律政司司長 對 黃之鋒

[Chinese Translation – 中譯本]

FACC 8, 9 & 10/ 2017

[2018] HKCFA 4

FACC No. 8/ 2017

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴2017年第8號

（原上訴法庭覆核申請2016年第4號）

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FACC No. 9/ 2017

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴2017年第9號

（原上訴法庭覆核申請2016年第4號）

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FACC No. 10/ 2017

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴2017年第10號

（原上訴法庭覆核申請2016年第4號）

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判 案 書

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本庭：

A.  引言

1.本案各上訴源自裁判法院就本案三名上訴人所作出的定罪，分別是：第一及第三上訴人被控的“參與非法集結罪”[1]，以及第二上訴人被控的“煽惑他人參與非法集結罪”。[2]各上訴人分別被判處不同時數的社會服務令。[3]因應律政司司長提出的刑罰覆核申請，[4]上訴法庭改為大幅加刑至6至8個月監禁。上訴委員會批予上訴人許可向本庭提出上訴。

2.就覆核申請作出判決時，上訴法庭藉此機會就日後的非法集結判刑事宜向判刑法庭提供指引，尤其強調如當中涉及擾亂秩序及任何程度的暴力，則判刑須採取更加嚴厲的方式處理。就判刑事宜提供指引是上訴法庭的責任，故上訴法庭為將來提供上述指引的做法與其責任相符，這種新取向因而須予以重視。與上訴法庭一樣，本庭也特意指出，當案件涉及擾亂秩序或暴力時，法院須採取更加嚴厲的方式處理是尤其重要。當然，對被定罪人士的參與或涉及程度作出考慮通常是判刑法庭履行的責任，但案中如涉及擾亂秩序或暴力，該等元素則會成為嚴重的加刑因素。香港整體上是和平社會，對上述元素須予以阻嚇。

3.本庭席前的各上訴中，出現四項與判刑原則及取向相關的具體問題（本庭稍後將逐一解說），而當中與本案三名上訴人最終判刑結果最為相關的問題是：上訴法庭應否採取其現時做法，將其就未來非法集結罪向判刑法庭提供的新指引應用於本案上訴人身上。至於其餘三項問題，關於的是：上訴法庭在覆核聆訊中就事實和事實裁斷應採取的處理方式；對干犯罪行的動機（正如本案，及尤其是被稱為“公民抗命”的動機）所須予以的考慮；以及最後關於《刑事訴訟程序條例》第109A條（處理未成年罪犯）相關性的問題。

4.上訴人被定罪的非法集結事件發生於2014年9月26日，也即是在金鐘政府總部周圍的街道附近發生被稱為“佔領中環”大型示威前不久的時候。三名上訴人的定罪和判刑引起廣泛關注及熱烈（有時甚至是激烈）的公眾討論，尤其是因為三名上訴人是次被定罪的行動是源自行政長官選舉程序的政制改革方案的內容，社會出現強烈反響，爭論雙方情緒一度高漲。

5.本庭必須在這判案書開宗名義說明，香港特別行政區（“香港特區”）法院的角色或功能絕非要介入本案或任何其他政治辯論。相反，法院的責任是透過保持司法獨立秉行香港特區法律，包括《基本法》，並根據法律就任何案件出現的法律爭論點作出裁斷。不論任何案件，法院所作出的判決均只會將可應用的法律原則應用於相關事實，從而作出最能妥當處理案件的判決，並在判案書中解釋其判決理由。這同樣是本案各上訴中本庭所須履行的唯一責任。

B.   背景事實

6.以下事實的陳述主要來自裁判法院原審裁判官的《裁決理由書》，該等事實不受爭議。

B.1  各上訴人

7.第一上訴人黃之鋒出生於1996年，干犯本案其被定罪罪行時年17歲，在裁判官席前接受審訊時年19歲，在上訴法庭席前出席刑罰覆核聆訊時年20歲。他是活躍於政治的年青人，曾是中學生民運組織“學民思潮”召集人，該組織反對政府所倡議將“德育及國民教育”列為學校必修科目的方案。自“學民思潮”解散後，第一上訴人聯同其他人在2016年4月創立新政黨“香港眾志”。

8.第二上訴人羅冠聰被定罪的罪行發生時他年21歲，被裁判官定罪及判刑時年23歲。他是香港專上學生聯會（“學聯”）常務委員會成員，是活躍於政治的年青人，自2016年4月起擔任香港眾志主席。

9.第三上訴人周永康被定罪的罪行發生時他年24歲，被裁判官定罪及判刑時年25歲，同樣是活躍於政治，曾擔任學聯秘書長。

10.正如裁判官所述，各上訴人均來自基層或小康之家，學術表現良好。第一上訴人是公開大學學生，修讀政治及公共行政；第二上訴人曾是香港嶺南大學學生會主席，在嶺南大學修讀文化研究學位課程；第三上訴人曾是香港大學學生會主席，罪行發生期間修讀比較文學學士學位課程，其後獲倫敦政治經濟學院取錄修讀碩士學位課程。

B.2  政府總部前地

11.政府總部（“政總”）位於金鐘添馬艦，2011年10月啟用。政總東翼前方是前地，又稱“公民廣場”（“政總前地”）。政總前地先前是開放予公眾的地方，周圍並沒劃定界限，公眾人士可於事先提出申請的情況下獲准在星期日及公眾假期於該處就政治及社會議題舉行有組織集會進行示威。2012年8月，“學民思潮”在政總前地組織集會，作為反對“德育及國民教育”議案的其中一項行動，集會期間警方並沒清場趕散示威者。是次反對行動後，政府擱置推行“德育及國民教育”計劃。自此以後，對參與反對該等政府政策的人士而言，政總前地成了別具意義的地方。

12.反國民教育示威發生後，政總前地於2014年7月至2014年9月初關閉，期間政總前地周圍加建圍欄，該圍欄高三米，設有三道閘門，即一號至三號閘。加建工程完成後，政總於2014年9月10日重開但設有出入限制，有關限制列明於一號至三號閘張貼的告示，告示上註明閘門將於晚上11時至早上6時關閉，除獲政總及立法會批准的人士外，其他公眾人士不得內進。在特殊情況下，例如對保安造成危害的情況下，政總前地也將關閉，只限獲准人士內進。公眾人士如希望在政總前地舉行集會，須獲行政署長批准，而所申請的集會時間也只限於指定時間，即星期日及公眾假期上午10時至下午6時30分，星期一至六則不可。

13.本案罪行發生於2014年9月26日（星期五），當天政總前地閘門關閉。

B.3  2014年9月26日在添美道進行的集會

14.2014年9月，批評政府行政長官選舉程序政制改革方案的人士透過各種方式提出反對。學聯希望對該方案表達其反對意見，曾先後兩次向行政署長申請在2014年9月23日至10月初期間開放政總前地進行公眾活動，但兩次申請均被拒絕。

15.2014年9月26日，學民思潮及學聯就該政改方案於政總前地外添美道對出位置進行集會，集會前已獲警方發出“不反對通知書”[5]，有效時間至當天晚上10時。為保安理由，政總前地閘門關閉，閘門內外均有保安人員當值，閘門外設有鐵馬。舉行集會位置設有講台，第一上訴人及其他人士透過咪高峰和擴音系統在台上向出席人士說話。當時出席人士達數百人。

16.2014年9月26日晚上約6時至8時集會結束前，學聯進行會議，會上三名上訴人均有出席，期間討論過出席集會人士可如何進入政總前地，當中有人提出示威者可在職員或記者透過閘門進入政總前地時趁機一起進入。會上也有討論刑責的可能性，當場也有派發註明法律支援電話號碼的“被捕須知”文件。

B.4  干犯的罪行

17.2014年9月26日晚上約10時20分，參與集會的人士開始陸續離開時，第一上訴人在講台上呼籲群眾留步並號召他們進入政總前地，說：“好，我地而家喺度呼籲，希望大家而家同我哋一齊入去公民廣場。”然後隨即離開講台跑向政總前地。當時有很多人聚集在政總前地2號閘前。保安人員嘗試阻止他們推開閘門，而其他人卻已攀越圍欄進入。約三分鐘後，第一上訴人不理會警員對他的喝止而逕自攀越圍欄並從欄頂跳下進入政總前地。第一上訴人着地時正好在警長52877仁浩忠面前，即時被捕。

18.一分鐘後，第三上訴人也攀越圍欄，對喝止他的警員毫不理會並避開他們，進入政總前地及跑向二號閘附近位置，該處正有一群人嘗試擠進政總前地，部分示威者成功阻止保安人員關上閘門。由於人數眾多，他們成功推開閘門進入政總前地，而閘門最終要待警方增援到場後才得以關上，但當時已有數十名示威者透過閘門進入政總前地。

19.期間，第二上訴人接替離開添美道講台的第一上訴人擔任集會主持，呼籲群眾一同進入政總前地。他談及政總前地發生的事件，包括警方的介入及現場發生的衝突。正如上訴法庭法官潘兆初於判案書[6]（第36段）所記錄，第二上訴人當時說過：

(1)  “呼籲大家一齊進入公民廣場，而家有先頭部隊已經開始衝入公民廣場嘞！”

(2)  “我哋牽起咗隻門，如果大家喺立法會上嚟嘅話呢！立法會上嚟轉右就係公民廣場大門。”

(3)  “大家而家進入公民廣場，我哋重奪我哋屬於自己嘅公共空間。”

(4)  “你封一次，我哋爆多一次！”

(5)  “……我哋今晚就要進駐公民廣場……”

(6)  “重奪公民廣場！”

(7)  “我哋以唔主動攻擊嘅方式，重奪屬於我哋嘅廣場”

(8)  “還我公民廣場！”

(9)  “包圍政總！”

(10)  “現場出咗胡椒噴霧。”

(11)  “警方已經部署三層嘅人鏈，係希望阻止我哋進入公民廣場。”

(12)  “反包圍警方。”

(13)  “警方政治打壓，可恥！”

(14)  “希望大家可以上Facebook叫，不斷叫人增援”、“請大家用Facebook，所有公眾嘅媒體，呼籲大家嚟公民廣場聲援，重奪屬於公民我哋嘅廣場。”

(15)  “在場係有朋友受傷，我地好抱歉，我哋呢個行動係好倉猝，亦都唔可以洩漏任何風聲……”

(16)  “我哋有30幾個示威者，已經俾警察圍住，係呢個圈子裏面，佢地遭受到既暴力對待，係有好大衝突。”

(17)  “已經有我哋既朋友被捕……”

(18)  “學民思潮召集人黄之鋒已經係被捕，係被控襲警。”

(19)  “有人有心臟病警方唔俾救護車入場”、“而家有護士，去到閘口但係警方唔俾入，放人開閘！”

20.第二上訴人也呼籲穿校服的學生、中學生及未成年人士離開，但說他們可上網叫更多人過來。他告訴參與者須和平、理性、保持克制和高舉雙手，提醒他們要有被捕和被檢控的準備。參與者也獲發電話號碼在萬一被捕時可將其個人資料傳送到該號碼。

