律政司司長 訴 司徒浩燊

CAAR 15/2020

[2021] HKCA 156

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

覆核申請

覆核申請案件2020年第15號

(原沙田裁判法院刑事案件2020年第1564號)

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判案理由書

高等法院原訟法庭法官潘敏琦頒發上訴法庭判案理由書：

A. 引言

1.答辯人於2020年8月31 日，在署理主任裁判官溫紹明 （「原審裁判官」）席前承認一項「在公眾地方管有攻擊性武器」罪，違反香港法例第245 章《公安條例》第33(1)及(2)條，被判處10 天即時監禁。申請人不服判刑，2020年10月20日，申請人獲得許可，根據第221 章《刑事訴訟程序條例》第81A 條向上訴法庭申請覆核判刑。

2.2021年1月28日，經過正式覆核聆訊後，本庭認為原審裁判官的判刑原則犯錯、明顯過輕，不能反映控罪之嚴重性，裁定申請人的覆核理據成立，撤銷10 天的刑期，改判答辯人即時入獄3 個月。本庭現頒布判案理由如下。

B. 案情

3.根據答辯人承認的案情，2019年11月5日傍晚，警方在沙田大會堂外截查答辯人與其他三名男子，從他的背囊搜出兩支灌有水泥的金屬棍。兩支金屬棍可獨立或連成一支長的金屬棍使用。答辯人就管有攻擊性武器罪被捕，警誡下，他稱從朋友處獲得該兩支金屬棍，他準備在遇到政見不同的人士發生衝突時，用來 「自衛」。較後，他在會面記錄中聲稱正在前往沙田大會堂外的空地練習跳舞，因早前的新聞及直播片段中看見有人因政見不同被襲擊，所以攜帶金屬棍作自衛。他只記得把金屬棍交給他的人是在遊戲機中心認識，但他記不起是何時、或該人的姓名或電話號碼。

C. 答辯人背景及輕判求情

4.案發時答辯人20歲2 個月，認罪和判刑時剛滿21 歲，過往沒有刑事定罪紀錄，是一名來自單親家庭的大專生，有時會在餐廳擔任兼職幫補家計和照顧年屆80 歲的祖父母。他醉心學習日本語言和文化，夢想到日本繼續學習舞蹈。辯方指當天他正和舞蹈隊友到沙田大會堂外的空地練習，並非參與任何非法活動，案發地點亦非騷亂現場；答辯人由被捕至認罪9 個月間已作出自我反省，坦白認罪彰顯悔意。辯方大律師同意就本案而言，即時監禁無可避免，但指本案乃單一事件，希望法庭給予答辯人一次機會。

D. 原審判刑理由

5.原審裁判官認為：

(1) 即使金屬棍曾經被改裝，但威力和危險性不大，答辯人亦沒有實際使用該武器；

(2) 答辯人被捕的地方並沒有發生任何示威或衝突事件。

6.裁判官表示他難以理解為何控方在本案選擇以《公安條例》而非《簡易程序治罪條例》的控罪檢控答辯人，令法庭在判刑時缺乏空間或彈性選擇判刑類別。原審裁判官認為答辯人在當時的社會氛圍影響下觸犯法律，但沒有實際傷害到他人[1]，相信他已經受到教訓[2]，認為一個短時期的監禁已經足夠。原審裁判官以15 天監禁作為量刑基準，給予認罪的三分之一扣減，判刑10 天。

