香港特別行政區 訴 譚志強
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1. 上訴人被控一項「猥褻侵犯」罪 [1] ，他不承認控罪。審訊後，暫委裁判官 [2] (「裁判官」) 裁定他罪名成立，判處他接受感化。他不服定罪，提出上訴。
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HCMA 148/2022 [2022] HKCFI 3257 香港特別行政區 高等法院原訟法庭 刑事上訴司法管轄權 定罪上訴 裁判法院上訴案件2022年第148號 (原東區裁判法院刑事案件2021年第1704號) ________________
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________________ 判 案 理 由 書 ________________ 1.上訴人被控一項「猥褻侵犯」罪[1]，他不承認控罪。審訊後，暫委裁判官[2] (「裁判官」) 裁定他罪名成立，判處他接受感化。他不服定罪，提出上訴。 2.第二天上訴聆訊，聽畢陳詞後，本席裁定上訴人的定罪上訴得直，撤銷原本的猥褻侵犯罪的定罪，改判普通襲擊罪罪名成立。原本判處的12個月感化令維持不變。現交代理由。 控方案情 3.控方針對上訴人的指控，證據主要來自控方證人X和現場錄影片段。X於案發時15歲，她的證詞可簡述如下[3]。 4.當天晚上，她約了朋友一起跑步。到了案發地點，在等朋友時做熱身運動。過了不久，上訴人和一名男子出現。上訴人向她說 “nice to meet you”，並伸手出來與她握手。上訴人的手伸得很近她的身體，她驚起來，稍為退後了，然後繼續拉筋，並聯絡了友人，叫她快點過來。上訴人他們向她提議鬥快跑步，她說有朋友會過來，等她到達才賽跑。上訴人他們繼續問她關於她的朋友、她的背景等事情。她說自己夠18歲，她這樣說，是因她不想對方以為她年紀輕，也希望會令他們「唔會做啲咩嘢」。上訴人問她的電話號碼，期間掃了一下她的上手臂，近膊頭位置。她當時穿著背心，上訴人的手觸碰到她的皮膚。其後，短時間內，上訴人再次用手掃了她的手臂一下，之後轉向他的朋友說「嘩，幾滑喎」。她不理會他，繼續拉筋。上訴人學她的拉筋動作，之後整個身體「挨」了過去她身體的右邊。她向他說「你可唔可以行開啲呀」，但上訴人沒有走開。於是，她自己走開了，上訴人問她是否驚及為何驚。 5.約九時半，她打電話給她的朋友。不久，她的朋友到達，提議離開。她離開之前向上訴人說 “bye bye”，然後騎單車離開。上訴人他們則追了她們的車尾一段路程。 辯方案情 6.原審時，上訴人沒有作證，也沒有傳召證人。 7.辯方提出了的論點包括以下的：
裁判官的裁斷 9.裁判官作出以下的事實裁斷：
據此，裁判官裁定上訴人罪名成立。 上訴理由 10.上訴時，上訴人沒有律師代表，他指稱裁判官錯誤考慮證據，並指出X的證詞中多項不善之處，也力陳即使有控方指稱的觸碰，也不構成猥褻侵犯。 討論和考慮 11.裁判法院上訴是以重審方式進行的。 12.在HKSAR v Ip Chin Kei案[10]，高等法院原訟法庭法官[11] 麥偉德[12] 總括了一些處理裁判法院上訴的法律原則，包括以下：
13.本案事主X於案發時未滿16歲，根據《刑事罪行條例》[13] 第 122(2) 條，年齡在16歲以下的人，在法律上不能給予同意，使某項作為不構成猥褻侵犯。 14.從雙方的陳詞，本上訴案涉及以下議題：
議題 (一)：X的證詞是否真實可信 15.雖然，原審控方證據包括X的證詞和現場閉路電視錄影片段，可是，因為後者的錄像質素十分差，故此，若非信納X針對上訴人的證詞，法庭難以肯定控方對上訴人的指稱屬實。 16.裁判官信納X的證詞，包括她不同意上訴人的行為這說法。 17.裁判官在評估X的誠信時，顧及了以下事項：
