香港特別行政區 訴 L.S.L.

CACC 99/2019

[2020] HKCA 1045

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪及刑罰逾期上訴許可申請

刑事上訴案件2019年第99號

(原高等法院刑事案件2017年第397號)

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判案書

上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案書：

1.申請人在高等法院原訟法庭接受審訊，結果被裁定五項猥褻侵犯和一項強姦罪成立，原審法官（李運騰法官）把他判囚共9年3個月。申請人不服，就強姦罪的定罪提出上訴許可申請[1]，就判刑提出的逾期上訴許可申請則在聆訊中撤回[2]。

控罪

2.案中的控罪，分別源自七宗事件，下稱事件1至7。

3.事件1至5的原控罪，是強姦和交替性的亂倫罪各一，即每宗事件兩項控罪，在公訴書上排列出來就是控罪1至10。

4.申請人被裁定罪成的首四項猥褻侵犯，是陪審團對事件1、2、4和5的裁決，即在不肯定有性行為發生的情況下，根據普通法裁定他非禮罪成。陪審團肯定受害人（X）在事件3非自願地和申請人性交，就裁定申請人唯一一項強姦罪成立(控罪5)。

5.與事件6和7有關的控罪，原本就是猥褻侵犯，兩罪皆指申請人捉著X的手替自己手淫。陪審團只裁定事件6的指控成立，構成申請人最後一項非禮罪的定罪。

6.以下的一覽表，由答辯方製備，可清楚顯示有關的事件、控罪、案發日期、裁決和判刑，經本庭略加更改後採納引用：

控罪	罪名	事件	案發日期	裁決 (比數)	監禁刑期
1	強姦	事件1	2009年12月1日至 12月31日期間某日	無罪 (6:1)	/
2	亂倫 (交替控罪)			無罪 (6:1)	/
	猥褻侵犯 (交替控罪)			有罪 (7:0)	2½年
3	強姦	事件2	2010年3月1日至3月31日期間某日	無罪 (6:1)	/
4	亂倫 (交替控罪)			無罪 (6:1)	/
	猥褻侵犯 (交替控罪)			有罪 (7:0)	2½年
5	強姦	事件3	2010年3月1日至3月31日期間某日，但在第三項控罪以外的另一情況	有罪 (5:2)	7½年
6	亂倫 (交替控罪)			/	/
	猥褻侵犯 (交替控罪)
7	強姦	事件4	2010年7月1日至8月31日期間某日	無罪 (6:1)	/
8	亂倫 (交替控罪)			無罪 (6:1)	/
	猥褻侵犯 (交替控罪)			有罪 (7:0)	2½年
9	強姦	事件5	2011年1月1日至4月30日期間某日	無罪 (5:2)	/
10	亂倫 (交替控罪)			無罪 (5:2)	/
	猥褻侵犯 (交替控罪)			有罪 (7:0)	2½年
11	猥褻侵犯	事件6	2006年9月1日至2011年6月30日期間某日，但在第一、三、五、七和九項控罪以外的另一情況	有罪 (7:0)	1½年
12	猥褻侵犯	事件7	2006年9月1日至2011年6月30日期間某日，但在第一、三、五、七、九和十一項控罪以外的另一情況	無罪 (5:2)	/
				總刑期	9年3個月*

*控罪1和3同期，但當中的九個月和其他刑期分期執行；控罪7和9同期，但當中的九個月也和其他刑期分期執行；即共十八個月。這十八個月，加控罪11當中的三個月和控罪5的七年半，即9年3個月。

控方案情

7.以下是原審法官在判刑時的撮要，可較精簡地說明控方的指控和證據[3]：

「 雙方同意被告人同X之間係親生父女關係。事件一至五分別發生於2009至2011年間，當時X只有9至11歲。據X講，每一次事件，都係發生喺凌晨，佢瞓緊覺嘅時候。事件一、二、三及五，發生在屋企客廳內嘅一張床褥上面。嗰張床褥，係被告人、X同X嘅細佬Y夜晚瞓覺嘅地方。

至於事件四，係發生喺客廳，床褥隔籬嘅一張梳化上面。X話經過咗事件一至三之後，佢為咗唔想再畀被告人侵犯，就由床褥搬到梳化瞓。但係喺事件四之後，X諗「既然瞓梳化都避免唔到被侵犯，就索性搬番床褥度瞓」，不過X就請Y同佢換位，由Y瞓中間，X就攬住細佬瞓。即使如此，被告人仍未停止侵犯X，以致有事件五嘅發生。X作證指喺嗰一次，佢瞓瞓下覺，覺得有人搦開佢搭住Y嘅手，醒咗一睇，見到係被告人將瞓緊覺嘅Y由床褥搬到梳化，跟住就返嚟侵犯佢。

