並且看來清楚在發生甚麼事。 56.而且，在上訴人沒有作證下，裁判官完全有權不給予陳述的開脫部份任何比重。終審法院在Li Defan v HKSAR案[51] 確認原審法官可以如此做。 57.總的來說，本席認為，裁判官關乎上訴人受酒精影響的程度的判斷，是合符情理，和證據沒有不符的。 58.可是，即使這樣，裁判官依然要考慮證據，判斷是否肯定上訴人有意如此觸碰X，要肯定是這樣，這必須是整體證據支持的唯一合理推論。 59.X的證據和錄影片段所示，都和這議題有關。 60.黎大律師力陳，X說被掃的感覺並非很清晰，掃的力度也輕微，這些都不支持有意圖觸摸以討便宜的推論。此外，錄影片段所示，上訴人的行為也不支持這推論。 61.裁判官根據錄影片段[52] 所示有以下的觀察[53]：
62.黎大律師則力陳片段[54] 顯示上訴人步履不穩，沒人阻擋仍走不到直線，右手擺動幅度很大，當時X一家人根本還未出現，顯示上訴人不是裝模作樣，於關鍵時刻上訴人的情況也一樣，而且，他的手可能是撞上X的手而意外碰到她的臀部的。他也請法庭留意，如有觸碰，是在上訴人已走過了X，手向後擺時才出現的，充其量只是手背觸碰到X，而非手掌，力度也輕。但裁判官忽略了上述這些情況，或起碼沒有作出她應作的分析考慮。無論如何，片段所示不能令人肯定上訴人是立心觸碰X的。 63.答辯方則提出以下的觀察，支持裁判官的判斷：
64.裁判法院上訴是以重審方式[55] 進行的。在HKSAR v Ip Chin Kei[56] 案中，高等法院原訟法庭法官[57] 麥偉德[58] 指出了一些處理裁判法院上訴的法律原則，包括以下：
65.本席認為，以本案而言，錄影片段提供了一項客觀而又相對確切地顯示發生了甚麼事的證據。 66.裁判官和雙方的觀察，本席都有留意顧及，也留意了上訴人在距離X一家人數步之遙時，是靠近牆邊的，如要繞過他們，需向外走，過程遇上一名穿白衣的人，行走路線的角度受了一些影響，要偏近X一家人，當然要避開他們的空間仍是有的。觸碰只是一下，是上訴人的手背觸碰了X的臀部，他的手沒有在X的身體逗留，力度輕微。總的來說，上訴人的動作是有意的，這可能性相當大，但是否足令人肯定這是證據支持的唯一合理推論，本席未能達致和裁判官一樣的結論，本席認為，只是意外觸碰的可能性，不能完全被否定。 67.這上訴理由成立。 上訴理由三 68.這理由可簡單處理。 69.黎大律師陳詞說，即使上訴人的手曾觸碰X的臀部，這只是R v Court案[59] 中所述可以構成猥褻的行為，而非本質上是猥褻的行為，故此控方須證明上訴人有猥褻的意圖，裁判官並沒有在這議題上作出清晰的裁定，裁決因而不穩妥。 70.答辯方則陳詞說相關行為是本質上猥褻的，故此控方只須證明上訴人有意圖地做出相關行為，不用證明猥褻意圖。 71.如果肯定上訴人在本案情況下有意如此觸碰X的臀部，本席認為，情況足可令人肯定是他有猥褻的意圖的。 結論 72.雖然上訴人為自己帶來極大的嫌疑，但由於上訴理由 (一) 成立，本席裁定定罪並不穩妥，故此裁定上訴得直，撤銷定罪和判處。
答辯人：由律政司高級檢控官黃俊軒代表，並呈交了由高級助理刑事檢控專員黎嘉誼撰寫的書面陳詞 申請人：由董吳謝林律師事務所轉聘黎家傑大律師代表 [1] 違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第 122(1) 條。 [2] 屈麗雯女士。 [3] 警員24745號 (控方第三證人)。 [4] 由警長58509號 (控方第四證人) 進行。 [5] 見上文第3段。 [6] 見上文第4段。 [7] 見上文第5段。 [8] 即上文第8段 (一) 和 (二) 所述。 [9] 見裁斷陳述書第15段。 [10] 見裁斷陳述書第17段。 [11] 見裁斷陳述書第18段。 [12] 見裁斷陳述書第25段。 [13] 見裁斷陳述書第28段。 [14] 見裁斷陳述書第29段。 [15] 見裁斷陳述書第31段。 [16] 見裁斷陳述書第36段。 [17] 見裁斷陳述書第37段。 [18] 在原審時，上訴人也是由黎家傑大律師代表的。 [19] X的錄影紀錄藉香港法例第221章刑事訴訟程序條例第79C條呈為證據，X出了庭接受盤問。 [20] 控方第二證人。 [21] 上訴宗卷第230 - 231頁。 [22] 裁斷陳述書第20段。 [23] 裁斷陳述書第24段。 [24] 註腳19所述的錄影紀錄。 [25] 上訴宗卷第118頁B - I。 [26] 原審時的控方外判大律師。 [27] 上訴宗卷第124頁P - 125頁G。 [28] 上訴宗卷第126頁P - 127頁A，粗體為後加以作強調。 [29] 上訴宗卷第130頁S。 [30] 上訴宗卷第125頁P及134頁D - E。 [31] 例如P3 Channel 6 07:45:00-07:46:20及Channel 1相同時間。X必然聽到及知道她的母親正在指控上訴人摸她的臀部。 [32] 裁斷陳述書第21段。 [33] 上訴宗卷第126頁U - 127頁A。 [34] 上訴宗卷第125頁D。 [35] 高級助理刑事檢控專員黎嘉誼 (「黎專員」) 呈交了書面陳詞，但沒有出庭，由高級檢控官黃俊軒出庭。 [36] 見上文第21段。 [37] 裁斷陳述書第20 - 25段，上訴宗卷第20 - 21頁。 [38] 見上文第22段。 [39] 參考香港特別行政區訴陳維揚HCMA 191/2010一案中高等法院原訟法庭法官張慧玲的判詞。 [40] 裁斷陳述書第28段。 [41] 裁斷陳述書第29段。 [42] 即 “intentionally”。 [43] House of Lords。 [44] [1989] 1 AC 28。 [45] (2013) 16 HKCFAR 413，FAMC 60/2012。 [46] 見判詞第8段。 [47] 裁斷陳述書第33段，上訴宗卷第22 - 23頁。 [48] 裁斷陳述書第18段，上訴宗卷第19頁。 [49] [1990] 1 HKLR 20。 [50] 2019年版，第11-5段。 [51] (2002) 5 HKCFAR 320，第334頁。 [52] 相關的片段是P3 Channel 6 07:28:32 - 07:28:44。 [53] 見裁斷陳述書第35 - 36段。 [54] P3 Channel 6 07:25:58 - 07:27:40。 [55] 即 “re-hearing”。 [56] [2012] 4 HKLRD 383。 [57] 高等法院上訴法庭法官麥偉德當時官階。 [58] McWalters J, as McWalters JA then was. [59] [1989] AC 28。 | |||||||||||||||||||
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