律政司司長 訴 王志榮

CACC 132/2021 及 CACC 171/2021，[2024] HKCA 823

原案件：[2021] HKDC 751 及 [2021] HKDC 862

CACC 132/2021

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

案件呈述上訴

刑事上訴案件2021年第132號

(原區域法院刑事案件2019年第888號及2020年第11及734號 (合併))

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CACC 171/2021

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪及刑罰上訴許可申請

刑事上訴案件2021年第171號

(原區域法院刑事案件2019年第888號及2020年第11及734號(合併))

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(一併審理)

判案書

高等法院上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案書：

A.  引言

1.本案原審時有八名被告，他們獨自或以不同組合被控六項罪名：控罪1‘暴動’（訴D1、D2、D3、D4、D7、D8）；控罪2‘有意圖而傷人’ （訴D1、D2、D3、D4、D7、D8）；控罪3‘暴動’（訴D5、D6）；控罪4‘串謀有意圖而傷人’（訴D5、D6）；控罪5‘暴動’（訴D5）；控罪6‘有意圖而傷人’（訴D5）。審訊後，原審區域法院法官（葉佐文法官）裁定D1無罪，D2、D5、D6、D7、D8有罪[1]。接著，律政司司長以案件呈述方式就D1的無罪裁決提出上訴，其他被告則就他們的定罪（D5、D6、D7、D8）和判刑（D5、D8）提出上訴許可申請。有關的上訴和申請全部直接交由上訴法庭一併處理。

B.  基本案情

B1.  縱覽

2.本案所有控罪均發生於2019年7月21日晚及翌日凌晨。暴力的爆發點包括港鐵元朗站的站內（大堂和月台）、元朗站J出口和靠近J出口的地面（英龍圍外的朗和路），和元朗站通往相連商場（形點I、II）的K出口和F出口。以陣營來區分的話可籠統分為黑衣人和白衣人（D1至D8是部分白衣人）[2]。再以時間加地點來細分的話則可分為三個階段（‘第1至第3階段’）。

B2.  第1階段 – 控罪1和2

3.第1階段覆蓋的是21日晚10:40至11:14時。據稱發生在這個階段的是控罪1和2。前者指D1、D2、D3、D4、D7、D8在「元朗站」連同其他身份不詳的人「參與暴動」。後者指D1、D2、D3、D4、D7、D8在同一地點連同其他身份不詳的人「意圖使他人身體受嚴重傷害而非法及惡意傷害他們」。

4.以下是第1階段所包括的暴力事件[3]：

日期/時間	事件
21日晚 10:40	約10名白衣人（部分持藤條、木棍和寫有‘保衛元朗 保衛家園’的標語）在元朗站的付費區內指罵和襲擊約14名黑衣人，隨後跳閘離開。
10: 46–11:01	約65名白衣人（部分持藤條、木棍）從形點II經F出口進入元朗站。 他們在F至K出口之間的非付費區隔著圍欄與付費區內的黑衣人對罵。他們用藤條、木棍和手拍打閘機和圍欄。他們揮動藤條、木棍襲擊黑衣人。他們向付費區內的黑衣人投擲瓶裝水、木棍、鐵枝和搭棚用的竹枝。付費區內的黑衣人投擲瓶裝水還擊。 白衣人叫囂和挑釁黑衣人，隨後則跳過閘機進入和襲擊付費區內的黑衣人。受到襲擊的還有記者和試圖勸止白衣人的市民。
11:01	再有約20名白衣人（部分持藤條、木棍）從形點II經F出口進入元朗站。
11:01–11:14	約100名白衣人（大部份持藤條、木棍和雨傘）衝進付費區。黑衣人沿樓梯和扶手電梯跑上月台，白衣人就用藤條、木棍和雨傘從後追打。 最高峰時約有70名白衣人在月台。他們追打月台上的人。他們指罵、恐嚇和衝入車廂用藤條、木棍、雨傘和黃色‘雪糕筒’襲擊列車裡的人。 月台上的襲擊一直持續到晚上11:14時列車駛離元朗站為止。
11:15	一群約100名白衣人經F出口離開元朗站到形點II。