X作證指每一次事件裡面，[被告人]都有除咗X嘅底褲，用手指篤入及用舌頭舔入X嘅下體。至於在事件四，被告人更將陽具擺咗入X嘅口，X合埋嘴唇嘗試阻止，但係就被被告人用手指撚住佢兩邊面頰，令佢張開口，X於是合埋牙齒，被告人就除咗X嘅底褲，好似其他幾次咁樣，用手指篤入及用舌頭舔入X嘅下體。

X話喺以上事件一至五嘅過程中，被告人都有將陽具插入佢嘅陰道七、八下，3至4厘米深，每一次被告人都冇戴避孕套，亦冇射精。每一次被告人完事之後，就會幫X著番底褲，然後入洗手間，X自己就整理番好自己條底褲，繼續扮瞓覺。但係基於陪審團嘅裁決，佢哋明顯只能夠肯定喺事件三有陽具插入陰道嘅情況，本席喺判刑嘅時候會謹記呢一點。

至於控罪十一，係關於被告人捉住X嘅手，放喺自己嘅陽具上面自瀆，即係俗稱「打飛機」。根據X所講，被告人要X幫佢「打飛機」嘅事，其實發生過不少於兩次，都係喺X讀小學期間，但係喺事件五發生之前，控罪十一係發生喺X媽媽M嘅房間，X仲話嗰次，被告人叫佢唔好話畀媽媽聽。雖然X話「打飛機」嘅事發生過不少於兩次，但係喺判刑嘅時候，本席會謹記，被告人只係就控罪十一被定罪。

關於事件一至五，除咗X嘅證供之外，控方亦倚賴被告人在拘捕警誡之下嘅回答「我凈係有摸摸揸揸，我冇強姦過佢」。後來，被告人喺佢嘅錄影會面紀錄裡面，承認曾經多次喺X瞓緊覺嘅時候非禮X，包括有用手摸同用舌頭舔X嘅下體，佢話呢類事情發生過四至五次，正確日子就唔記得，但係就否認有強姦。當被告人被探員問到點解佢會一再非禮個女，佢答話「等於食嘢，咦，好食喎，好食，你會唔會食一次呢？」關於被告人要X幫佢「打飛機」嘅事，被告人就話好似有咁嘅情況一、兩次，確實日子唔記得。」

8.唯一要補充的是，事件1至5發生於2009年年底至2011年年初，X如文中所說是九至十一歲，但事件6即控罪11的案發時段則拉闊至2006年9月至2011年6月。也就是說，事件6發生時X可能更小幾歲。

辯方說法

9.以下的節錄仍然取自原審法官的判刑[4]：

「 被告人作供嘅時候，佢話佢向警方所承認嘅事情，其實都唔係真嘅。被告人話佢之所以承認該些事情，係為咗向X作出補償。意思即係話，既然X [以]為被告人曾經非禮過佢，想被告人坐監找數，佢為咗令到X釋懷，以及修補兩人嘅關係，雖然自己冇非禮過佢都照樣承認，打算令自己坐監，使X可以消番啖氣。」

本上訴

10.申請方提出兩項具體上訴理由（理由1和2），但在聆訊中撤回其中一項（理由2）[5]，最後一項（理由3）則泛指有關的定罪有欠安全穩妥。

（餘下的上訴理由）

11.餘下的理由1投訴，案中唯一的強姦定罪，源自事件3，但和此事有關的所有證據，跟同樣指稱有非法性交的事件1、2、4和5，是完全一樣的，甚至連辯方的說法也沒有分別，可是陪審團卻只裁定事件3強姦罪成立，其餘四宗事件則以猥褻侵犯入罪。換言之，事件3跟事件1、2、4和5的裁決不一致。

12.答辯方不反駁上述的投訴，認為是足以推翻有關的強姦定罪。助理刑事檢控專員雷芷茗大律師在他的書面陳詞解釋[6]：

「 (二十二) 對此，答辯人謹作出以下五項觀察：

(a) 從上段七可見，X 就事件一、二、三及五的描述，不論發生時間 (半夜)、地點 (客廳床褥)、申請人的行為 (脫掉 X 的內褲，先用手指及嘴唇撥弄及舔舐 X 的陰部，將舌頭伸入，其後將陽具插入 X 的陰道約3至4釐米並重複抽插7至8次) 及 X 的反應 (不作聲假裝進睡)，均近乎同出一轍。在主問時，X 多次以「都係」、「又係」、「都係同樣」、「都係同第一次差唔多」等語句形容事件一後的各次事件。同樣的對答，在 X 敘述事件三 (即控罪五) 亦屢次出現。譬如，X 在被問及在事件三期間申請人的陽具在其陰道抽插的次數時，主動以「都係同第一、第二次差唔多」作回應 [AB/88L-92J]。案中沒證據顯示，X 對事件三的記憶或印象有任何獨特或比較深刻之處；