E. 本覆核中申請人的立場

7.申請人由署理高級助理刑事檢控專員余國慧代表，就是次覆核提出以下的理據：

(1) 裁判官未有充分考慮控罪的一般性判刑，低估了本案罪行的嚴重性；

(2) 裁判官過分強調答辯人沒有使用金屬棍及並非在衝突現場被捕；

(3) 裁判官低估了答辯人的罪責及案情的嚴重性；

(4) 裁判官過分強調答辯人的個人背景及不適當地受其他法庭案件的處理方法影響；判處的刑罰不能充分反映答辯人罪責；

(5) 申請人認為該刑期是一名法官在考慮過全部有關因素後，不會合理地認為是屬於恰當的判刑範圍之內^[3]。

8.余專員指出，本控罪最高刑罰為3 年監禁，沒有量刑指引。但因是例外罪行，並列明即使年輕至14 歲的少年犯也必須判處拘留式的阻嚇性刑罰，考慮了本條例的立法原意，本控罪之嚴重性可見一斑。即使管有攻擊性武器是為了「自衛」之用，亦不能倖免於阻嚇性刑期。余專員援引了以下案例：HKSAR v Chan Ming Lok[4]; 香港特別行政區訴陳耀城[5]; 香港特別行政區訴翁偉成及朱梓雲[6]; 香港特別行政區訴李國民[7]; 香港特別行政區訴周建中[8]和香港特別行政區訴王威[9]。

9.余專員續指，答辯人並非在衝突現場被捕、沒有使用金屬棍等[10]均非減輕刑責之考慮。在釐定答辯人的罪責時，原審裁判官錯誤考慮了無關的因素，包括律政司堅持以《公安條例》第33 條作出檢控令到法庭判刑時選擇有限[11]；沒有充分考慮本案情節嚴重之處: 答辯人承認，他在公眾地方攜帶金屬棍並非只為旁身，而是有意圖隨時有需要時使用來襲擊他人，答辯人通過律師求情時指他不知道金屬棍內藏有水泥的説法，殊不可信，他必定認為金屬棍適合抵擋襲擊才會攜帶出來。另外，兩支金屬棍可以靈活單獨或接駁甚至重新使用，潛在風險不容忽視。申請人質疑答辯人所稱備有該金屬棍的目的純粹為遇襲時「自衛」之用。

F. 答辯人的立場

10.答辯人由黎家傑和鄒學林大律師代表，反對刑期覆核申請。

11.黎大律師不認同金屬棍是高程度危險性武器。黎大律師指，答辯人自衛之說，被控方納入案情撮要，是賴此以證明答辯人有傷人意圖^[12]，辯方大律師在求情時向法庭陳述答辯人不知道金屬棍灌有水泥，控方也沒有提出反對。答辯方倚賴 Secretary for Justice and Wong Chi Fung[13]一案，反對在覆核聆訊中重開這些控方不爭議的議題。黎大律師認為本庭無權再審視這兩個議題。

12.黎大律師認為，原審裁判官顯然已考慮了本案的控罪要旨[14] ，但基於涉案金屬棍危險性不大、答辯人沒有實質使用金屬棍、答辯人並非在衝突現場或附近被拘捕，及考慮了答辯人對金屬棍內灌有水泥並不知情及意圖自衛的因素，而作出本案屬於罪責輕微的案件的結論。申請人援引的其他案例，涉及殺傷力較大的武器，以及在遊行或衝突現場附近管有武器，造成嚴重傷害或被非法使用的風險比本案嚴重，參考價值不大。

13.黎大律師認為，即使原審裁判官對律政司檢控決定有感而發，但他的考量並沒有受此影響。就本案的整體案情而言，15 天作為量刑基準並非明顯過輕。黎大律師再指，即使法庭裁定原審裁判官判刑原則上犯錯或明顯不足，也應考慮答辯人已完成整個刑期而獲釋，等待覆核聆訊前心情憂慮，及申請人逾期1 個月申請覆核造成額外遲延，給予答辯人適量的刑期扣減^[15]。

G. 本庭的意見

14.本案答辯人被控「在公眾地方管有攻擊性武器」，違反《公安條例》第33 條。此控罪的刑罰，除拘留式外別無他選。本庭同意第33 條的訂定是通過嚴峻的刑罰防患未然：

“26. ...that one of the most important factors in rendering the streets of Hong Kong relatively safe is the absence of offensive weapons. No one should be in any doubt that the law views the carrying of such weapons very seriously even if carried in self- defence.”[16]

15.原審裁判官在聽取答辯並裁定答辯人罪名成立、辯方大律師已開始求情後，在與辯方大律師的互動中以至判刑時多次表示不明白控方為何不能退而改控《簡易程序治罪條例》第17 條，因而限制了判刑選項；他也對答辯人面對的困局深表同情體諒和惋惜，「非常令人傷心」「法庭感覺係非常之即係遺憾」 [17]。