21.數百名人士嘗試進入政總前地，最終數十名人士得以成功進入，當中部分人士將位於政總前地中央旗桿下方的鐵馬推倒。其後，餘下的參與者，包括第三上訴人，都手牽手在旗桿下聚集呼喊口號。從第一上訴人呼籲群眾進入政總前地至該等參與者得以進入政總前地聚集在旗桿下位置兩者之間的時間，相距約12分鐘。

22.在嘗試對試圖推開閘門或從圍欄躍下進入政總前地的群眾作出制止時，當值的保安人員有十名因此受傷，大部分傷勢輕微，例如觸痛、瘀傷及腫脹，但其中一名保安人員陳其麟左腳拇趾有瘀傷及腫脹，近節趾骨底有輕微骨折。[7]他作證說當時他被人從後推撞，令他左手肘及左腳拇趾受傷。該十名受傷的保安人員中，有五名須請病假4至6日，而陳先生則須請病假39天。

C.  針對各上訴人進行的法律程序

C.1  控罪

23.由於以上B.4部所述發生的事件：

(1)  第一上訴人被控兩項控罪：第一項控罪──“煽惑他人參與非法集結”（違反《公安條例》[8]第18條及《刑事訴訟程序條例》[9]第101I條；及第二項控罪──“參與非法集結”（違反《公安條例》第18條）。

(2)  第二上訴人被控“煽惑他人參與非法集結”（第三項控罪）。

(3)  第三上訴人被控“參與非法集結”（第四項控罪）。

24.第一及第三項控罪的罪行詳情基本相同，分別指稱：第一上訴人於2014年9月26日而第二上訴人則於2014年9月26日及27日，在香港：

“……非法煽惑他人參與非法集結，即：集結在一起，作出擾亂秩序的行為或作出帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為，意圖導致或相當可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧，或害怕他們會藉以上的行為激使其他人破壞社會安寧。”

25.同樣，第二及第四項控罪的罪行詳情用詞也大致相同，分別指稱：第一上訴人於2014年9月26日而第三上訴人則於2014年9月26日及27日，在香港：

“……與其他人參與非法集結，即：他們集結在一起，作出擾亂秩序的行為或作出帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為，意圖導致或相當可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧，或害怕他們會藉以上的行為激使其他人破壞社會安寧。”

C.2  裁判官席前進行的審訊

26.就其各別被控的罪行，各上訴人否認控罪，並於2016年2月29日、3月1日至4日及5月13日在東區裁判法院裁判官張天雁席前接受審訊。[10] 2016年7月21日，裁判官頒下《裁決理由書》，裁定第一上訴人第一項控罪罪名不成立，但第二項控罪罪名成立；另裁定第二上訴人第三項控罪罪名成立，以及第三上訴人第四項控罪罪名成立。

27.由於裁判官的裁定對本庭所須處理本上訴的其中一項爭論點極為關鍵，本庭有必要先將裁判官在其《裁決理由書》就各上訴人所干犯罪行，以及第一上訴人被判煽惑罪罪名不成立的這方面裁定作出較為詳盡的摘要。

28.有關第一上訴人被判第一項控罪罪名不成立的裁定，裁判官認為第一上訴人的言詞及他在對群眾作出呼籲後離開講台的舉動，構成鼓勵、說服及提議在場集結的人士跟他一起前往政總前地的行為。[11]然而，裁判官相信第一上訴人向群眾呼籲跟隨他時，仍屬行動早期的時候，當時他仍在台上，未必看見閘門或政總前地的情況，故有可能相信保安人員不會積極阻止人進入政總前地。[12]裁判官裁定，案中沒證據顯示早於當晚較早時份進行的會議中或在台上作出呼籲時第一上訴人便已知道保安人員將對嘗試進入該處的人作出實際阻攔，以及參與者將堅持推開閘門或攀越欄杆進入該處。[13]。據此，裁判官最後裁定，就第一上訴人在講台鼓勵其他人進入政總前地的行為，控方未能在毫無合理疑點的標準下證明第一項控罪。[14]

29.至於第二上訴人被判煽惑罪（第三項控罪）罪名成立，裁判官裁定：第二上訴人在講台上的發言內容涉及呼籲人進入政總前地、宣布警方已介入及現場有衝突和有人受傷，以及承認有關行動可能涉及法律責任及有部分人已被捕。[15]裁判官裁定，第二上訴人在講台上作出呼籲的行為及其發言內容，顯然構成鼓勵、說服及提議集會人士跟“先頭部隊”一同進入政總前地，而其意圖也是鼓勵、說服及提議集會人士一同進入政總前地。[16]裁判官認為關鍵在於：第二上訴人在台上作出上述呼籲時，保安人員或警方是否已打開閘門或身體上作出實際干預。[17]就這方面，裁判官裁定：群眾進入政總前地後，第二上訴人隨即便已獲告知警方已作出介入阻止群眾進入政總前地。[18]

30.基於上述理由，裁判官裁定：“集會人士…仍然要強行進入前地的話，他們只能夠用力推閘門或以爬欄方法進入前地”而這“顯然是擾亂秩序的行為，亦是有威嚇性的行為”。[19]接著，裁判官裁定：第二上訴人在台上作出宣布時是知道該等進入政總前地的人士正被警方阻攔，故倘若該等人士聽從第二上訴人的呼籲進入政總前地，必然會發生“身體碰撞”，也有可能導致身體受傷。他們的行動相當可能導致警方及保安人員害怕該等集結人士會破壞社會安寧，或合理地害怕如此集結的人會激使其他人破壞社會安寧。[20]

31.至於第一上訴人被判第二項控罪（即：參與非法集結罪）罪名成立，裁判官裁定：第一上訴人經過二號閘時見到大批人士及情況“混亂”。該等人士被截停於閘門不能內進，部分人士也已開始攀爬圍欄跳進政總前地。[21]裁判官裁定：第一上訴人明知保安人員或警方將阻止他進入政總前地，但仍選擇不予理會並攀爬圍欄進入政總前地，這顯然是擾亂秩序及帶有威嚇性的行為。[22]。裁判官指出第一上訴人已承認他從三米高圍欄躍下的舉動是帶有風險的行為，裁定第一上訴人攀爬圍欄及其他人推閘的行為“必然會導致有意阻止他們的警員和／或保安人員合理地害怕自己的身體會被從圍欄上跳下來的人弄傷，令社會安寧受到破壞。” [23]裁判官也裁定，在場的警員或保安人員也會合理地害怕其他人將被第一上訴人及其他嘗試強行進入政總前地的人激使，以用力推開閘門和攀爬圍欄的方式進入政總前地。裁判官裁定，這將導致警員或保安人員受傷，令社會安寧遭受破壞。[24]

32.至於第三上訴人被判第四項控罪（即：參與非法集結罪）罪名成立，裁判官裁定：第一上訴人攀上圍欄約一分鐘後，第三上訴人也攀越同一圍欄進入政總前地。[25]裁判官裁定，正如第一上訴人第二項控罪的情況，第三上訴人及該等攀爬圍欄的人士，以及該等嘗試強行穿過閘門內進的人士一同行事是帶有共同目的，即：“不理會保安員及／或警員阻撓，[而]使用武力，沒有秩序地進入[政總]前地。” [26]裁判官裁定，第三上訴人從圍欄躍下的行為相當可能導致政總前地圍欄旁的警員受傷，而第三上訴人及其他爬欄推閘的人士的行為也會導致警員合理地害怕自己的身體會被第三上訴人傷害，令社會安寧遭受破壞。[27]同樣，正如第一上訴人的情況，警員及保安人員將合理地害怕其他人會被第三上訴人的行為激使而令社會安寧遭受破壞。[28]

C.3  裁判官的判刑

33.裁判官裁定各上訴人罪名成立後，將案件押後以索取《社會服務令報告》，並於2016年8月15日判刑，判處第一上訴人80小時社會服務令，第二上訴人120小時社會服務令。[29]她認為80小時社會服務令是對第三上訴人合適的判刑，但由於第三上訴人報讀的倫敦全日制碩士課程將於2016年9月開始，她認為應以三星期監禁（緩刑一年）代替社會服務令作為對第三上訴人的判刑。

34.對各上訴人作出判刑時，裁判官：

(1)  考慮到各上訴人過往從未犯上任何刑事罪行，對社會問題表現關心，對政治滿腔熱誠及願意對理想付諸實行（《判刑理由》第1段）；

(2)  注意到各上訴人對學運的熱心參與得到家人體諒及支持（《判刑理由》第1段）；

(3)  認為法庭在考慮案件的嚴重性時，也必須同時考慮各上訴人犯案的動機及目的（《判刑理由》第2段）；

(4)  信納各上訴人均是真心的出於自己的政治理念及對社會的關心而表達自己的意見及訴求，而他們的目的和動機並非只是為自己的利益或傷害他人（《判刑理由》第3段）；

(5)  指出本案發生的時間早於佔領中環及其後更激烈的政治事件，而相對於其後發生的事件，各上訴人的行為遠較溫和，且從錄影片段所見，各上訴人一直主張行動必須和平、理性及非暴力，此外也沒證據顯示各上訴人導致別人受傷或意圖令別人受傷，各上訴人也對有人受傷一事表示歉意（《判刑理由》第6段）；

(6)  認為各上訴人的行為是魯莽但並非十分暴力，也並非意圖傷害保安或警員，他們只是為進入具象徵意義的政總前地、圍圈、呼喊口號，故並不認為各上訴人及其他參與者屬非常暴力的類別（《判刑理由》第7段）；

(7)  總結指出，根據經審訊裁斷的事實，第一及第三上訴人受質疑的主要是他們攀越圍欄進入政總前地的舉動，而第二上訴人的刑責較他們二人為重，原因是即使他已不斷提醒在場的人保持秩序、注意安全及提醒他們參與行動將有法律責任的風險，但他始終有煽動他人作出擾亂秩序的行為（《判刑理由》第8段）；

(8)  注意到第二上訴人對是次事件有保安人員受傷表示歉意，而三名上訴人在被捕、調查及審訊過程中均表現合作，且分別向感化官表示願意承擔法律後果及願意接受社會服務令的判刑（《判刑理由》第9段至第11段）；

(9)  考慮過本案所有情況後，包括感化官的看法，即：感化令並不合適，而建議改為以社會服務令作為判刑，並在結論中指出：她所判處的刑罰（即前段所述的判刑）為合適的判刑（《判刑理由》第12段至第14段）。

35.裁判官作出判刑後，律政司司長根據《裁判官條例》[30]第104條向裁判官申請刑罰覆核。[31] 2016年9月21日，裁判官在考慮過控辯雙方的書面及口頭陳詞後，認為控方未能說服她更改其原先作出的判刑，故拒絕該覆核申請。裁判官重申她已小心考慮以下判刑因素：(i) 案發時的情況及各上訴人的犯罪行為； (ii) 各上訴人犯罪行為的後果； (iii) 各上訴人的犯罪動機；及 (iv) 各上訴人的背景及悔意。[32]