B3.  第2階段 – 控罪3和4

5.第2階段是22日凌晨00:00至00:16時。與這個階段有關的是控罪3和4。控罪3指D5、D6在「朗和路及港鐵元朗站一帶」連同其他身份不詳的人「參與暴動」。控罪4指D5、D6在同一地點「意圖使他人身體受嚴重傷害而一同串謀和與其他身份不詳的人串謀非法及惡意傷害他們」。

6.以下是第2階段所包括的暴力事件[4]：

日期/時間	事件
22日凌晨 00:00–00:05	約20名白衣人在英龍圍外的朗和路集結。同時在場的亦有約40名黑衣人和記者。白衣人圍着一名穿白色間條衫的男子不准他離開，其後則演變成與黑衣人的口角、推撞、互相指罵和再推撞。
00:05–00:07	雙方情緒高漲，現場很快升溫至變成暴力衝突。白衣人和黑衣人互相拉扯、扭打。白衣人又用木棍、長枝襲擊黑衣人和向黑衣人擲物。
00:08	黑衣人後退到元朗站J出口下面的地面。其中一個白衣人手持木棍跟上但很快被物件擊中倒地及曾一度心臟停頓。 數名白衣人與一群黑衣人在元朗站J出口下面的地面對峙。白衣人向黑衣人投擲物件和用棍打黑衣人撐開的雨傘。
00:14–00:16	約10名白衣人在元朗站J出口下面的地面聚集和追趕黑衣人。他們衝上J出口，在J出口外面和黑衣人對峙。他們向站內的黑衣人揮動雨傘和投擲物件。當時J出口的捲閘還未拉下。

B4.  第3階段 – 控罪5和6

7.第3階段即22日凌晨00:26至00:32時。相關的是控罪5和6。控罪5指D5在「元朗站及形點I一帶」連同其他身份不詳的人「參與暴動」。控罪6指D5在同一地點連同其他身份不詳的人「意圖使他人身體受嚴重傷害而非法及惡意傷害他們」。

8.以下是第3階段所包括的暴力事件[5]：

日期/時間	事件
22日凌晨 00:26	元朗站J出口的捲閘已拉下，閘外沒有人聚集。
00:28	數名白衣人嘗試拉起捲閘但不成功。 約20名白衣人出現和聚集在捲閘外面向站內指罵，站在距離J出口不遠的車票售賣機附近則為約60名黑衣人和記者。 一名黑衣人衝向捲閘用雨傘襲擊白衣人，閘外的白衣人用木棍和雨傘還擊數下。
00:29–00:32	約40至45名白衣人成功拉起捲閘衝入站內，大批站內人士由K出口連接形點I的天橋逃走。白衣人追打站內和天橋上的人。期間J出口的拉閘由約7名白衣人看守。
00:32	上述40至45名白衣人回到站內及經J出口離開。

C.  各有關被告的行為

C.1  第1階段

9.D1據稱和第1階段的兩項控罪有關，指的是21日晚10:40時後的整個時段，具體行為包括在非付費區內叫罵、挑釁、擲物和親自參與襲擊一名穿黑衣戴灰色頭盔的男子。在闖進付費區和跑到月台後則曾經舉起藤條指罵列車車廂內的人和拍手[6]。（案發時衣著：前後分別印著「中國製造」和「MADE IN CHINA」紅色字樣的白色短袖T恤、啡色短褲、綁有黃色鞋帶的黑色鞋、大部分時間戴著綠色口罩。）

10.D7面對同樣的指稱，是由當晚11:01時與其他約20名白衣人一同從形點II跑步進入元朗站開始。控方說，他進入車站時已手持木棍，至11:06即走樓梯上月台時也沒有放下，之後亦繼續拿著木棍和一名白衣人在月台上說話。在其後的11:08、11:10和11:12時，他三次走到往紅磡和屯門兩邊的月台中間望向屯門方向。在11:13時，他和一些白衣人返回元朗車站大堂，在11:15時則和約100名白衣人經F出口離開車站到形點II[7]。（案發時衣著：前後都印有「Champion」字樣的白色短袖T恤、黑色短褲、黑色鞋、沒戴口罩。）