16.裁判官對控方選擇檢控的控罪有關注，屬可以理解且在某些情況是必須的。但必需指出的是，根據《基本法》第63 條，香港特別行政區律政司主管刑事檢察工作，不受任何干涉。選擇以那一條控罪作出檢控，純屬律政司的職能範疇。即使原審裁判官衷心認為本案應以其他方式解決，包括控方可以考慮改控其他的控罪，比較合適的做法是在聽取答辯前與控辯雙方作出有克制的溝通，好讓他們知道法庭關注地方，然後作出考慮。當控方以《公安條例》第33 條提出檢控，並在答辯人承認罪後，在其大律行為他求情時，原審裁判官才再質疑控方的檢控的決定，難免會給予人印象，其判刑是受他不滿檢控方對控罪的選擇影響。本庭在下文也會解釋，以本案的嚴重性而言，控方以《公安條例》第33 條提出檢控，是有充份的理據。

17.答辯方指，上訴法庭在處理刑期覆核時需受控方所提出的事實基礎和裁判官席前的案情撮要規範，而本案的案情撮要列出答辯人在警誡下，向警員作出他携有兩支金屬棍是作自衛用途的陳述這個事實。案情撮要列出答辯人當時的回覆並不等同控方接納它們內容屬實。事實上答辯人對如何獲得金屬棍及自衛的説法既非在宣誓下說出，亦非在宣誓下重申，也沒有透過盤問來驗證。就算控方須證明答辯人的意圖，根據答辯人在警誡下的陳述，即使剔除了自衛之說，仍可推斷他有襲擊他人的意圖。

18.本庭也不同意，黎大律師所指，控方沒有爭議辯方求情時稱答辯人對金屬棍內藏有水泥一事並不知情，上訴法庭在覆核刑期時也受制於答辯人不知情的說法。

19.申請方在本覆核中並沒倚賴與控方在裁判官席前接納相悖的檢控基礎、亦沒有改變檢控的事實基礎。本庭不一定需要接納答辯人「自衛」的說法。退一步説，即使答辯人「自衛」之說屬實，本庭認為，在答辯人聲稱的背景和情況下管有有關的金屬棍作「自衛」，並不如原審裁判官所說可構成減刑因素。

20.至於答辯人是否知道金屬棍中灌滿水泥，本庭可以就案情撮要內容作出推論。根據案情撮要，答辯人對於是誰人何時何地把金屬棍交給他語焉不詳，前言不對後語，顯然是試圖以不知道兩支金屬棍被改裝意圖置身事外或減輕罪責。

21.本庭檢視過該兩支金屬棍，每支棍長24.8 厘米，分別重147.2和147.6 克。無需仔細測試或反覆檢視，空心之處灌滿水泥已顯而易見，它們也比空心的金屬棍有重量，如果要把它們接駁起來一併使用，根本不可能不注意到中間的水泥。

22.注入水泥的金屬棒增加堅固性，這是一般常識，經過改裝過的攻擊性武器自比起未改裝前更具殺傷力和危險性。不當使用，可以引致嚴重人命傷亡，再加上每支金屬棍均可單獨或駁起來一併使用，絶非原審裁判官所指 「個器具本身雖然似乎係被改裝過，但係危險性唔係十分之大」[18]。以本案的案情而言，律政司選擇以《公安條例》第33 條檢控實有充份理據。原審裁判官質疑檢控決定，是錯誤理解或甚至輕忽了本案的嚴重性。

23.裁判官口述判刑理由中，對於他何以認為15 天監禁是適合的量刑基準，着墨甚少，但卻多次表達對控方選擇以《公安條例》第33 條檢控答辯人不滿：「法庭認為要就住本案咁樣嘅控罪同埋案情要將被告判處一個失去自由嘅判刑係非常令人傷心」[19] 、「呢個案件就正正係律政司係應該去用酌情權去畀呢位被告一個機會，因此法庭感覺係非常之即係遺憾，要喺被告21 歲生日嘅當天要判處佢失去自由」[20] 、「法庭係覺得係真係應該要畀機會」[21]、「法庭係好慎重考慮咁但係好抱歉即係法庭嗰個判刑個選擇實在有限 」[22] 。原審裁判官毫不諱言如果法例容許，他會毫不猶豫以感化令或社會服務令來處理本案[23]。