C.4  律政司司長向上訴法庭提出的覆核申請

36.律政司司長指判刑明顯不足及／或原則上錯誤，因此根據《刑事訴訟程序條例》第81A條向上訴法庭申請刑罰覆核。律政司司長一方辯稱，刑罰不足以反映非法集結罪的嚴重性，以及尤其當中的公共秩序性質；另辯稱，刑罰未能恰當反映各上訴人的刑責，裁判官所判處的刑罰是不當地過輕。

37.律政司司長的申請聆訊於2017年8月9日上訴法庭席前進行。[33]上訴法庭於2017年8月17日作出判決，批准該申請，撤銷裁判官的判刑，並改為判處監禁刑罰如下：第一上訴人就第二項控罪被判監禁6個月；第二上訴人就第三項控罪被判監禁8個月；以及第三上訴人就第四項控罪被判監禁7個月。[34]

38.有關的主要判案書由上訴法庭法官潘兆初頒布，並獲上訴法庭副庭長楊振權及上訴法庭法官彭偉昌贊同。經審視適用於非法集結案件的判刑原則（詳情於下文再行討論），並確認上訴法庭只可在判刑出現原則上錯誤或明顯不足的情況下才可允許所提出覆核及將下級法院判刑上調的申請後，潘兆初法官繼而就他所認為本案情節嚴重及其構成“涉及暴力之大規模及嚴重的非法集結”[35]的原因，（總結）說明如下：

(1)  事發前各上訴人在會議中作出進入政總前地的決定，顯示他們的行動並非一時興起的突發行動，這從派發予參與者的“被捕須知”文件可見。[36]

(2)  會議中各上訴人已可合理地預期到，進入政總前地的行動將帶來嚴重風險，即：群眾與保安人員及警員雙方之間將發生衝突，而發生衝突時必然會出現暴力的情況。[37]

(3)  行動一開始時，各上訴人必已知道保安人員和警方正在阻止示威者強行進入政總前地且雙方已發生衝突，但他們在明知如此的情況下依然繼續其作為。[38]

(4)  參與非法集結的人士達數百人，成功強行進入政總前地的有數十人，前後歷時約12分鐘，時間不算短。[39]

(5)  事件中有十名保安人員受傷，大部分傷勢輕微但有一位情況較為嚴重，因此暴力程度不能說是輕微。[40]

(6)  各上訴人及其他參與者並沒絕對的權利進入政總前地，而他們是知道他們強行進入該處的行為屬違法。[41]

(7)  各上訴人身為示威者的學生領袖，策劃是次事件並在當中擔當領導角色：第一上訴人呼籲而第二上訴人煽惑他人參與，這都是極不負責任的行為。[42]

(8)  第二上訴人使用煽情、甚至毫無事實基礎及挑動情緒的語言煽動群眾的行為，是極度危險的做法。[43]

39.潘兆初法官認為，各上訴人被定罪後表現的態度顯示他們對自己干犯的罪行並沒有真誠悔意。[44]他認為案件情節嚴重，因此法庭判刑時須偏重於懲罰和阻嚇這兩項判刑因素，而相應地對他們的個人情況、犯案動機及更生的判刑元素給予較少的比重。故結論是：恰當的刑罰必然是即時監禁。[45]作出這結論前，潘法官注意到雖然第一上訴人犯案時只17歲而上訴時年20歲，但他的代表大律師石書銘先生[46]也同意法庭無須考慮其他刑罰選項。

40.潘法官裁定，裁判官判刑時犯了原則上的錯誤，總結如下：

(1)  裁判官判刑時沒考慮具阻嚇的判刑因素，反而對各上訴人的個人情況及犯案動機給予不相稱的比重。[47]

(2)  裁判官認為案件不涉及嚴重的暴力行為，但卻忽略這是大規模的非法集結，當中具有出現暴力衝突的風險。[48]

(3)  裁判官忽略了各上訴人事前必定已合理地預計到參與者與保安人員及警方之間將發生衝突，及無可避免地至少有部分保安人員會因此而受傷。[49]

(4)  在考慮到各上訴人純粹是為進入具歷史意義的政總前地示威時，裁判官忽略了事發當晚學民思潮和學聯已於政總對出的馬路進行集會，而當時政總前地是關閉，他們的強行進入是非法的。[50]

(5)  裁判官對上訴人聲稱的悔意予以過份的比重。雖然他們對自己所做過的是並沒否認，也表示尊重法庭及願意承擔法律後果，但他們的悔意只是表面，不應獲法庭給予過大的比重。[51]

41.潘法官因而作出總結，指裁判官判處社會服務令獲緩刑的做法在原則上是錯誤，並指出該等判刑明顯不足，故上訴法庭須作出干預。[52]他認為適當的量刑起點是：第一上訴人第二項控罪，8個月；第二上訴人第三項控罪10個月；及第三上訴人第四項控罪，8個月。由於該等判刑是源自律政司司長的覆核申請，潘法官就上述量刑起點給予一個月的酌情寬減，另因第一及第二上訴人已分別完成其社會服務令，潘法官給予他們進一步的一個月酌情寬減。據此，判處的監禁刑期分別是：第一上訴人，6個月；第二上訴人，8個月；及第三上訴人，7個月。[53]

C.5  批予許可向終審法院提出上訴

42.上訴法庭作出刑罰覆核後，各上訴人向本庭申請[54]許可提出上訴，理由是曾有實質及嚴重的不公平情況，而第二及第三上訴人也向上訴法庭申請證明書，以證明上訴法庭的判決涉及具有重大而廣泛的重要性的法律論點。上訴法庭在2017年10月26日的判決中，[55]拒絕予以該等證明。

43.各上訴人再進一步向本庭提出申請，以擬提出的上訴中涉及具有重大而廣泛的重要性的法律論點為附加理由而尋求上訴許可。上訴委員會在2017年11月7日作出的裁定中，根據法律論點和實質及嚴重的不公平情況這兩項理由，批予各上訴人上訴許可。[56]（就各上訴人而言）獲批予上訴許可涉及的爭論點是：

“(1) 上訴法庭根據《刑事訴訟程序條例》（第221章）第81A條處理刑罰覆核的申請時，可對原先判處刑罰所依據的事實作出多大程度的推翻、修改、取代或增補？

(2) 判刑法庭應在多大程度上考慮被裁定有罪的被告人的犯案動機，尤其當被告人堅稱其干犯的罪行是一項公民抗命的作為或行使憲法權利的舉動？

(3) 即使上訴法庭真的打算如此做，在決定申請人的適當刑罰時，上訴法庭應在多大程度上接納上述堅稱，而以此作為日後判刑法庭的判刑指引？”

單以第一上訴人而言，就下述爭論點他也獲法院批予進一步許可：

“(4) 上訴法庭應在多大程度上考慮《刑事訴訟程序條例》（第221章）第109A條？”

44.上訴委員會聆訊進行前，第一及第二上訴人於2017年10月24日獲准保釋等候其上訴許可申請的裁定結果[57]，並在其後他們的上訴許可申請獲批後繼續獲准保釋等候他們二人向本庭提出上訴的裁定結果。2017年11月7日上訴委員會批予上訴許可時，將上訴聆訊日期定為2018年1月16日。於2017年11月7日上訴委員會席前進行的上訴聆訊中，第三上訴人也當場提出保釋申請以等候其上訴的裁定結果，獲法庭批准。

D.  根據《刑事訴訟程序條例》第81A條進行的刑罰覆核

45.《刑事訴訟程序條例》第81A[58]條訂明：

“(1) 律政司司長經上訴法庭許可，可就上訴法庭以外任何法庭所判處的刑罰(法律所固定的刑罰除外)，基於該刑罰並非經法律認可、原則上錯誤、或明顯過重或明顯不足的理由，向上訴法庭申請覆核。”

另外，第81B訂明：

“(1) 上訴法庭在聆訊申請時——

(a) 如認為刑罰並非法律所認可、原則上錯誤、或明顯過重或明顯不足，可藉命令撤銷法庭所判處的刑罰，並依法判處上訴法庭認為本應判處的其他刑罰(不論是較嚴或較寬)以作取代；

(b) 在任何其他情況下，可藉命令拒絕更改刑罰。”

46.上述條文乃於1972年經《1998年刑事訴訟程序（修訂）條例》加入成為主體條例第IV部[59]，而從時任律政司動議法案時的發言可見，該等條文的目的是要維持刑罰的一致性，以及避免因不同裁判官和法官在處理類近罪行時所判處刑罰出現的重大差異所導致的不公平情況。[60]根據《1988年刑事司法法令》第36條，英格蘭和威爾斯也有類近的司法管轄權對刑期作出覆核。

47.正如第81A條的字句所顯示，上訴法庭對下級法院所判刑罰作出干預所基於的理由，只限下述四項指明理由，即：該刑罰 (i) 並非法律所授權；(ii) 原則上錯誤；(iii) 明顯過重；或 (iv) 明顯不足。如以上任何一項理由存在，原判刑罰則可被擱置、增加或減少。因此，簡單來說，提出刑罰覆核申請對答辯人而言，既可有利也可不利。

48.然而，應律政司司長的申請（尤指尋求加刑的申請）進行刑罰覆核的權力，並沒令律政司司長因而獲賦予任何類似針對刑期提出上訴的被定罪人士所享有的權利。[61]正如首席法官Rigby於Re Applications for Review of Sentences 所裁定：

“就本席而言，本席認為兩者之間存在重大差別，並堅持認為…合議庭在考慮律政司以刑罰明顯不足為由而提出的刑罰覆核許可申請時所應用的驗證標準，相對於被定罪人士針對刑期提出上訴時同一法庭所須應用或施加的驗證標準，前者理應加倍嚴謹。”[62]

49.程序上，刑罰覆核的進行也有別於被定罪人士針對定罪或刑罰提出的上訴。[63]刑罰覆核的申請須獲上訴法庭許可並由律政司司長簽署，另須附上第81A（2A）條指明的文件，該等文件只限於（如在裁判官席前）正式的事實裁斷陳述書或（如在區域法院法官席前）裁決理由陳述書及判刑理由陳述書，或如屬高等法院法官判刑的案件，則須附上“在法官席前進行的全部法律程序的紀錄，但在該等法律程序中進行的任何審訊中所提供的證據則除外”，並連同與被定罪人士相關用作判刑的報告。根據第81C條規定，如被定罪人士就其定罪已提出上訴並有待處理，或已根據《裁判官條例》第104或105條提出申請並有待處理，法院則不可進行聆訊處理刑罰的覆核。[64]

50.就法律的情況而言，覆核刑罰的權力也受制於在憲法上保障人免受一罪兩審的權利。就這方面，《香港人權法案》第十一（六）條[65]訂明：

“任何人依香港法律及刑事程序經終局判決判定有罪或無罪開釋者，不得就同一罪名再予審判或科刑。”

但在本案各上訴中並沒提出關於第81A條所訂覆核權力違憲的說法，也沒提出過說一名本身沒提出過上訴或後期服滿刑期後才可能發現該刑罰原則上錯誤或明顯不足的被定罪人士，不可在刑罰覆核進行後被上訴法庭加刑。