19.上訴人於上訴聆訊時提出了的其中一項事情，而這也是原審辯方大律師也十分倚重的，是據X的證詞，她只曾被觸碰兩次，而第二次觸碰是在片段時間21:33:27至21:33:37那段時間內發生。但在盤問時，當片段時間21:31:27至21:31:29播放後，X同意當時上訴人的友人觸碰她[18]，這可能顯示上訴人只曾觸碰X一次，也反映上訴人作證不實。 20.裁判官認為這點不影響X的誠信。她指出：
21.本席察看了整體相關證據，認同裁判官的觀察和判斷。 22.上訴人在陳詞時指出X的證詞中其他不善之處，例如：
23.評估某名證人是否誠實可信、證詞是否真實可靠，是原審裁判官決定的範疇。處理上訴的法庭，只憑書面紀錄作判斷，缺乏原審裁判官對證人的表現有耳聞目睹的優勢，因此，除非裁判官的判斷不合情理、不合邏輯、或證據存在固有不可能性、或他在處理證供時就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、不曾作考慮分析，否則，處理上訴的法庭，不會輕言干預那裁斷。[20] 終審法院在HKSAR v Finan Boris Anthony案[21] 中指出，處理上訴的法庭只能在裁判官的事實裁斷和就證人的可信性的判斷顯然錯誤時才可偏離裁判官的相關裁斷。[22] 24.本席察看了錄影片段，如上所述，畫面質素相當不好，但本席認為，畫面所示的情況不致與X所說的構成重大矛盾。本席認為，裁判官的分析合情合理。顧及上訴人的陳詞，和他指出X的證詞的不善之處，裁定案中沒有足令法庭干預裁判官就X的誠信評估的裁斷的充份理據。故此，本席以X的證詞作為案件的考慮依歸。 議題 (二)：上訴人的行為是否故意做出的，抑或是意外觸碰 25.在上訴聆訊時，上訴人力陳，裁判官所說的他曾有意識地將整個身體與X接觸的行為，從片段所示，只可能是他失去重心所致。 26.片段的視像質素很差，畫面十分模糊，對這議題幫助不大。 27.原審時，上訴人沒有作證。裁判官的責任，是據證據作出判斷。裁判官的判斷是上訴人是故意的，本席認為難稱有誤。而且，裁判官賴以定罪的事實裁斷，是上訴人兩次以手觸碰X的上臂，沒有將上述上訴人將身體移向X的動作作為定罪基礎。至於剛才所述的兩次以手觸碰，毫無疑問是故意的行為。 議題 (三)：若有故意觸碰的話，是否構成猥褻侵犯 28.據裁判官的裁定，兩次的觸碰，是輕拍上臂膊頭位置及及掃上臂[23]。裁判官也正確地指出，這兩次觸碰，本質上都非猥褻，行為是否構成猥褻侵犯，應據R v Court案[24] 所述的原則作考慮。 29.英國上議院法庭[25] 在Court案指出，行為若非本質上或明顯地是猥褻的話，控方須證明[26]：
30.哪樣的侵犯會是猥褻的？尺度如下：一個具正當思維的人，根據現今的莊重和私隱不受干擾的尺度，會認為是猥褻的。法庭在考慮時，可顧及作出指稱行為的周遭整體情況。[27] 31.倘若指稱行為並非本質上是猥褻的，控方便必須證明上訴人有作出猥褻侵犯的意圖[28]。裁判官正確地認為，本案是這樣的情況，故就上訴人的意圖作出了分析考慮。 32.就上訴人的第一次觸碰，裁判官有以下的觀察和裁斷：
33.就上訴人的第二次觸碰，裁判官的觀察和裁斷如下：
34.本席按上文第30段所述的尺度作出考量，經慎重考慮後，顧及上訴人確觸碰了X的肌膚，並同時顧及觸碰的身體部位，即使上訴人曾說出裁判官甚為關注的說話[31]，本席對裁判官的判斷有所保留。上訴人的行為無疑十分輕佻，也故意冒犯X，但是否必定在有猥褻意圖下作出那行為，本席認為這並非證據支持的唯一合理推論。 35.故此，本席裁定上訴人就猥褻侵犯罪的定罪並不穩妥。 議題 (四)：上訴人是否可倚賴真誠和合理地相信X為年齡超過16歲的人為抗辯理由 36.這議題只和猥褻侵犯罪有關，基於本席於上一段所述的判斷，這議題對本上訴案已不具關鍵作用。 37.在原審時，辯方有提出這個議題[32]。辯方大律師沒有援引任何案例。 38.終審法院於HKSAR v Choi Wai Lun (蔡偉麟) 案[33] 就事主是16歲以下的猥褻侵犯案件和《刑事罪行條例》第 122(2) 條的作用予以探討，並作出以下裁定：