11.D8 據稱和另外約65名白衣人一起走進元朗站，時間是21日晚10:46時，與D1和D2屬同一批次。在其後的十多分鐘，D8被指在F和K出口附近的非付費區叫罵、敲打圍欄、搖動告示牌和投擲物件。至11:03時，他則進入付費區並在通往月台的樓梯上用藤條和拳頭擊打一名穿黑白橫間上衣男子的頭部八次。在11:05時，他和一群白衣人在靠近F出口圍欄的一道玻璃門離開已付費區[8]。（案發時衣著：前面正中間印有牛仔褲圖案的白色短袖T恤、黑色短褲、綁有白色鞋帶的鞋、沒有戴口罩。）

C.2  第2階段

12.D5被指與控罪3和4有關，先是指他有份圍困一名穿白色間條衫的男子，時間是22日凌晨00:00時。控方聲稱，他不但以前臂從後箍住那男子，而且還阻止及喝罵想上前替那男子做檢查的救護員。後來，00:03至00:05即白衣人和黑衣人互相指罵和推撞期間，D5又與D6稍作溝通（見下一段）及在緊接的暴力升級當中用拳頭和棍襲擊過三個人。00:08時，他走到元朗站J出口下面的地面查看D6，在把棍子交予同伙敲打黑衣人的雨傘後則回到朗和路的位置。最後，D5被指有份衝上J出口。他被指用破雨傘指向和襲擊一名黑衣人及向站內的黑衣人投擲硬物，時間是00:14至00:16時[9]。（案發時衣著：前後皆印有多個深色重複圖案的白色短袖T恤、白色短褲、黑色白底的鞋、沒有戴口罩。）

13.D6的參與據稱是由0003時開始，地點是英龍圍外的朗和路。他和其他白衣人要求黑衣人離開，之後兩個陣營便開始發生衝突。控方指稱，他和D5的溝通是由他用手輕拍D5的手臂而開始的，跟著是雙方的眼神接觸和短暫對話（見上一段）。其後，在00:05至00:07時的暴力升級當中，他則用一支從穿藍白格仔衫的男子接過來的木棍向黑衣人揮舞及把一名戴橙色頭盔的男子擊倒在地（後者在倒地前後被所謂扑頭共兩次）。再後來就是他拿著木棍走到J出口下面地面時被物體擊中昏倒至心臟短暫停止[10]。（案發時衣著：白色T恤、黑色長褲、黑色腰包、沒有戴口罩。）

C.3  第3階段

14.據控方指稱，D5是22日凌晨00:29時即進入元朗站。按次序他的行為包括：走到形點I天橋的某角落看13名白衣人圍毆一名黑衣人；發現另一黑衣人被白衣人圍毆之後，D5舉手示意及和前述的一班白衣人走向該位置；其後，他和白衣人一起走向形點I的中庭；00:31時，D5和一些白衣人回頭走向元朗站，期間則舉手指向兩名正在受襲的人士並走近他們；一名戴黑手套的白衣人舉手示意，D5和圍毆前述兩名人士的白衣人就繼續向元朗站走；00:32時，D5和一群白衣人經J出口離開元朗站，但隨即又被一名穿白上衣黑短褲的男子用手勢召回；及至一名手掌和手臂都綁著布條的白衣人舉手示意，包括D5在內的一眾白衣人才正式從J出口離開[11]。

D.  相關證據

15.相關的證據包括多個不同來源和地點的錄影、由那些錄影編製而成的截圖、目擊證人（遇襲者、被D5喝罵的救護員，和其他在場人士）、各種承認事實（例如住址和出入境紀錄），及各被告在被捕後的照片（拘捕程序系統照片（‘APS照片’）和其他照片）。此外警方也在D1家中檢獲一件T恤、一條短褲，和一雙波鞋。

E.  辯方說法

16.D1、D5、D7、D8都沒有作供或傳召證人。

17.D1對犯案者的身份有爭議，認為所有有關的錄影和截圖都不夠清晰，不能用作辨認。他把政府鑑證科的報告呈堂為辯方證物，強調在他家搜出的T恤不是犯案者在錄影中穿著的T恤，搜出的短褲和波鞋則未能夠作定論。