51.雖然加刑形同一罪兩審，但實務上，上訴法庭進行刑罰覆核後作出加刑時，通常都顧及到一罪兩審的概念而予以通融，在加刑時給予寬減，參照：Secretary for Justice v Lo King Fat [2016] 2 HKC 230，第109-116段；Attorney-General’s Reference Nos.90 & 91 of 2003 [2004] EWCA Crim 1839，第11段。尤其當刑罰（例如社會服務令）已於覆核加刑前完成，進行覆核的法庭則一般都考慮到這因素而在判處新刑期時予以寬減。參照：HKSAR v Chan Pak Hoe (2012) 15 HKCFAR 244，第52段；Secretary for Justice v Buk Chui Ying [2008] 5 HKLRD 185，第26段。

D.1  上訴法庭在刑罰覆核中覆核事實的權力範圍

52.上訴法庭不論是處理針對刑期提出的上訴，或是處理刑罰覆核，均只是履行覆核法庭的功能，而並非自行判處刑罰。因此，上訴法庭一般是完全依賴或差不多完全依賴判刑法庭席前的資料：見英國首席大法官Bingham（當時的官階） 於 R v A and B [1999] 1 Cr. App. R. (S.) 52一案第56頁（第4分段）所言。以往已多次重申並確認，上訴級別法院並不像原審法庭般享有親自聽取證供的優勢，正因這強烈的理念，成為上訴級別法院對原審法庭的主要事實裁斷可作出干預的權力受限制的基礎，參照（例如）：Ting Kwok Keung v Tam Dick Yuen & Others (2002) 5 HKCFAR 336，第35段。

53.除上述的一般考慮外，第81A條並沒明文限制上訴法庭就刑罰覆核進行聆訊時可審視的事宜。覆核的限制範圍由法例語言界定，對法院在行使司法管轄權以不同刑罰（不論加刑或減刑）取替原判刑罰方面施加條件上的界限。正如上述，該等條件是：原判刑罰 (i) 並非法律所授權；(ii) 原則上錯誤；(iii) 明顯過重；或 (iv) 明顯不足。刑罰覆核有別於上訴，後者可以再次聆訊的方式進行，但前者卻只限於對上述四項覆核理由任何其中一項是否得以確立的問題進行審視，若得以確立，上訴法庭則會在那時候才決定是否行使酌情權更改刑罰或拒絕接納所提出的申請。

54.程序上，雖然刑罰覆核的申請須附有第81A（2A）條所列文件，但該等文件並非上訴法庭進行覆核時可審視的唯一文件。第81A（2A）條列明的所須文件是“就第(2)(b)款而言所指明的文件”，純粹是訂明“根據第(1)款提出的申請須…… (b) 附有第(2A)款所指明的文件或文件的副本”。

55.第81A（2A）條對律政司司長提出刑罰覆核申請時所須存檔的文件作出的規定，是在1979年以修訂條例的方式被引入《刑事訴訟程序條例》。[66]在作出該等修訂前，所須的文件也包括案件的法律程序記錄。從律政司動議該修訂條例時所作的言論可見，對存檔文件施加限制的目的並非要侷限上訴法庭可覆核的資料，而是希望節省時間和成本，因為從過往經驗所見，上訴法庭並不需要整套記錄，[67]但第81A (2A)條並沒禁止上訴法庭在進行刑罰覆核時，對任何在判刑法庭獲妥為證明、接納或援引的證供或證物作出考慮。

56.第81B條處理的是刑罰覆核本身，並於第81B（3）條訂明：為施行該條，上訴法庭“可行使第83V條所賦予的任何權力。”第83V條為施行《刑事訴訟程序條例》第IV部而包含關於證據的條文，該條本身在訂定上訴法庭可獲取的證據類別方面也予以非常寬鬆的幅度，甚至包括獲取新證據，但第83V（5）條訂明：“在任何情況下，刑罰均不得因任何在審訊時沒有提供的證據或在考慮該證據後而有所增加。”該條文雖限制上訴法庭於覆核刑罰時對新證據所作出的考慮，但含意上是確認刑罰可因應審訊中曾獲提交的證據而有所增加。

57.上訴法庭有權審視所有被提交判刑法庭的證供，該等權力在第83T條更加得以肯定。該條是關於為上訴法庭所進行的案件聆訊作出的準備，根據第(1)(b)款，高等法院司法常務官須“取得看來是對該上訴或申請作正確裁定所需的文件、證物及其他物件，並以妥當方式提交上訴法庭。”

58.關於上訴法庭在覆核中享有的權力，相關的著作評論也和議“上訴法庭可審視被提交下級法院的證據”的主張，參照：Taylor on Criminal Appeals (2^nd Ed.) 第13.47段及Archbold Hong Kong (2018 Ed.)第7-445段。

59.在就判刑法庭是否犯上任何錯誤以致上訴級別法院可根據第81A條（以“原則上錯誤”等理由）作出干預作出裁定時，上訴法庭固然可以審視任何被提交下級法院的相關證據，這是適當且理所當然的做法。如下級法院就刑罰所建基於的事實犯錯，則上訴法庭有權就此作出更正，參照：Attorney-General’s Reference Nos. 90 & 91 of 2003 [2004] EWCA Crim 1839，第10段，。英國上訴法院在該案中改以較嚴厲的刑罰取替原審法官所判過分寬鬆的刑罰，這過分寬鬆的刑罰，是源於原審法官錯誤地假設該罪犯的答辯是出於他以為其被控管有的毒品乃“安非他明”而並非“忘我”的這個信念（而控方並不接納該信念）。再者，覆核的機制對被定罪人士而言並非只是不利而也可以有利，且若判刑法庭犯了事實方面的錯誤，上訴法庭在覆核刑罰時將正確的事實列入考慮之內，乃正確並理所當然的事。

60.有關原則上正確的處理方式，澳洲高等法院Dixon、Evatt及McTiernan法官於House v The King (1936) 55 CLR 499一案頒布的聯合判決中第505頁作出了扼要的說明：

“假如法官依據錯誤的原則行事、假如他容許自己受外在或不相關的事宜指引或影響、假如他錯誤理解案情、假如他沒有顧及某些關鍵考慮因素，則其裁決應受覆核，而上訴級別法院如擁有所需資料，亦可行使其本身的酌情權以作替代。初審法官如何得出體現在其命令中的結果，可能不易看出，但假如根據案情，該結果並不合理或明顯不公平，則上訴級別法院可推斷初審法院在某些方面未有恰當地行使其獲法律賦予的酌情權。在該種情況下，雖然錯誤的性質可能不為人所知，但該酌情權的行使仍可基於確實已出現重大錯誤而受到覆核。”

61.然而，律政司司長不得以有別於審訊時控方所接納的事實基礎作為依據，或審訊時控方已作出的提述案件方式重開案件而令上訴法庭須就先前未經探究的事實進行查訊，參照：Attorney General v Li Ah-sang [1995] 2 HKCLR 239。該案中，裁判官以僱員並非非法入境者為判刑基礎，就“僱用不可合法受僱的人士”罪行判處刑罰。控方對此既不反對也不指稱該等僱員事實上是非法入境者。覆核刑罰後，上訴法庭以該等僱員乃非法入境者為由，裁定控方不得以該等有別於審訊時獲接納的事實基礎作為覆核依據。英格蘭和威爾斯也同樣採取類似的處理方式，參照：Attorney-General’s Reference No.95 of 1998 (R v Highfield), Times LR，1999年4月21日；Attorney General’s References Nos. 114-116 and 144-5 of 2002 [2003] EWCA Crim 3374，第27-28段。

62.上訴法庭也不可對判刑法官在考慮與罪行相宜的刑罰範圍內妥為顧及的判刑因素給予不同的比重。原審法官如沒考慮相關事宜或將不相關因素列入考慮之內，則是原則上犯錯。然而，判刑法官給予每項相關因素的相對比重乃屬法官的酌情權，除非該酌情權的行使導致所判刑罰明顯不足，否則法官有權決定給予每項個別相關因素的比重。除非結論是刑罰明顯不足，否則上訴法庭無權增多或減少判刑法庭就相關因素所給予的比重。

63.正如英國最高法院首席法官Lane勳爵於Attorney-General’s Reference (No.4 of 1989) [1990] 1 WLR 41第46頁A至C裁定：

“本院認為，當原審法官考慮所有相關因素後，所判刑罰超越可合理地被視為適合的刑罰範圍以外，則該刑罰屬過分寬鬆。當然，就這方面所考慮的也包括已載入案例彙編的案例，尤其是本院在所謂指引案例中不時給予的指引，但必須謹記的是：判刑是一門藝術而並非科學。最能酌量及了解各種互相角力的考慮因素之間所應予比重的人，莫過於原審法官。況且，寬待本身並非罪惡。以憐憫調和公義，是遠古至今不論在文學或法律方面均備受肯定的主張。”

雖然上述是根據《1988年刑事司法法令》第36條作出的裁定，而該法令是以刑罰是否“過分寬鬆”作為門檻，但該等考慮因素同樣也適用於根據第81A條就刑罰是否“明顯不足”問題進行查訊的情況。除非所判刑罰明顯不足或過重，否則上訴法庭不得以自居判刑法庭的身分對某特定相關因素給予有別於判刑法庭原本給予的比重作為覆核刑罰的理據。這項限制的用意純粹是為呼應第81A條所訂的刑罰覆核的法定理由。

D.2  以公民抗命及行使憲法權利為動機

64.罪犯干犯罪行的動機是法庭就所須判處的適當刑罰作出考慮的相關因素，也可以是相關的求情因素。[68]正如首席法官Spigelman於R v Swan [2006] NSWCCA 47第61段指出：

“動機例必是相關的因素。它關乎罪犯的道德罪責及影響為對罪犯本人構成阻嚇作用而須予的量刑比重，也可能影響為構成一般阻嚇作用目的而給予的量刑比重。”

65.就本案而言，所提出的辯解是：各上訴人是出於公民抗命和行使《基本法》第二十七條及《香港人權法案》第十六及十七條所賦予發表自由的權利和自由集會的權利而作出被定罪的行為，干犯罪行，因此是相關的求情因素。

66.《基本法》第二十七條訂明：

“香港居民享有言論、新聞、出版的自由，結社、集會、遊行、示威的自由，組織和參加工會、罷工的權利和自由。”

以及《香港人權法案》第十六及十七條[69]訂明：

第十六條

意見和發表的自由

(一) 人人有保持意見不受干預之權利。

(二) 人人有發表自由之權利；此種權利包括以語言、文字或出版物、藝術或自己選擇之其他方式，不分國界，尋求、接受及傳播各種消息及思想之自由。

(三) 本條第(二)項所載權利之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制，但此種限制以經法律規定，且為下列各項所必要者為限——

(甲) 尊重他人權利或名譽；或

(乙) 保障國家安全或公共秩序，或公共衞生或 風化。

第十七條

和平集會的權利

和平集會之權利，應予確認。除依法律之規定，且為民主社會維護國家安全或公共安寧、公共秩序、維持公共衞生或風化、或保障他人權利自由所必要者外，不得限制此種權利之行使。