(b) 如上述，除 X 的證供外，案中沒有其他控方證據或證人供詞，足以加強 X 就任何單一事件指控的可信性。控方審訊時的立場，亦不認為各個事件的證據上存在任何顯著差別，故在結案陳詞時，也未有向陪審團提出任何相異之處，供陪審團考慮 [AB/52A-T] ；

(c) 辯方的立場如是。如上段十一所述，申請人不論在警誡下或在庭上，均矢口否認曾與 X 發生性交，聲稱乃 X 捏造指控 [AB/50F-51U; 145B-C; 146O-149D]。辯方大律師在盤問 X 時，亦未有就任何個別事件的細節質疑 X 的說法 [AB/46I-49T]。因此，陪審團不可能自辯方案情和盤問，獲取任何額外資料，以加強 X 就某事件涉及性交的說法；

(d) 李法官對證據的觀察亦如是。在與控辯雙方討論引導詞的內容時，李法官主動提出，除事件四，控方就事件一、二、三及五的證據無大分別 [AB/159M]。各事件的相似之處，尤以事件二及三為甚。控辯雙方律師亦認同此看法。李法官的觀察節錄如下：

『 我點樣可以喺邏輯上面，或者喺常識裡面，我點樣樣可以相信第一次有發生，第二次冇發生，第三次有發生，即係諸如此類 ……

…… 如果真係有個 inconsistent verdict，let's say。嗱，第一次可能特別啲喇 … 第二次同第三次佢話喺連續兩日發生嘅… 第五次都係喺床褥… 如果jury話我釘你二，唔釘你三，咁你去到 appeal 嗰陣，你點 uphold 呢個 conviction?

就算你冇終審法院，就係講常識 …… 我哋有咩嘢邏輯上面嘅理由可以講話你可以釘二唔釘三呢? 或者調番轉呢?』[AB/161E-U]

(e) 其後，正如上文第十二及十三段提及，李法官多次在引導詞指出，除事件四外，X 的說法一概「大同小異」，提醒陪審團須小心分開處理每項控罪。

（二十三）值得留意的是，即便是 X 對案發日期較清晰的事件一，或是與事件三同時期 (兩者只相隔一天) 發生的事件二，或是情節上最與眾不同的事件四 (該事件在沙發上發生，並涉及申請人將陽具塞進 X 口中的指稱)，陪審團也未能信納 X 指稱申請人曾與她性交的說法，只裁定申請人「猥褻侵犯」罪罪成。在此前提下，答辯人更加難以指出任何確切的證據基礎，足以供陪審團單單將事件三從餘下的事件區分，從而裁定申請人「強姦」罪罪成。」

13.本庭在閱卷後接受雷專員的陳詞。本庭同意，和事件3有關的不一致裁決，已達到「完全不能被合理解釋」的程度，根據案例須要由本庭介入：R v Durante (1972) 56 Cr App R 708；HKSAR v Li King Sing Ivan [2001] 2 HKC 539；HKSAR v CT [2019] HKCFA 26。

14.本庭裁定，有關的強姦定罪不穩妥，必須撤銷。不過，由於陪審團是相信和肯定X被侵犯，才會把申請人定罪，所以事件3也必須改判為猥褻侵犯而不是完全無罪。對這點申請方並無爭議。

（接續的刑期改判）

15.申請方認為，由於原審法官一律以30個月為事件1、2、4和5的判刑，而這些事件和事件3（即控罪5）的情節沒有分別，所以控罪5也應該改判30個月。

16.原審法官在判刑時是這樣說的[7]：

「 猥褻侵犯罪嘅最高刑罰係10年監禁，此罪並冇判刑指引，但受害人係幼童係一個嚴重嘅加刑因素，尤其是事件涉及違反監護責任或違反誠信嘅情況：見HKSAR v Kong Yun Chiu [2007] 4 HKC 391。