18.D5也對犯案者的身份有爭議。他說救護員認錯人（包括在認人程序），他不是喝罵和阻止救護員替人檢查的那名男子。他否認他是遊走於形點I天橋觀看黑衣人和其他人被圍毆的那個人。

19.D7不爭議他是錄影中的人。他的說法是，身為八鄉鄉事委員會的某村居民代表，他去現場不是要參與暴動或傷人，他是不想有外人來鬧事；即使他拿著木棍，也不一定是為了襲擊他人，木棍可以用來保障自身安全，更何況案中沒有證據證明他進站之前知道元朗站內發生什麼事；控方證人在盤問下證實D7沒有指罵和襲擊過任何人。

20.D8投訴有關的錄影質素差，不接受這些錄影能用作辨認。此外他強調，案中沒有證據顯示前幅印有牛仔褲圖案的T恤是獨一無二，所以法庭亦無法肯定每次出現在鏡頭之前的是同一個人。

21.D6有作供，不爭議他是相關錄影中的人 。他說他之前在元朗的鄉村住了三十八年，和多條村落的村民相熟，一星期會回去探望三四次。事發前他正在回家，經過英龍圍時看見有人群聚集，便停車走近。在那裡，熟人「Kitty姨」向他說，牌坊下的黑衣人要入村「拆祠堂」。他擔心村民，便留在現場，勸諭黑衣人離開，結果因為對方不願意而互相推撞起來。由於被硬物擊中鼻子，和感到身邊穿黑色上衣的男子是個威脅，他便搶去該男子手上的木棍。他揮動那木棍，是因為有人向他投擲路牌等硬物。他用木棍敲擊水馬，是想製造聲音令對方快走。他沒有用棍襲擊戴橙色頭盔的男子。那男子是被一名戴白帽的人絆倒。他怕自己也被絆倒，便揮動空棍讓那男子「縮腳」。他走到元朗站J出口下面，是想確保黑衣人離開，卻在那裡被硬物擊中至失去知覺。他表示，他只知道D5是元朗村民，平時只會和對方點頭，案發當晚則沒有留意控方聲稱是D5的那個人，沒有和這人接觸。

F.  案件呈述上訴

F.1  原審法官就D1的裁決

22.原審法官裁定D1控罪1和2罪名不成立，關鍵在他對辨認證據的分析[12]：

「 106. 辯方指所有呈堂錄像片段中，最清楚最近鏡頭的「該男子」影像，出現時均戴上口罩，覆蓋了大部分面容，只有一張截圖露出多些鼻樑（截圖40）；至於隱約見「該男子」沒有戴口罩的片段內（例如截圖97，98，100，101，103）鏡頭均遠離「該男子」，五官均甚為模糊不清，不能作辨認。本席認為片段的清晰度足夠，但顯示該人的面容與D1的面容並不完全相像，本席認為該人不是D1。本席自行比較該人在片段中的波鞋、證物相片中的波鞋及實物（P192），肯定是同一雙波鞋，其款式也很獨特，警察從被告家中檢獲的一雙便是這一雙。綜合以上觀察，本席認為該人在案發前由D1同一座大廈的低樓層經過各階段的閉路電視鏡頭去到元朗站大堂，案發後經過相同的鏡頭回到D1同一座大廈的低樓層，然後不知所踪，該雙波鞋於翌日在D1家中出現，即是D1替該人保留了該雙波鞋。D1這行徑是自招嫌疑，自甘與案發的證物牽連在一起。」

F.2  裁決引發的法律的問題

23.因應原審法官的裁決，律政司司長提出以下的法律問題：

「 綜觀本案的證據，就答辯人兩項罪名不成立的裁決，本席裁定控方未能證明答辯人就是控方指稱的答辯人，該裁定是否因錯誤地沒有考慮，或沒有正確、適當和充分考慮以下事實或因素，或錯誤地考慮以下事實或因素，而達致『有悖常情』的結論或裁斷：—

(1) 本席沒有考慮，或沒有正確、適當和充分考慮和分析，承認事實（控方證物P202）中有關警方從答辯人的住所檢取的波鞋（控方證物P191）是屬於答辯人的不可推翻的證據，因而錯誤地認為該雙波鞋是答辯人替另一人（即控方指稱的答辯人）保留該人於案發時所穿的波鞋；