67.雖然上述並非絕對權利，而為維護公共秩序及保障他人權利和自由，上述權利的行使可被施予限制，[70]但法院在過往的判決中已多次重申該等權利的重要性。[71]因此，如罪行發生是出於當時正值行使集會和示威這憲法權利時，這便構成與犯案背景及情況相關的事實，尤其當該等權利是和平地行使，且截至干犯罪行前一刻該等權利仍是依據法律行使。

68.然而，根據終審法院常任法官李義於HKSAR v Chow Nok Hang (2013) 16 HKCFAR 837第39段所述：

“示威者一旦變為涉及暴力或威脅使用暴力——即所謂舊稱的‘破壞社會安寧’——即已逾越‘受憲法保障的和平示威權’與‘須受制於法律制裁和約束的非法活動’兩者之間存在的界線。同樣原則適用於示威者非法干預別人權利和自由的越線行為。”

69.就是基於這個簡單原因，如就非法集結（當然也包括煽惑非法集結的情況）提出求情陳詞時說，該作出的行為是為行使發表自由和集結自由的憲法權利，則將是無足輕重的說法。既裁定罪名成立，即表示該罪犯已逾越“合法行使其憲法權利”與“須受制裁和約束的非法活動”兩者之間存在的界線。在該等情況下，以罪犯純粹行使憲法權利作為向法庭請求輕判的理由，成功機會很低，原因是從定義角度看，控罪發生時他所作的行為並非正在行使該等權利，更何況該罪行的事實涉及暴力（尤以罪犯本身而言），而任何暴力的非法行為一概不為憲法所容。在涉及暴力的情況下，判處具阻嚇的刑罰是可以的，且不會也不可基於有可能對行使憲法權利造成“寒蟬效應”而被反對。因為暴力是沒權利可言。簡單而言，這已超越容忍的界線。

70.如提出的求情理由是說該等干犯的罪行是一種公民抗命行為，上述考慮因素也同樣適用。正如賀輔明勳爵在R v Jones (Margaret) [2007] 1 AC 136 第89段所述：“出於良知的公民抗命，在本國享有源遠流長的歷史，極其可貴。”雖然所指的是英國情況，公民抗命的概念在任何尊重個人權利的司法管轄區，包括香港，均備受確認。

71.概括而言，公民抗命包括兩類行為。第一類行為包括罪犯對他所相信是不公正法律的某項法律作出違反的行為；另一類是為杜絕被視為不公正的事發生或為對法律或社會帶來某種改變以致作出的違法行為。不論是哪類行為，均可是出於罪犯的良知反對及真意信念，而判刑法庭可適當地以此作為犯案動機作出考慮，但所予的考量比重則因許多環境因素而異，包括：犯案的事實及後果，以及予以阻嚇和刑罰的需要。

72.然而，不論涉及的是哪類行為，所有公民抗命無論任何形式均具有某些彼此相通的標記和約定俗成的做法。在A Theory of Justice（修訂本，1999年）第320頁，John Rawls[72]將公民抗命定義為“公共、非暴力、帶良知但為對法律或政府政策帶來改變而作出違法的政治行為”。[73]因此，公民抗命如要符合普遍的認知，採取的行動必須是和平及非暴力，[74]內裏也預期了面對懲罰，因為示威者是藉着接受懲罰來引起他人對他用行動以示反對的據稱不公正情況作出關注。正如賀輔明勳爵在R v Jones (Margaret)（見上文）第89段：

“然而，有部分約定俗成的做法是違法者和執法者雙方均普遍接受。示威者行事懂得知所進退，沒造成過度的損害或不便，且以敢於接受法律懲罰的行為表明自己對持守信念的真誠。”

73.本案的公民抗命行為並非以《公安條例》（第245章）第18條是不公正法律為理據而作出。反而，該等行為是在對政府的政制改革方案提出反對期間作出。將《公安條例》應用於各上訴人身上並就當中所違反的條文對上訴人施加合法的懲罰，並沒不公正之處。因此，正如賀輔明勳爵在Sepet v Home Secretary [2003] 1 WLR 856 第33段所述：

“……示威者或反對者忠於良知所驅使而作出的行為，雖在道德上無可指責甚至可能備受尊崇，但這並不等於國家以懲罰任何其他違法者的方式對他施加同樣懲罰是不公正的做法。當然，如法律本身是不公正則另作別論。法律的不公正會帶來執法不公，但法律如沒任何不公正，就正如徵兵制在原則上是獲接納的法律，則不可只因他所提出的反對是出於良知，便說國家無權對他作出懲罰。他有他的理由，同樣國家一般為公民權益也有其不同的理由。雙方均可能是正確。”

74.因此，示威者如在促成外表看來和平的示威時，所作出的行為實際上是涉及暴力、侵犯刑法，該行為則並非和平及非暴力，以公民抗命作為在判刑階段提出請求輕判的理由，即使可獲法庭考量，考量的比重將微乎其微，因為從定義角度看，該行為並非公民抗命的一種。

75.即使該等示威行為具備合乎上文所述公民抗命共有標記和約定俗成做法的特質，[75]而因此可被定性為公民抗命的一種，法庭也不會對其提出的支持理由作出任何價值判斷。以第三上訴人為例，其法律代表陳詞指，所干犯的罪行是一種公民抗命而這已能構成有力的求情因素，因為“(a) 公民抗命進程背後的理念，合乎多元、開放、互相包容的社會或政治秩序的推廣，以及(b) 各罪犯所採用的手法只造成輕微的損傷或財產損害”。[76]即使如此，法庭並沒責任就政治議題支持任何一方或對任何一方的社會或其他價值作出偏好取捨。

76.正如賀輔明勳爵在Sepet v Home Secretary（見上文）第34段：

“……我們身為法官會尊重他們的看法，但即使如此我們可能覺得仍有必要對他們作出懲罰。我們會否這樣做很視乎實際的考慮。我們會考慮他們的道德觀點，但不會接受‘不受條件限制’的道德責任而讓他們任意而行。相反，我們可能會認為，雖然我們對他們感到同情甚至持有與他們相同的意見，但我們仍須以執法的需要為重。在決定是否施加懲罰時，最重要的考慮因素是這會否造成弊多於利，意即：反對者無權不被懲罰。至於是否施加懲罰，這是由國家（包括法官）以效益理由決定。正如Ronald Dworkin在A Matter of Principle （1985年）第114頁所述：‘效益主義儘管可能是一門拙劣的正義概論，但就公正懲罰所必備的條件卻提出了絕好的陳述’。”

D.3  上訴法庭為日後案件提供指引時採用的取向

77.為反映法律確定性的原則，已確立的法律訂明：罪行刑罰應按照罪行干犯時通行的判刑做法而定，參照：HKSAR v Tsoi Shu & Ors [2005] 1 HKC 51第39段中所引述的R v Chan Ka Wai, CACC 530/1988（未載入案例彙編，1989年5月9日）第6至7段。

78.對罪犯判處的刑罰，是以其干犯罪行當時沿用或普遍採用的判刑指引或基準為原則，這原則正反映《香港人權法案條例》第十二條第一款就防止具追溯力的刑罰對罪犯所賦予的保障[77]，該條訂明：

“……刑罰不得重於犯罪時法律所規定。犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律。”

79.要對上訴法庭採用上述原則的方式有清晰的瞭解，可參照：Secretary for Justice v Ma Ping Wah [2000] 2 HKLRD 312 ，該案是關於就持械行劫定罪所提出的刑罰覆核申請。上訴法庭就“扑頭”搶劫事件及該等襲擊所造成的醫療後果獲取進一步證據後，裁定當時所沿用對持刀或向受害人展示任何其他危險武器（火器除外）的劫匪判處刑罰的指引[78]，應改為確認“扑頭搶劫”屬於“嚴重的類別足以支持法庭判處於該案裁決時所沒預期的特定判刑指引級別內的刑罰。”[79]上訴法庭就該等案件給予新的判刑指引後指出：

“當然，現發出的新判刑指引不可應用於本案，因其旨在達成的阻嚇效果只針對本判案書頒布後所發生的罪行。”[80]

80.至於其他新增判刑指引或基準的例子，可參照販運危險藥物、[81]“種票”選舉舞弊[82]及聘用不可合法受僱人士[83]的案件。

81.然而，上述類別的案件有別於沒就罪行確立判刑指引或基準的案件，本案上訴人被判有罪的公共秩序罪行正屬此類，非法集結案件既沒一套已確立的判刑指引也沒任何判刑基準（無論如何，後者因其本身的罪行性質，也不宜有任何判刑基準）。

82.律政司司長就各上訴人案件提出刑罰覆核申請，在陳詞中指出，“涉及公共秩序事件中犯案的數目”出現上升，因此上訴法庭有必要為“與該等事件有關的罪行訂定判刑指引”。[84]

83.事件中，雖然上訴法庭法官潘兆初在其判案書（第18段）引言中提及他要闡明涉及暴力的非法集結的判刑原則“以供日後負責判刑的法庭作為指引之用”，但上訴法庭並沒就該等類別的罪行訂定任何固定的量刑起點。反而，上訴法庭強調當法庭在非法集結案件中判刑時，如案中涉及擾亂秩序及不論任何程度的暴力，則須採取更嚴厲方式處之（正如上文第2段所述）。這符合上訴法庭就判刑事宜提供指引的責任，也完全有權為日後提供該等指引。[85]

D.4  年輕因素在判刑中的相關性，以及《刑事訴訟程序條例》第109A條

84.罪犯不論是年輕或年長，其年齡在判刑中必定是相關的求情因素。[86]。就少年罪犯而言，眾所公認的是罪犯越年少則通常越大機會改過自新和更生，也是判刑中越須考慮的重要因素。[87]

85.《刑事訴訟程序條例》第109A條第（1）款訂明：

“對任何年屆16歲或超過16歲而未屆21歲的人，法庭除非認為沒有其他適當的方法可處置該人，否則不得判處監禁；就決定任何其他處置該人的方法是否適當而言，法庭須取得和考慮有關情況的資料，並須顧及在法庭席前的任何關於該人的品格與其健康及精神狀況的資料。”

86.第109A條乃於1967年經《少年罪犯（雜項條文）條例》加入，並取自英格蘭和威爾斯《1948年刑事司法法令》第17（2）條修改而成。條文的目的很清晰，就是要確保除某些例外罪行外，[88]就其他罪行，年屆16至21歲的青少年被判處監禁的做法只會在別無他法時最後一着的選擇。

87.從字面簡單而言，該條是將判處年屆16至21歲罪犯刑罰的責任加諸於判刑法庭，由判刑法庭在考慮適當的判刑前，取得及考慮有關情況的資料，從而決定除判監刑罰外任何其他處置該罪犯的適當方式。前述的“情況”，是指罪犯的情況、有關罪行及罪犯適宜被判處的特定刑罰類別。

88.除取得及考慮有關資料外，判刑法庭也須根據該條文所定，考慮與該罪犯品格及其健康和精神狀況相關的資料。上述每個事項均與該罪犯是否適宜被判處該等可施加於年屆16至21歲人士的其他懲罰方式，包括：感化令、社會服務令或交付勞教中心或教導所相關。