24.原審裁判官是可以對答辯人的處境表示同情的，判刑可以情理兼備，但大前提是刑罰必須有效地反映答辯人的刑責，同時考慮了懲罰性和阻嚇性，在加重和減輕案件嚴重性的因素中取得平衡。原審裁判官在辯方大律師求情期間查問辯方之前有沒有和控方商討過其他處理方法。當他得悉控方拒絕之後，已即表示「覺得好苛刻囉，即係兩枝咁樣嘅--嘅棒，即係而法庭係必須要判處被告失去自由」[24]。從原審裁判官在判刑前和辯方大律師的互動、至口述判刑中可以客觀地看到，裁判官採取的量刑基準受到他不滿檢控方對控罪的選擇所影響，因而犯上原則上的錯誤。即使他着實沒有受到影響，本庭認為他亦沒有適當考慮及給予比重本案中令案情嚴重的因素。

25.本案發生的時間，時有嚴重的社會衝突，肆意襲擊及刑事毁壞情況也不少。答辯人當時戴着黑色口罩、孭着內有兩支金屬棍的黑色背囊和攜有一對黑色手套，答辯人的說法是他 「驚遇到啲唔同政見嘅人有衝突嗰陣拎出嚟自衛用嘅」。試想一下，如果答辯人真的是前往沙田大會堂和朋友練習跳舞，該處並非衝突現場，若有衝突發生，為什麼他會認為會遇到不同政見的人士、又會與不同政見的人士發生衝突？若有衝突發生為何他不會立即離開現場，反而要攜同武器在有需要時拿出來攻擊他人？從這種種問題可見，答辯人是預期他會處於與不同政見的人發生衝突其中，故他携有該兩支金屬棍，是有備而來的。

26.禁止在公眾地方管有攻擊性武器的目標，除為了促進安全的社會環境外，亦有效地減少發生衝突時訴諸不合法武力的機會，因此《公安條例》第33 條控罪的量刑必須有足夠的阻嚇性。判刑時懲罰和阻嚇的元素應是佔最大比重，不只阻嚇被告人重犯，亦以儆效尤；特別是在當時的社會環境和氣候而言，更是需要。

27.原審裁判官並非沒有對案件的背景及當時的社會氛圍作出考慮，但他卻錯誤地以當時環境複雜和困難，「即係連大人都可能會情緒受到影響嘅時候，一時諗錯咗，做咗一件錯嘅事，犯法嘅事，但係冇實際傷害到別人」[25]作為輕判的考慮因素。

H. 改判刑期

28.原審裁判官基於這些錯誤求情的理由而輕判答辯人，會向社會發出錯誤訊息，即使干犯嚴重的罪行，在沒有合適和有力的求情理由，年青人仍必會得到法庭輕判。

29.原審判官雖有考慮當時的整個社會氣候和氛圍，卻過份強調一些並非輕判的因素，錯誤地淡化本案的嚴重性。基於上述原因，原審裁判官判處答辯人10日監禁，是原則有錯，明顯過輕。本庭認為本案的適當的量刑基準是8 個月的即時監禁，由於答辯人認罪，可獲三分之一量刑扣減。再基於答辯人已服畢10 天刑期、申請人遲延提出覆核刑期覆核、申請人面對再次入獄的焦慮，再另酌情給予扣減。判刑3 個月。

30.本庭重申，判處不合適的刑期，只是表面上似乎對被告人有利，如果律政司司長提出刑期覆核，被告人在等待上訴法庭裁決之前產生憂慮和覆核成功後要面對較重的刑罰，不但令被吿人失望甚至受到打擊，亦有可能打亂他正在接受的更生計劃。法庭應對被告人處以相稱的刑罰。[26]

申請人: 由律政司署理高級助理刑事檢控專員余國慧及高級檢控官連普禧代表

答辯人: 由法律援助署委派劉汝琛律師行轉聘黎家傑大律師及鄒學林大律師（以義助服務形式）代表