(2) 在沒有證據和辯方在盤問時沒有帶出相關案情的情況下，本席錯誤地認為警方從答辯人住所檢取的波鞋（控方證物P191）是答辯人替另一人（即控方指稱的答辯人）保留該人於案發時所穿的波鞋；

(3) 本席沒有考慮，或沒有正確、適當及充分考慮，答辯人被捕後在2019年7月23日(即案發後兩天)拍攝的APS程序被捕人士相片（控方證物P248(a)(1)-(3)），及/或沒有把這些相片與拍攝到控方指稱的答辯人的呈堂片段作合適的整體對比；

(4) 本席錯誤地只考慮了答辯人的面容，而忽視了其他辨認特徵（例如：外型及髮型等）；及/或

(5) 本席沒有正確、適當及充分地把整體環境證據，包括：答辯人的住所地址、答辯人案發時身在香港、控方指稱的答辯人的案發前後的行蹤、警方於2019年7月22日從答辯人的住所內搜出屬於答辯人的波鞋以及本席肯定該雙波鞋就是控方指稱的答辯人在片段中的波鞋的裁斷等等，整合綜觀，及/或沒有正確、適當及充分地考慮其累積效果。」

F.3  司長的陳詞

24.律政司司長以高級助理刑事檢控專員黎劍華為主要代表。以下是黎專員的關鍵陳詞。

25.根據《刑事訴訟程序條例》第65C條入證的事項，例如是原審時的《承認事實》，條例規定是「不可推翻」的，即使案中出現矛盾或不相符的證據，都必須以承認事實為準：R v Chan Chun Ming [1986] HKC 261（266E–F）；HKSAR v Surinder Singh [2012] 2 HKLRD 8（[10]–[11]）。

26.根據原審時的《承認事實》，從D1家中搜出的T恤短褲波鞋，全部是「屬於D1的物品」，原審法官無權推翻這項事實並進一步推論D1在替別人保留波鞋。由於D1沒有作供、沒有傳召證人，又或者以任何形式正面表述案情，這推論其實也只是一個沒有證據支持的臆測。

27.原審法官因「面容並不完全相像」而否定現場錄影拍攝到的是D1，是基礎過於狹窄。他應該但沒有留意被拍攝到的相關犯案人的雙眼、眉毛、額頭、耳朵和身形高度，並與案發後不久拍攝的APS照片作比較。上述的面部和其他特徵都是有力的環境證據。

28.《承認事實》顯示，D1的住址是「元朗鳳琴街1號雍翠豪園X座2樓Y室」。該屋苑的錄影亦顯示，相關犯案人在21日晚10:20時（第1階段發生前20分鐘）和11:31時（第1階段發生後20分鐘）先後兩次乘搭升降機17秒和16秒離開及返回雍翠豪園X座。由於十六七秒和上落低樓層單位所需的時間吻合，再加上D1的出入境記錄顯示他當日沒有離開香港，所以有關的資料又是有力而原審法官卻沒有考慮的環境證據。

29.鑑證科報告雖然未就短褲和波鞋下結論，但兩者明顯與相關犯案人所穿的相似。原審法官本人甚至因為波鞋的款色獨特而肯定它們是同一雙鞋。既然是這樣，原審法官就應該但沒有把短褲、波鞋和其他環境證據併在一起作綜合考慮。

30.總括而言，原審法官未能注意到上述各項證據所顯示的‘不尋常巧合’（R v Turnbull [1977] QB 224（230D）），和疊加效應，以致他就辨認相關犯案人而作出的裁決，變得有悖常理。這是一個必須糾正的法律錯誤。

F.4  答辯方反駁

31.從原審開始代表D1的關唐利大律師反對這次上訴。以下是關大律師的重點陳詞。

32.在本案，由於沒有任何直接證據，控方唯一的選擇，就是讓原審法官當陪審團，拿著案發時的錄影和截圖來跟法庭上的D1作比較，以決定D1是否相關犯案人：AG’s Reference (No 2 of 2002) [2003] 1 Cr App R。