39.代表答辯人的檢控官李凱萍陳詞說，蔡偉麟案[44] 的裁定不適用於本案，主要理由如下：
40.李檢控官力陳，正如終審法院指出，相關法律的要旨是要保障年齡未足16歲的事主 (條例第 122(2) 條的作用是視這事主沒有能力作出有效的同意)，故此，在事主不同意的案件，若容許信納被控人真誠和合理地相信事主年齡超過16歲成為抗辯理由，會削弱相關法例賦予未足16歲的事主的保障的立法目的。 41.本席認為，李檢控官的陳詞不無道理。 42.條例第 122(2) 條的訂立目的是為了保障年齡不足16歲這些需要法律特別保護的少年人，正如終審法院在蔡偉麟案[47] 所述，倘若事主年齡不足16歲，而被控人向他 (她) 作出猥褻侵犯的話，則不論事主同意與否，都干犯了猥褻侵犯罪[48]。而在這情況下事主的年齡成為罪行元素之一，這也是終審法院在該案需斷定被控人就事主年齡的信念是否可成抗辯理由的緣故。[49] 本席認為，終審法院的裁決是基於該案事主是同意的這事實情況而作出的，沒有裁定即使事主不同意被控人的行為，但若被控人真誠和合理地相信事主是足齡的話便依然無罪。 43.在原審時，辯方也並非單單倚賴真誠及合理地相信X是16歲以上這辯解，還同時提出了真誠地相信X是同意的這議題[50]。 44.在本案，X曾對上訴人說，她是18歲的，這是並無爭議的。本席察看了X的會面錄影，和現場錄影片段所示的X的外表，認為情況是提供了令上訴人相信X是足齡的理由的。在沒有明確法律指明應不予考慮下，認為對這些證據視若無睹，並不公允。 45.不過，事情須以實際情況來考慮，即使相關就年齡的信念應該是裁判官應考慮的，終審法院在蔡偉麟案[51] 的裁定是，被控人須在相對可能性衡量下證明他真誠和合理地相信事主年滿16歲[52]。即使上訴法庭在HKSAR v Lee Sze Lung (李思龍) 案[53] 中指出，當法庭要考慮被控人是否有可能真誠地相信事主同意這議題時，不一定須被控人親自作證說明他有上述信念，法庭可顧及案中是否有指向該信念的客觀證據[54]，可是，於本案的情況而言，在上訴人沒有作證，沒有述明他是有所須的信念的情況下，本席認為，裁判官不一定要裁定上訴人已在相對可能性衡量下證明他有所須的信念。 議題 (五)：上訴人是否可倚賴真誠和合理地相信X同意他的行為 46.一般而言，當猥褻侵犯案件中的事主的年齡不足16歲的話，因為事主於法律上不能作出同意，所以，上訴人是否相信事主同意已沒關係。[55] 47.不過，如上述第34 - 35段所述，本席認為裁定上訴人猥褻侵犯並不穩妥，故考慮了上訴人是否干犯了普通襲擊罪這於本案的情況下可考慮的交替罪行。於本案的情況，在考慮普通襲擊罪這罪行時，事主是否同意、和被控人是否真誠地相信對方同意他的行為，都是須考慮的議題。裁判官事實上有就X是否同意和上訴人在這方面的信念作出裁定。 48.X說她是不同意的。閉路電視錄影這客觀證據所示的，沒有顯示與她是不同意這說法明顯相符的情況。在這情況下，X是不同意的，證據來自她自己。故此，對X的誠信評估，是十分重要的。 49.裁判官信納X的證詞，本席對這判斷沒有異議，考慮可見於上文第16 - 23段。 50.本席認同，裁判官有權信納X是不同意的。 51.裁判官也考慮了上訴人是否有可能相信X同意，並裁定上訴人沒有可能以為X當時同意他的觸摸。[56] 本席察看了整體證據，顧及上訴人和X之前全無關係，二人第一次見面，也認同裁判官這方面的判斷。 52.本席裁定，整體證據足以證明：
結論和案件處理 53.如上文第34 - 35段所述，本席認為，裁定上訴人對X作出猥褻侵犯，並非穩妥。 54.不過，本席完全認同裁判官的以下事實裁斷：
並認為這些裁斷都是穩妥的，有充份證據支持。 55.在聽取雙方陳詞後，本席據上文第52段的情況，藉《裁判官條例》[57] 第 119(1)(g) 條賦予的權力作出以下命令：