89.然而，“取得資料”並非一項絕對的規定。正如英國上訴法院法官Salmon於Morris v Crown Office [1970] 2 QB 114第129頁H至第130頁A指出：

“本席認為，《1948年[刑事司法]法令》第17條第二部分無論如何也只屬指引性質，即使法官在判刑前沒取得或注意所須資料，他判處的刑罰也不會因此變為無效，當中的意思只不過是說上訴級別法院將取得所須資料而按照該等資料對刑罰作出覆核。”

90.再者，某些情況有可能足以令法庭認為除將罪犯判處監禁外再沒其他合適的刑罰，這類案件的其中一個例子是：Yeung Ka Wah & Others v The Queen, CACC 357/1970（未載入案例彙編），1971年3月27日）。該案的少年罪犯與其他人士被共同檢控一項“以恫嚇的方式要求金錢”罪。上訴法庭法官赫健士（其當時官階）在其判案書（第4至5頁）指出：

“至於當中該兩名年屆21歲以下並屬《刑事訴訟程序條例》第109A條適用的被控人，主審法官明確地表示，鑒於他所列明的情況，他認為處置該等被控人的唯一合適方式是判處監禁的刑罰。本院認為，在案件事實足以構成充分理由的情況下，法官（而甚少會是裁判官，因其處理的案件表面上不至於嚴重至不適宜以簡易程序審訊）有權基於罪行性質的嚴重性顯然凌駕於罪犯的個人因素這理由，根據第109A條行使其酌情權而不在判刑前先獲取感化官報告。”

應注意的是，上述處理嚴重罪行的方式，現已改為透過將某些罪行列為第109A條範圍以外的“例外情況”方式處理。雖然如此，“判刑法庭在某些情況下仍可無需訴諸第109A條的規定獲取資料，而決定判處監禁乃唯一合適刑罰”的這一普遍主張，仍是穩妥的。

E.  將該等原則應用於本案

91.在應用上述列明的原則時，首要解答的問題是：是否有證據證明裁判官在判處各上訴人刑罰時原則上犯錯或判處的刑罰明顯不足，正如控方在申請覆核時所辯稱。

92.即使證明情況並非如上述，仍須考慮的的是：上訴法庭就該覆核採取的處理方式，以及其為日後涉及暴力的非法集結案件所訂定的指引。

E.1  非法集結的判刑範圍

93.任何人如參與非法集結一經循公訴程序定罪，可處監禁5年，及一經循簡易程序定罪，可處第2級罰款[89]及監禁3年。[90]

94.從審視過以往非法集結罪的判刑可見，就該罪行法庭曾判處的刑罰類別和嚴厲程度在幅度上均有很大差異。上訴法庭法官潘兆初在其《上訴法庭判案書》引言中[91]也確認這點，不足為奇，因為非法集結罪的犯案方式繁多而相應帶來的後果也各有不同。

95.為證明非法集結罪的刑罰確如上文所述出現很大差異，現列舉案例如下：

(1)  於HKSAR v Wong Yuk Man [2015] 1 HKLRD 132一案，兩名參與示威的立法局議員被判非法集結罪罪名成立。他們針對判刑提出上訴後，被改判罰款港幣$4,800以替代緩刑。該非法集結包含的事件之一，是一排示威者連成一線，慢慢逐步移向警方的封鎖線，最後以身體擠壓警方封鎖線向前推進，惟歷時短暫。

(2)  於HKSAR v Wong Yeung Tat [2016] 4 HKLRD 445一案，有關被判港幣$5,000罰款的該項非法集結罪的定罪，上訴被駁回。該非法集結包含擾亂秩序的行為，在場部分人士（約十人）衝向立法會綜合大樓入口，與警員、保安員發生推撞，導致五名職員受傷。

(3)  於HKSAR v Au Kwok Kuen [2010] 3 HKLRD 371一案，六名被告人就非法集結罪定罪所提出的上訴被駁回。該六名被告人參與約有26名人士的人群進行示威，衝擊警方為防止示威者進入私人處所而設的防線。其中兩名被告人各被判社會服務令60小時，另四名被告人各被判以港幣$2,000簽保守行為18個月。

(4)  於HKSAR v Chung Kin Ping & Ors，未載入案例彙編，HCMA 296/2015（2017年5月12日）一案，[92]三名被告人就其非法集結所提出針對定罪的上訴被駁回，裁判官原先判處的刑罰是80小時的社會服務令。非法集結所指的事件，是該等被告人在街頭遊行進行期間與警方發生糾纏，以及嘗試將警方為維持秩序而設置的鐵馬推倒。

(5)  於HKSAR v Yip Po Lam [2014] 2 HKLRD 777一案，兩名被告人針對其非法集結罪被判的緩刑刑罰所提出的上訴被駁回，並就其參與非法集結的行為，被判4星期監禁，緩刑12個月。該非法集結涉及超過150名當時正在參與未獲授權進行的街頭示威遊行的人士，而該等人士在該兩名被告人指示下衝擊警方用作圍堵示威者的防線。

(6)  於HKSAR v Tai Chi Shing & Ors [2016] 2 HKC 436一案，各被告人承認參與非法集結罪。裁判官在覆核其原先判處的社會服務令後，改判以6個月為量刑起點的監禁刑罰。有關針對刑罰提出的上訴被駁回。該非法集結涉及於立法會綜合大樓進行的威嚇性示威，參與人士約100名，被告人的行為若非法律所界定的暴動，也可被形容為具有暴動性質。該三名被告人曾分別承認破壞大樓玻璃門、用鐵馬撞擊大樓的玻璃幕牆、擲石及腳踢大樓的玻璃門。損壞的維修費約港幣$600,000。法官認為即使罪犯是初犯，但基於案中情況，判處即時監禁仍是合適的刑罰。

(7)  於Chan Sam v The Queen [1968] HKLR 401一案，就非法集結罪18個月監禁的刑罰所提出的上訴被駁回。1967年暴動中，被告人因參與為數約200名示威者的群眾行動而其後被定罪。被告人曾用椅子襲擊其中一名到場疏散人群的警員。

96.上訴法庭的判案書提述英格蘭和威爾斯判處超過16個月刑罰的多個法庭裁決，[93]但閱讀該等案例時必須謹慎，因為它們涉及的暴力規模遠超本案。於R v Caird & Others (1970) 54 Cr App R 499一案，罪行涉及具暴動性質的行為。同樣，R v Gilmour [2011] EWCA Crim 2458及R v Blackshaw [2012] 1 WLR 1126兩案所涉的罪行，屬全國發生暴動和公共秩序被擾亂的時期。

E.2  裁判官是否原則上犯錯或判處的刑期明顯不足？

97.正如上述，上訴法庭認為裁判官判處各上訴人社會服務令和緩刑的做法是原則上犯錯，也認為刑罰明顯不足。上訴法庭認為構成原則上錯誤的五項事宜於上文第40段已作概述。

98.基於下列理由，本庭不同意上訴法庭所指裁判官就該五項事宜原則上犯錯的結論。

99.關於第一項事宜（即：《上訴法庭判案書》第167（一）段），裁判官顯然知道在作出任何判刑前均須考慮的阻嚇性因素，因為她在其《判刑理由書》第6段有提及阻嚇性刑罰；然而，她亦正確地指出，她認為以其後發生的佔領中環示威事件懲罰之前構成本案罪行事件而因此被定罪的上訴人是不公平的做法。若香港有任何法院竟如上訴法庭結論中所指，在對被定罪人士判刑前“完全”沒考慮過阻嚇性因素，這將令人十分驚訝，而本庭認為裁判官並沒犯這錯誤。她在《判刑覆核申請裁決理由書》第4段重申，她已考慮“案發時的情況及各被告人的犯罪行為”，並隨之附註她在《判刑理由書》提及阻嚇性刑罰的可能性的相關段落作為對照參考。至於上訴法庭所批評關於裁判官對判刑因素，例如各上訴人的個人情況、犯案動機等，予以不相稱比重的做法，該等因素是裁判官考慮的相關事宜，當中予以的比重也純屬裁判官的決定，除了唯一可能的例外情況是：她對該等因素予以的比重令其判處的刑罰明顯不足及偏離判刑的範圍，因而可獨立成為覆核刑期的理由。

100.至於第二項事宜（即：《上訴法庭判案書》第167（二）段），裁判官是知道該集結的性質屬大規模，因她多次提及涉及的人士“數以百計”及“大批的示威參與者”，參照：《裁決理由書》第50、51及56段；《判刑理由書》第7段。她也知道暴力衝撞的風險，也清晰提及該等風險，參照：《裁決理由書》第70至71段及第73段；《判刑理由書》第7段。裁判官在其《判刑理由書》指出，案中的暴力程度“並非十分暴力”而裁判官對各上訴人及參與集會的人士也“不認為……是非常暴力的一類”，這是裁判官在其《裁決理由書》基於對主要事實的裁斷而可自由作出的評估。再者，裁判官也沒理由忘記她所作出的主要事實裁斷，因裁決後不久便是對各上訴人處以的判刑，判刑後她又因應控方的申請覆核先前判處的刑罰。在這情況下，終審法院常任法官包致金於Tam Dick Yuen第41段所引述賀輔明勳爵的相關評語[94]尤須謹記，如下：

“上訴級別法院在非必要情況下絕不對原審法官所作的事實評估予以推翻的這種謹慎做法，是出於強力的理據多於專業同行之間互給面子的考慮。因為即使是最一絲不苟的法官所陳述的具體事實裁斷，當中始終存在着無法完全以文字表達的關於原審法官從主要證據所得的印象，原審法官所表達的裁決在重點的強調、相對證據的分量、微細的意見保留及微妙的差異……方面，總被一抹朦朧的光包圍着，難以精準。這都是有限的時空和語言下所無法言盡、但同時又可能是原審法官所作整體評估的很重要的部分。”

101.至於第三項事宜（即：《上訴法庭判案書》第167（三）段），恕本席直言，說裁判官“完全忽略了”各上訴人知道參與者與保安人員及警方之間有可能發生衝突及最少“ 有保安因而受傷是無可避免的”這說法並不正確。相反，裁判官將各上訴人定罪前正是有考慮這項因素，參照：《裁決理由書》第57段、第69至71段及第76至77段。裁判官提及受傷的風險，但正確地指出實際的傷勢輕微且沒證據證明該等傷勢是由各上訴人本身導致，參照：《裁決理由書》第81段；《判刑理由書》第6段。事實上，在觀看過審訊中控方提交作為部分證據的閉路電視錄影片段後，本庭同意裁判官的看法，認為在政總前地附近攀越圍欄的參與者本身受傷的風險更大。