33.不過，除了鏡頭太遠，和相關犯案人大部分時間戴著口罩，以致有關的錄影和截圖不夠清楚，未能滿足上述案例所定下的條件之外，上訴方強調的‘不尋常巧合’，和疊加效應，其實也對AG’s Reference (No 2 of 2002)所指的情況不適用。又或者說，上訴方未能提供任何案例顯示環境證據可幫助陪審團作錄影、截圖和被告人本人之間的比較。

34.上訴方列舉的環境證據，本身其實也沒有多大的頂證力。例如，鑑證科報告透露，從D1家中搜出的衫褲波鞋，如非絕對不是就是不能肯定和相關犯案人所穿的同款；雍翠豪園X座升降機的升降速度有多快，案中也沒有任何實質證據。還有，《承認事實》指波鞋是「屬於D1的物品」，說法其實和「替人保留」沒有抵觸，因為從D1家中搜出的就自然「屬於」D1，亦即波鞋可以屬於多過一人。

35.原審法官肯定波鞋和相關犯案人穿的是同一雙，只是附帶意見（obiter dictum）。釋出這番意見時他已裁定D1不是相關犯案人，亦即完成了AG’s Reference (No 2 of 2002)指明是屬於陪審團的責任。還有，控方在原審時有列舉出上文提到的所有環境證據，所以原審法官亦必然知道和曾經加以考慮，只不過最後還是認定D1不是相關犯案人。

36.綜合以上各點，原審法官就辨認相關犯案人而作出的裁決，並非有悖常理。

F.5  分析與討論

37.關大律師借用AG’s Reference (No 2 of 2002)，把相關犯案人的辨認框定為必須由原審法官用肉眼作出，是完全沒有根據的。除了相片之外，該案沒有環境證據可利用，並不等如有環境證據時不可利用。但凡和議題有關，合法呈遞的證據都可以和應該考慮，這點根本不需要援引典據來支持。順著這個方向想下去的話，控方在原審時列舉的各項環境證據，就是原審法官對相關犯案人的身份作出裁決之前所必須全盤考慮的。以當時的情況來說就是，雖然主觀上戴著口罩的面容「並不完全相像」，但考慮到時間、地點、距離、衣著和其他身體特徵等多項因素之間的吻合，及這些吻合純粹是巧合的機率，D1究竟是不是相關犯案人？這就是原審法官應該問的問題。然而，原審法官卻把處理問題的進路完全弄錯。他明顯是把有著各種限制的肉眼辨認看為具決定性，以致一旦認為不像，便需用上倒推的方法，把D1家中搜出的波鞋，以替人保留的理由解釋過去，甚至連D1是物主的承認事實也顧不上（本庭毫無保留地拒絕關大律師就「屬於D1」一詞的演繹）。至於其他環境證據，就更連提也沒有提。這個進路上的錯誤，令多項證據被忽略，所以是根本性的；由這個錯誤得出來的結論，因此也有悖常理。由律政司司長提出的問題的答案是‘是’。

F.6  判決與命令

38.律政司司長的上訴得直，D1的兩項無罪裁決撤銷，和他有關的部分案件發還原審法官重新考慮。

G.  D7的定罪上訴

39.D7的上訴相對簡單。他只和第1階段的控罪1和2有關。

G.1  原審裁決

40.以下是原審法官的關鍵裁決和相關理由[13]：

「 132. 本席看到D7與約20名白衣人（部分人持藤條或木棍和戴上口罩）從形點2進入港鐵元朗站大堂的過程，辯方強 調D7作為元朗八鄉村長的角色，本席認為他若要真的要帶領村民保衛鄉村，理應留在村口附近站岡和了解情況，甚至報警處理，他完全沒有必要深夜勞師動眾持械趕到港鐵元朗站，難道在港鐵元朗站出閘的人都是規定了要去八鄉搞事？他持棍到場的目的是打人，這與自衛扯不上關係。

133. 他持棍與白衣人一同出現在元朗站大堂及其後上去月台，他的棍可供自己或其他人使用，就算沒有實際用來打人，他持棍的的意圖明顯是鼓勵白衣人使用武力對付黑衣人，而白衣人確有人用棍及其他武力對付黑衣人，他是以鼓勵者身份參與暴動和有意圖地傷人的罪行。」