判處 56.因為上訴人原本被裁定罪名成立的猥褻侵犯罪被撤銷，上訴人被改判普通襲擊罪罪名成立，本席考慮了上訴人的適當判處。 57.上訴人現時的定罪的事實基礎，和原本的其實是一樣的，只是行為不算猥褻侵犯而已。一般而言，上訴人現時的罪責，比在猥褻侵犯罪定罪下的為輕。本席考慮了上訴人的感化官報告，在上訴人同意下，認為讓原本判處的12個月感化令繼續，既和案件的性質和情節相稱，對協助上訴人重回正軌有正面作用，合符社會利益。故命令於2022年3月16日判處的12個月感化令繼續。
答辯人： 由律政司檢控官李凱萍代表 上訴人： 無律師代表，親自行事 [1] 違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第 122(1) 條。 [2] 何慧嫻女士。 [3] 取材自裁斷陳述書第4 - 5段，加以整理。 [4] 見下文第19段。 [5] 裁斷陳述書第21段。 [6] 裁斷陳述書第22段。 [7] 裁斷陳述書第23段。 [8] 裁斷陳述書第23段。 [9] 裁斷陳述書第23段。 [10] [2012] 4 HKLRD 383。 [11] 上訴法庭法官麥偉德當時官階。 [12] McWalters J, as McWalters JA then was。 [13] 見註腳1。 [14] 見裁斷陳述書第4段。 [15] 見裁斷陳述書第19和20段。 [16] 見裁斷陳述書第16 - 18段。 [17] 見裁斷陳述書第20和21段。 [18] 見裁斷陳述書第16段。 [19] 見裁斷陳述書第16段。 [20] 參考香港特別行政區 訴 陳維揚HCMA 191/2010一案中高等法院原訟法庭法官張慧玲的判詞。 [21] (2020) 23 HKCFAR 220，FAMC 62/2019。 [22] 見判詞第9段。 [23] 見裁斷陳述書第24段。 [24] [1989] AC 28。 [25] House of Lords. [26] 採用香港特別行政區 訴 曾慶倫案，HCMA 428/2012中的中文譯本，見判詞第15段。 [27] 見R v Court和HKSAR v Fok Ka Shing FAMC 60/2012，判詞第8段和第12段。 [28] 見R v Court和HKSAR v Chan Sai Yung HCMA 162/2002。 [29] 見裁斷陳述書第24段。 [30] 見裁斷陳述書第25段。 [31] 「嘩，幾滑喎」。 [32] 見原審聆訊謄本，上訴宗卷第105頁。 [33] (2018) 21 HKCFAR 167，FACC 11/2017。 [34] 見判詞第29段。 [35] 見判詞第29段。 [36] 見判詞第30段。 [37] 見判詞第30段。 [38] R v Hodgson [1973] QB 565。 [39] 見判詞第31段。 [40] 在HKSAR v Yee Yiu Sam [2002] 3 HKC 21 (判刑案件) 第41段中，法庭曾對違反《刑事罪行條例》第118D條與21歲以下女童作出肛交的罪行表達類似的意見。 [41] 見判詞第31段。 [42] 見判詞第31段，這與Hobhouse勳爵 (Lord Hobhouse of Woodborough) 在R v K案 [2002] 1 AC 462就英國一項相同的法例條文的分析相符。 [43] 見判詞第64段。 [44] 見註腳33。 [45] 見判詞第9段。 [46] 即 “absolute liability”。 [47] 見註腳33。 [48] 見判詞第31段。 [49] 見判詞第31段開始的討論。 [50] 見原審聆訊謄本，上訴宗卷第105頁J - K段。 [51] 見註腳33。 [52] 見判詞第76段。 [53] CACC 16/2010。 [54] 見判詞第54段。 [55] 見蔡偉麟案，註腳33，判詞第30段；和上文第38段。 [56] 裁斷陳述書第23段。 [57] 香港法例第227章。 [58] 違反普通法及香港法例第212章《侵害人身罪條例》第40條。 |
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