102.至於第四項事宜（即：《上訴法庭判案書》第167（四）段），本庭認為，當中對裁判官作出的批評並沒正當合理的基礎；該等批評是指裁判官忽略了非法集會進行前已有另一合法的集會，而示威者並沒絕對權利進入政總前地這事實，以及認為示威者的意圖只是進入政總前地圍成一圈喊口號。裁判官所覆述的事實包括先前進行的合法集會，而她拒絕接納各上訴人所提出“自助行為”的辯護理由的做法，證明她很清楚各上訴人無權進入政總前地，參照：《裁決理由書》第4段、第9段及第86至96段。事實的確是：示威者的意圖是進入政總前地，且進入後也確實在政總前地中央旗桿下彼此牽手及叫口號，參照：《裁決理由書》第80段。裁判官將各上訴人定罪的前提必須是：她認為他們為實行“進入政總前地示威”這意圖所作出的行為，以及（就第二上訴人而言）煽動他人進行該等行為的做法，屬非法的行為。

103.至於第五項事宜（即：《上訴法庭判案書》第167（五）段），各上訴人表達的悔意是裁判官須考慮的相關事宜。審訊中，各上訴人於裁判官席前給予口頭證供，裁判官對他們所聲稱的悔意的真實性和誠懇程度持有的看法，以及對這因素予以的比重，全屬裁判官個人的定斷。除非裁判官所判刑罰明顯不足，否則上訴法庭無權質疑裁判官對該項因素予以的比重。

104.因此，關鍵是：該等刑罰是否正如上訴法庭的結論所指明顯不足。本案中，裁判官對各上訴人判刑時選擇強調某些對各上訴人有利的正面因素，即他們年輕、初犯、有穩定的家庭背景、良好學業前途、他們持有理想，以及行事的動機並非出於個人利益而是為追求公義。裁判官選擇不將重點放在罪行較嚴重的層面，即各上訴人是大型非法集會的領袖（而就第二上訴人而言則是煽動該等集會的人），且當中涉及與保安人員和警方之間的對峙而因此導致在他們強行要求進入法律上不容他們進入的物業時，可能出現某程度上的暴力及有人受傷的較高風險。

105.在採取以上做法時，裁判官是綜合多方面因素而對罪行和罪犯的情況作出綜合評估。評估時，她有權自由決定其給予每項個別相關因素的比重。正如上文E.1部的討論所示，非法集結的判刑範圍包括判處社會服務令，而裁判官當時判處各上訴人刑罰時，並沒任何上訴級別法院給予的指引規定這類案件須處以即時監禁的刑罰。正如上訴法庭法官潘兆初所提及，[95]社會服務令是非法集結案中法庭“常”處以的刑罰。其他判處監禁刑罰的案件遠比本案嚴重，而本案的許多求情因素在該等案件中也不存在。例如：採取6個月監禁作為量刑起點的案件：HKSAR v Tai Chi Shing & Ors（見上文）遠比本案嚴重且涉及的暴力也遠超本案，就暴力的規模而言，本案可說是規模較小。尤以第一上訴人而言，只有當法庭認為沒其他適合處置第一上訴人的方式時，才可對他處以監禁刑罰：參照上文D.4部。本庭並不認為裁判官對該等上訴人分別判處的社會服務令和緩刑超出裁判官判刑酌情權的合理範圍外。由於刑罰並非明顯不足，上訴法庭並沒恰當理據對裁判官所考慮的相關因素予以不同的比重。

106.基於上述情況，就各上訴人被判的特定刑罰提出的覆核刑罰申請，本應被拒絕接納。

E.3  上訴法庭的處理方式是否理據充分？

E.3a  上訴法庭的事實裁斷

107.上文第E.2部的結論已足以處置本案的上訴。然而，獲批予上訴許可涉及的法律問題，卻產生更廣泛的爭論點，即上訴法庭處理案件事實的方式是否理據充分。具體而言，根據各上訴人所辯稱，上訴法庭在覆核刑罰時無權對原先判處刑罰所依據的事實作出推翻、修改、取代或增補。

108.就這方面，上訴人共同指出：上訴法庭作出本案屬“涉及暴力之大規模及嚴重的非法集結”[96]的裁定前所考慮的因素，據上訴人陳詞指，是構成新的事實裁斷。該等因素是上文第38段所概述的八項事宜，連同各上訴人的態度表明他們“沒有真誠悔意的結論（《上訴法庭判案書》第165段）。

109.由於該等投訴並非本上訴決定性的因素，故無需詳細探討。反而，就根據第81A條覆核刑罰的處境而言，各上訴人的辯解背後潛在的法律問題具有廣泛的重要性，因此，本庭有必要簡略地處理該等問題。

110.上訴法庭在進行刑罰覆核時對有關事實覆核的權力範圍和程度，於上文D.1部已作討論。根據《刑事訴訟程序條例》第81A條，上訴法庭有權恰當地行使其司法管轄權覆核判刑法庭席前的證據，從而確定行使司法管轄權所依據的當中一項理據是否得以確立。本案中，律政司司長在覆核申請中辯稱，裁判官原則上犯錯及判處的刑罰明顯不足。因此，上訴法庭有權也有責任對裁判官席前的證據作出考慮，以決定該等覆核理由是否成立。

111.本庭認為除兩方面之外，上訴法庭所強調的因素均是上訴法庭有權對裁判官席前證據作出裁定的事宜。因此，就裁判官本人在其《裁決理由書》提及的證據，上訴法庭有權裁定：

(1)  各上訴人進入政總前地的計劃並非一時興起而是早有計劃（《上訴法庭判案書》第157段）；

(2)  群眾與保安人員和警員之間發生衝突的嚴重風險，以及因而無可避免造成的暴力，均是各上訴人合理預期範圍內的事（《上訴法庭判案書》第158段）；

(3)  各上訴人在事發某階段中肯定知道，保安人員和警方正制止示威者進入政總前地，但他們依然堅持嘗試進入（《上訴法庭判案書》第159段）；

(4)  各上訴人及其他示威者即使面對保安人員和警方的阻止，仍堅持其非法行為並成功進入政總前地（《上訴法庭判案書》第160段）；

(5)  從證據顯而易見，傷者的數目和傷勢與涉及的暴力程度彼此相關（《上訴法庭判案書》第161段）；

(6)  事實上，政總前地是不容上訴人進入的地方，但他們明知仍要不惜違法決意進入該處（《上訴法庭判案書》第162段）；及

(7)  除被裁定煽惑罪罪名成立的第二上訴人外，上訴法庭也可裁定：由於第一及第三上訴人在其各別隸屬的學生組織中所擔當的帶領角色及他們當晚進行的活動，他們被裁定當時有對年青群眾作出鼓勵參與非法集結（《上訴法庭判案書》第163段）；

112.上述提及最後的因素與第一上訴人第一項控罪（煽惑罪）被判無罪的結果兩者之間並沒矛盾。正如上文解釋，無罪判決只是基於很簡單的理由，就是控方未能證明“當第一上訴人在台上對群眾說話時已知道保安人員和警方將阻攔示威者進入政總前地”至令裁判官信納的程度。雖然如此，事實始終是：由於第一上訴人在學生示威運動中有很高知名度，他離開講台跑向政總前地攀越政總前地周圍圍欄的行為，都會被群眾中許多人看見且視之為是鼓勵他們加入一起試圖進入政總前地的行為。第一上訴人被判無罪的結果與上訴法庭所提出“第一上訴人有鼓勵群眾違法進入他們被禁止進入的地方”的看法，兩者之間並沒矛盾。

113.至於上訴法庭提出的第八項事宜（《上訴法庭判案書》第164段），本庭認為除其中一方面看來是偏離了裁判官席前證據之外，該第八項事宜是上訴法庭可作裁定的事宜。上訴法庭可裁定第二上訴人的舉動“極其危險”，而上訴法庭裁定第二上訴人使用煽情口號（已於上文第19段列明）的舉動也是有證據證明。然而，若說該等言詞“有人有心臟病警方唔俾救護車入場”、“而家有護士，去到閘口但係警方唔俾入”及“放人開閘”是“沒有事實基礎”，這說法看來沒證據支持，因為裁判官席前似乎並沒任何證據顯示第二上訴人的任何說話是真是假，裁判官更沒裁定該特定說話為不實。在缺乏證據驗證第二上訴人說話的真實性的情況下，上訴法庭不可裁定該等說話為“沒事實基礎”，但正如上文所提，上訴法庭所裁定更實質的重點是：第二上訴人的舉動是極其危險，而這方面有整體證據支持，故上訴法庭的這項錯誤本身並不會構成重大的錯誤。

114.上訴法庭所作出的裁定，即各上訴人的取態“表明他們對所干犯的罪行沒真誠悔意”（《上訴法庭判案書》第165段），與裁判官對事實的清晰裁斷顯然相反。上文已提及，裁判官曾在其《判刑理由書》（第9至11段）及《判刑覆核申請的裁決理由書》（第4(IV)段）指出她認為各上訴人顯示悔意之處。除非裁判官上述的事實裁斷可根據上訴級別法院一般常用的理由被推翻（見上文D.1部），否則本庭認為上訴法庭不應作出與裁判官裁決相反的裁定。無論如何，基於上述解釋的理由，這個別的事實問題無需在此解決。

E.3b上訴法庭為日後案件提供的指引

115.終審法院並非判刑法庭，就判刑原則向本庭提出上訴的情況是“少之又少”。[97]判刑的責任主要由作出定罪的原審法庭履行，而該判刑可在被定罪人士提出上訴或律政司司長提出覆核申請的情況下，由上訴法庭進行覆核。因此，最適宜決定是否需要就某特定罪行的量刑等級提供上訴級別指引的法庭，是上訴法庭。如需要，該等量刑等級也將由上訴法庭訂定。

116.上訴法庭正確地識別出與任何判刑均屬相關的因素（《上訴法庭判案書》第108段），即：（1）對公眾的保障；（2）與罪行相稱的刑罰；（3）社會的譴責；（4）阻嚇作用；（5）補償作用；及（6）更生改過。給予各項因素的比重一般由判刑法庭自行決定，但不可超越法例所定的適當刑罰和法院過往判決做法的限制。

117.當某項罪行出現的次數或頻率增多，或罪行的後果對公眾利益造成的損害大於以往所理解時，上訴法庭則可就適當的量刑等級或法院就某罪行的適當刑罰對相關判刑因素所應作出的權衡輕重，為原審法庭給予指引。

118.本案中，上訴法庭就一般判刑原則考慮以下因素：基本權利及守法義務（《上訴法庭判案書》第H1部）、法律對集會權利的限制（《上訴法庭判案書》第H2部）、非法集結的控罪要旨（《上訴法庭判案書》第H3部），及使用暴力擾亂公共秩序這項加刑因素（《上訴法庭判案書》第H4部）。就參與非法集結罪的刑罰，以上各項完全是上訴法庭所應強調的適當因素。

119.上訴法庭所提出“對於那些擾亂公共秩序的罪行，特別是涉及暴力的情況，法庭在判刑時必須謹記維護公共秩序的重要”[98]的說法，理由充分。同樣，覆核刑罰的法庭指出以下原則：“在維護公共秩序的大前題下，並且顧及到非法集結的控罪要旨，法庭在判刑時除了要對犯案者施予合適的懲罰，亦需要考慮阻嚇的判刑元素”[99]，也是其職分範圍內應做的事。