G.2  上訴理由

41.謝英權大律師是D7的原審辯方大律師，他為D7提出五項上訴理由。除了最後兩項泛指本案有潛在疑問和定罪有欠安全穩妥之外，前三項可展述為以下的陳詞[14]。

42.首先是有關控罪1的部分。

43.終審法院已在HKSAR v Lo Kin Man (2021) 24 HKCFAR 302清楚解釋了‘非法集結’ 和‘暴動’兩罪的構成元素。由於暴動必須先有非法集結（及繼而發生實質的破壞社會安寧），所以暴動跟非法集結同樣被定義為‘參與性的罪行’。至於何謂參與，就是干犯者本身破壞社會安寧，或以‘促成’、‘協助’或‘鼓勵’別人破壞社會安寧的方式‘助長’暴動。

44.以上只是暴動罪所須的行為。至於何謂暴動的造意，就是要有‘參與的意圖’，亦即意圖藉著本身破壞社會安寧，或以促成、協助或鼓勵別人破壞社會安寧的方式助長暴動。換言之，起碼對後來加入的干犯者而言，他是需要知道正在有暴動發生的，否則根本不可能會有上述的造意。不知道就不能參與，就是這麼簡單。

45.問題是，第1階段的開始時間是21日晚10:40時，而D7卻在11:01時才進入元朗站，再者案中亦沒有證據顯示他在進站之前已經知道大堂裡發生何事，更遑論是再上一層的月台。還有，即使他進站時是拿著棍子，那也不能證明他意圖參與暴動。他可以是拿著棍子以備必要時自衛。又或者他是一心想參與非法集結，棍子只是用作恫嚇對方陣營的工具。

46.事實上，看完整個第1階段的錄影，控方都未能找出任何可顯示D7在罵人、打人或鼓勵別人打人的鏡頭。相反，他被拍到上到月台後很快便沒再拿著棍子。他被拍到和月台上一名戴黑手套及主動上前攀談的白衣人短暫交流而那名白衣人又曾經伸開雙臂阻擋其他白衣人衝入列車車廂打人。在上述的三數分鐘內D7都距離列車的車廂很遠。這些畫面都對D7有利。及後他走到兩邊月台中心望向屯門方向，動作和其他若干市民一樣，那就更明顯是在否定或至少不支持白衣人的暴力行為。後來離開元朗站，他也是獨自一人。

47.上述即D7在月台上的各種行徑，辯方在結案時曾著力陳詞，並配選了多張相關的截圖來支持，認為可顯示D7沒有參與暴動的意圖，又或者說，他意圖參與暴動不是唯一合理的推論，但原審法官卻完全沒有處理，在《裁決理由書》第133段直接裁定D7是以「鼓勵者身份」參與暴動了事。這裁定也違反Lo Kin Man案所澄清的，‘光在現場’不構成參與暴動的原則。

48.最後，原審法官在《裁決理由書》第71段表示，普通法下的‘共同犯罪’原則在暴動罪適用，也是個根本錯誤：Lo Kin Man案。

49.再下面是有關控罪2的部分。

50.這部分的陳詞和有關控罪1的大同小異，簡單說就是D7光在現場出現，什麼也沒有做。不過即使控方強調他曾經拿著棍子，他也可以是計劃參與非法集結而不是傷人。除了曾經和戴黑手套的白衣人短暫交流，案中亦沒有證據顯示D7是在和其他人共同行事。以上各點，辯方在結案時都有提到，也曾提供截圖協助，但原審法官卻同樣沒有處理。原審法官在《裁決理由書》第133段末端裁定D7以鼓勵者身份參與「有意圖地傷人」，那就更是弄錯了控罪2的造意。控罪2要求干犯者「意圖使他人身體受嚴重傷害而 … 傷人」，這額外的造意和簡單的「有意圖地傷人」根本不同。

G.3  分析與討論

51.本案比Lo Kin Man案早，引用了該案說明不適用於暴動罪的共同犯罪原則，的確是錯了。然而，比起這錯誤，本庭更要問，原審法官裁定D7暴動罪有罪，究竟是基於什麼理由，看看是否能符合Lo Kin Man案所定下的要求。如果符合，有關的裁決就能維持。