在香港特別行政區訴吳岳威 [2008] 1 HKLRD 546，上訴法庭指出，就猥褻侵犯兒童而言，適當的刑罰需取決於個別案情，而早前案例並不一定對判刑產生指導性作用。然而，根據公平公正原則，法庭不應對嚴重程度相若的罪行判處不一致的刑罰。就涉及撫摸胸部的罪行而言，適當的量刑基準為監禁18個月；就涉及撫摸陰道的罪行而言，適當的量刑基準為監禁30個月。不過，上訴法庭表明，無意根據受侵犯身體部分而訂下量刑指引，假如案情嚴重，則即使涉及相同身體部分，法庭仍可判處有別於其他同類型案件的刑罰。

在本案，根據X庭上嘅證供、被告人在錄影會面裡面所作嘅招認，與及陪審團嘅裁決，本席認為有充足嘅證據顯示，被告就控罪一、三、七、九嘅交替猥褻侵犯罪，即係事件一、二、四及五當中，都有做出手指插入及用舌頭舔入X陰部嘅情況。參考過HKSAR v Kong Yun Chiu [2007] 4 HKC 391、香港特別行政區訴吳岳威（前述）、HKSAR v Chan Ching Ho, Owen [2000] 3 HKLRD 476等判例，本席以30個月監禁作為以上各交替嘅猥褻侵犯罪嘅量刑起點。」

17.本庭已翻閱過節錄中的案例，此外答辯人也為這次申請提供了一系列的案例。本庭認為，原審法官是過份聚焦於X身體哪一部分被侵犯而忽略了本案的加刑因素。

18.正如本庭在聆訊中指出：申請人出生於1955年，在事件1至5發生時五十四至五十六歲，比X足足大四十五歲；申請人是X的親生父親，比起部分案例裡的舅父、姨丈、姑丈等親屬，他和X的關係要密切得多；每次案發時X的弟弟就睡在他們旁邊。

19.還有，申請人犯案，不單純是很多案例所指的舔和摸。申請人的行為，是入侵性的，被X形容為「用手指篤入」和「用舌頭舔入」她的下體。在事件4，X更指自己被迫替申請人口交。

20.本庭在聆訊中也指出，涉及兒童的性侵案件，法庭其實早已趨向重判。這點從署理首席法官司徒冕和上訴法庭法官司徒敬（當時官階）共同處理的Kong Yun Chiu[8]案清楚可見。在該案，二十九歲的舅父兩度撫摸八歲姨甥女的胸部，並以陰莖摩擦對方下體至射精，之後雖然上訴成功卻仍然被上訴法庭以每罪五年的較高基準改判。由司徒敬法官撰寫的判詞同時批評以往的某些兒童猥褻案例判罰得「出奇地輕」。在曾昭德 案[9]，上訴法庭再次表明，性侵兒童的案件須處以阻嚇性的刑罰。

21.黎耀光 是一宗2012年的案件[10]，涉及多項與本案同類的控罪，具體作案行為都是俗稱的上下其手，並屢屢帶有入侵性，而且分佈年期甚長，兩名受害人（女兒和小姨）的年齡由開始時的十一二歲到最後一次的十八歲不等。原審法官以兩年半和三年半為不同控罪的量刑起點（絕大部分是三年六個月），被上訴法庭裁定是符合案情。

22.在2013年宣判的吳拾伍及雷秀屏 案[11]，身為受害人父母的兩名被告多次猥褻侵犯其十三歲並為輕度弱智的女兒。猥褻程度較輕的其中兩次是雷（母親）獨自用舌頭舔受害人的胸部和陰部，和吳（父親）獨自用手指隔著褲插受害人下體，原審時判罰的四年和三年監禁（審訊後），以及其他所有個別和整體判刑，都未能在上訴時推翻。

23.本庭認為，以本案的整體情況而言，包括控罪5在內的事件1至5，最少都應該以四年為每罪的量刑基準，整體刑期則不應少於七年。為達致這個結果，但不過度改動原審的個別判刑，本庭現根據《刑事訴訟程序條例》第83A條，下令把申請人改判如下：

(一)     控罪5的刑期，改為4年；

(二)     控罪1、3、7、9的判刑維持在30個月，同期執行，但其中須有二十四個月和其他判刑分期執行；

(三)     控罪11的判刑維持在18個月，但其中須有十二個月和其他刑期分期執行；

(四)     即事件1至6（控罪1、3、5、7、9、11）的總刑期為7年。

判決

24.申請人的上訴得直，控罪5的強姦罪撤銷，改為猥褻侵犯，刑期下調為4年，案中的總刑期亦隨之而下調至7年。

申請人：由法律援助署委派鄧王周廖成利律師行轉聘陳偉彥大律師代表

答辯人：由律政司助理刑事檢控專員雷芷茗先生及高級檢控官高凱怡女士代表