120.簡言之，鑒於香港現況，包括社會動盪事件和大型公眾示威數目一直上升的情況，上訴法庭強調法院有必要就涉及暴力的大型非法集結案件加重阻嚇和刑罰的說法，是適當的。[100]就這方面，Starke 法官在維多利亞刑事上訴法庭就R v Dixon-Jenkins (1985) 14 A Crim R 372於第379頁所提出的看法是合適的：

“現今社會有許多團體雖表現得真誠熱切但其實執迷不悟，他們高舉自己的信念或假裝高舉其信念，而不惜一切將其觀點強加於社區人士，本席認為這只不過是以騎劫方式將觀點蔓延開去的手法，法院如不率先指出該等行為不論原意有多好仍是社會所不能容忍，則相當可能無法及時制止該等行為。因此，本席認為本案的最後判刑實在應以能夠產生一般阻嚇效果的凌駕性目的為依歸。”

121.因此，本庭贊同上訴法庭所列舉就涉及暴力的非法集結作出適當刑罰決定時所須考慮的相關因素（《上訴法庭判案書》第135段），如下：

“(1) 暴力行為是即場突然發生，還是有預先計劃的，若是後者，計劃周詳及精密的程度為何；

(2) 施行暴力者人數多少；

(3) 使用暴力的程度，包括有否使用武器，若有的話，是甚麼武器和數量；

(4) 使用暴力的規模，包括發生暴力的所在之處、地點數目及範圍；

(5) 暴力行為維持多久，包括暴力行為有否拖長；經警方或其他公職人員重覆警告後，是否仍然進行；

(6) 暴力行為所引致的後果：例如有否對財物造成任何損失或破壞，若有的話，其程度為何；是否有人受傷，若有的話，傷者人數及傷勢為何；

(7) 即使沒有財物損失或破壞，也沒有人受傷，但暴力行為造成的威脅之嚴重性及逼近程度為何；

(8) 犯案者的角色及參予程度，如除自己有參予非法集結或使用暴力外，有否安排、帶領、號召、煽動或鼓吹他人參予非法集結或使用暴力。”

122.同樣，上訴法庭就“適宜判處社會服務令的原則”（《上訴法庭判案書》第H6部）及“決定罪犯是否有真誠悔意所須考慮的因素”（《上訴法庭判案書》第147段）這兩方面進行澄清的做法，也是合理。

123.因此，上訴法庭就涉及暴力的非法集結案件所訂定的判刑原則（《上訴法庭判案書》第151段）也是完全恰當，如下：

“(1) 按照一般的判刑原則，法庭會全面考慮案件的實際情況和罪行情節的嚴重性，繼而就每個適用的判刑元素給予該有的比重，然後對犯案者處以與案件相稱的判刑。同樣的原則適用於涉及暴力的非法集結。

(2) 《公安條例》第18條對非法集結的定義雖然頗為簡單，但所涵蓋的案情可以很廣泛，犯罪情節的嚴重性也會因案情而有別，其幅度也很大，由一端極輕微的到另一端極其嚴重的都有，視乎實際情況而定。涉及暴力的非法集結當然是較接近情節嚴重那一端的罪行，可是涉及暴力之非法集結的案情也有多式多樣，所以即使是屬於較嚴重的罪行，其實際犯罪情節的嚴重性也會有所不同，也有其幅度；在這幅度上，法庭會按照案情實際情況和罪行情節的嚴重性而對適用的判刑元素給予該有的比重。

(3) 在維持公共秩序的大前題下，並顧及到非法集結的控罪要旨，法庭在判刑時需要考慮阻嚇這個判刑元素，至於該給予多大的比重則需視乎案件實際情況而定。

(4) 若是案情相對地輕微，例如，非法集結並非預謀，規模極小、只涉及十分輕微的暴力、沒有造成任何人身傷害或財產破壞，法庭給予犯案者個人的情況、犯案的動機或原因，和更新這個判刑元素的比重可以相稱地加多，而阻嚇這個判刑元素的比重可以相稱地減少。

(5) 若是案情嚴重的，例如涉及暴力的非法集結規模大，或是涉及嚴重暴力，法庭會給予懲罰和阻嚇這兩個判刑元素很大的比重，而給予犯案者個人的情況、犯案動機或原因，和更新這個判刑元素很少的比重或者甚至在極端的情況下不給予任何比重。

(6) 當法庭對所有適用的判刑元素給予該有的比重後，便可以對犯案者處以和案件相稱的判刑。”

124.上訴法庭在其判案書列舉上述因素後，繼而就各上訴人的案情說明適當的量刑起點，即：8個月即時監禁。[102]這並不可說是判刑基準，因非法集結罪的判刑並沒所謂的判刑基準，但上述刑罰就判刑範圍而言，相對於過往案件的刑罰確有大幅上升（參照：上文第E.1部）。雖然如此，本庭認為，上訴法庭釋出以下訊息是恰當的，即：“鑑於罪行要旨是關乎涉及的示威人數將帶來唆使風險和破壞社會安寧的疑慮，涉及暴力的非法集結即使如本案般屬暴力程度相對較低的非法集結，均不得縱容，並有理由可能對日後干犯該等罪行者處以即時監禁的刑罰”。

125.然而，應注意的是：罪犯的罪責可因應其於非法集結和所涉暴力的參與程度而有所不同。就這方面，相關資料可參照終審法院常任法官鄧國楨於HKSAR v Chow Nok Hang (2013) 16 HKCFAR 837判案書第141段所引述的《和平集會自由指引》[103]。參與非法集結期間一直保持和平的人士，有別於參與期間主動使用暴力或鼓勵他人使用暴力的人士，兩者必須予以區分。如有證據顯示被告人曾實際參與暴力行為或曾煽惑他人干犯罪行（正如本案第二上訴人的情況），加刑則是應當的。同樣，如有證據顯示罪犯即使不是煽惑但曾鼓勵別人進行非法集結，例如運用自己的身分或領導地位帶領他人加入該等集結，則有充分理由將所涉實際暴力的罪責歸於他身上。

126.但根據上文第D.3部所討論的原則，上訴法庭的指引本不該被應用於本案各上訴人身上。上訴法庭所指的加刑，意味着判處的刑罰將比現存法院已確立的判刑常規範圍遠較嚴厲。因此，為免所判較為嚴厲的刑罰是基於新判刑指引以追溯方式加刑所致，該等新增的量刑等級本不該被應用於他們身上。

127.於此，本庭也希望補充表示恕我等無法認同上訴法庭副庭長楊振權在其判案書第6段及第7段所提出的看法。從判案書所見，副庭長似乎將加刑理由歸根於各上訴人被認為（而並非有證據證明）是出於別人影響而被鼓勵作出的違法行為。這說法不但忽略了上訴人各別的罪責，更反而將別人的罪責歸於他們身上，這並非適當的加刑理由。然而，潘法官在主要判案書中為日後案件列明指引時，並沒提及上述取態，故本庭上述就該指引的適用性所作的結論，不會受這個觀點影響。

E.4  上訴法庭有否對第109A條作出適當考慮？

128.關於上訴法庭對第109A條作出的考慮是否正確的問題，只會是當上訴法庭確實有權覆核裁判官的判刑及有權擔當判刑法庭角色的時候才產生。在覆核階段，問題並非在於上訴法庭有否正確應用第109A條，而是裁判官是否有權將該條納入其考慮範圍內。本庭認為，她有權而她也有考慮。然而，上訴法庭法官潘兆初改以監禁刑罰替代裁判官原判第一上訴人的社會服務令時（以括號方式）指出：

“第一答辯人雖然犯案時只有17歲，現年20歲，但代表他的石大律師也同意，法庭不需要考慮其他判刑選項。”[104]

129.以上由代表第一上訴人的大律師石先生在上訴法庭進行的刑罰覆核中所提出的陳詞看來是被誤解了。上述石大律師的陳詞是對律政司司長在覆核中採取的立場作出的回應，即：若上訴法庭有意批予覆核申請，“則須要求索取相關報告（例如：勞教中心、教導所及／或更生中心報告）以助決定第一[上訴人]應被判處的適當刑罰。”[105]

130.石大律師同意控方所指，第109A條確立的原則是除非法庭認為再沒其他方式可適當處置第一上訴人，否則不應將他處以監禁。石大律師的陳詞正是針對上述說法而作出，即：第一上訴人“認為勞教中心、教導所和更生中心都並非適合的判刑選項”，以及“控方要求法庭考慮的判刑選項對第一[上訴人]根本不適當。”[106]

131.因此，石大律師向上訴法庭陳詞的意思並非指除監禁以外不宜考慮其他判刑選擇，而是說勞教中心、教導所和更生中心都並非適合的選擇，且即使索取該等報告也相當不可能會有任何一份報告透露指上述刑罰選擇適合第一上訴人。石大律師陳詞的含意是說上訴法庭在能夠決定監禁乃唯一適當的刑罰前，必須肯定社會服務令是不當的刑罰。石大律師完全沒容讓或放棄說上訴法庭無須根據第109A條的規定取得資料。無論如何，根據第109A條，上訴法庭如確實有權覆核裁判官的判刑，作為判刑法庭則有責任考慮所有非監禁刑罰的選項而這責任不在於大律師身上。

132.正如上文第D.4部討論所示，在某些情況下法庭的做法可偏離第109A條規定而被視為適當，原因是該等情況清晰地顯示監禁乃唯一合適的刑罰而無須獲取進一步資料。觀乎本案的非法集結罪情況，本案絕非上述案件類別，故上訴法庭沒遵循第109A條規定的做法是錯誤的。

133.在該等情況下，上訴法庭採取對其他判刑選項不作考慮的做法是錯誤。就第一上訴人而言，這更獨立構成第一上訴人被上訴法庭所判監禁替代刑罰被撤銷的原因。

F.  結論

134.基於上述理由，本庭裁定三名上訴人各別的上訴得直，被上訴法庭處以的監禁刑罰獲撤銷，裁判官原判的刑罰獲恢復。

135.正如上文第2段所示，上訴法庭有權就涉及暴力的大型非法集結所應判處的適當刑期提供指引，正如其於本案所提供。因此，將來干犯該類案件的罪犯將按照新的指引處置。

資深大律師戴啟思先生及大律師石書銘先生（由伍展邦律師行延聘，法律援助署署長委派）代表第一被告人／終院刑事上訴2017年第8號之上訴人）（第一上訴人）

資深大律師彭耀鴻先生、大律師蔡鎮先生及大律師周羡頤女士（由何謝韋律師事務所延聘，法律援助署署長委派）代表第二被告人／終院刑事上訴2017年第9號之上訴人（第二上訴人）

大律師蔡維邦先生及大律師陳偉彥先生（由何謝韋律師事務所延聘，法律援助署署長委派）代表第三被告人／終院刑事上訴2017年第10號之上訴人（第三上訴人）

律政司刑事檢控專員資深大律師梁卓然先生、（署任）高級檢控官李雅怡女士及檢控官陳家樂先生，代表申請人／終院刑事上訴2017年第8、9及10號之答辯人

[本譯文由法庭語文組翻譯，並經由鍾雪貞律師核定。]