52.正如答辯方指出，原審法官是基於案中的整體證據推論D7有罪的。例如，他在原審《裁決理由書》第132段提到的兩大點，即持械和人數多達20名的白衣人一起進入元朗站，及身為村長不留守於村口防範真要進村鬧事的人而非走到直接對抗黑衣人的車站不可，就對D7非常不利。如果要補上更多細節的話，那就是，胸前雖然有字，但D7穿的也是白T恤；他是跑步而非以一般步速進入元朗站；和他一起進站的白衣人部分也拿著木棍和藤條；當他們進站時，他們所在的F出口，以及對面的G出口和另外一邊的J出口和K出口，都有罵人和打人的事件在發生 ，D7不可能沒有察覺；D7沒有留在車站大堂，而是到了黑衣人因被追打而跑了上去的月台；在月台，D7沒有被拍到有任何阻止或嘗試阻止白衣人打人的行為，辯方大律師也沒有這樣的聲稱；及至他返回車站大堂，及從大堂經F出口撤回形點II，D7都是和數目相當的白衣人一起行動 。以上一切都強烈指向一個有共同意向的團伙襲擊事件。

53.誠然，原審法官沒有和本庭一樣詳細列出以上各項證據，他沒有直接處理辯方就D7後來再沒持械等幾個觀察而提出的問題，不過他的主要分析還是正確的，而且D7也沒有作供或傳召證人。意思是，D7案發時的整體行為，和辯方指他只是想保衛家園，是難以吻合的。他的行為更像是主動攻擊，而且完全掌握事態的發展，否則他不會懂得走上月台，這就是原審法官抓住的重點。至於D7為何沒有再拿著棍子、是丟掉還是交給了別人，以及他和戴黑手套的男子之間的關係和對話等等，法庭都因為缺乏相關的辯方證據而一無所知。辯方希望藉著該男子曾阻止白衣人進入車廂打人的事實，把D7和阻止白衣人使用武力拉上關係，因此也屬徒然。再說，D7眼看月台上的白衣人佔盡上風，認為身為村長的他無需親自動手，所以把棍子放下，這是有可能的。同樣，戴黑手套的男子可能發覺車廂裡混雜普通市民，怕打錯人，所以才力勸白衣人克制，這不代表他沒有襲擊黑衣人的意圖。凡此種種，都是按當時的實況一想便可以想得到的可能答案，而且D7本身也沒有任何制止暴力的正向表現，所以不可能構成什麼疑點。

54.在現有的證據下，原審法官裁定D7「以鼓勵者的身份參與暴動」，是無可批評的。適用Lo Kin Man案的權威用語，就是以鼓勵別人破壞社會安寧的形式助長暴動的進行。根據本庭對證據的分析，這個裁決也必然包括暴動罪所須的造意。

55.最後，原審法官裁定D7「有意圖地傷人」，只是用詞有欠嚴謹而已。這個裁決必然是指意圖使他人身體受嚴重傷害而傷人，亦即控罪所指的罪行。根據案中的證據，包括一眾受害人的傷勢，這個裁決也無可批評。

G.4  判決

56.本庭拒絕D7的定罪上訴許可申請，並同時駁回他的上訴。控罪1和2的定罪維持。

H.  D6的定罪上訴

57.D6的上訴也不複雜，只是涉及較多的事實爭議。他被裁定第2階段的控罪3和4成立。

H.1  原審裁決

58.有關D6的裁決，以議題為單位，本庭會按照它們的次序逐個撮要原審法官的分析。

59.D6是否中立[15]：

根據D6本人供稱，他剛到達英龍圍，及從Kitty姨口中得知黑衣人要拆祠堂，便即時決定留下讓黑衣人離開，亦即從開始便站到了村民一方。辯方聲稱D6沒有參加任何一方，只是充當和事老，這個說法和D6的證詞不吻合。

既非村民又不是執法人員的D6，根本解決不了問題，而且據稱還趕著帶甜品回家給子女食用。在這個情況下，他不但不離開、不報警，相反還搶黑衣人的棍來驅散和襲擊黑衣人，這整個說法也不合理。

60.D6從何取得棍子[16]：

錄影（證物P232）顯示，黑衣男子當時是站在D6背後；棍子在鏡頭出現那刻，棍和黑衣男子有距離，沒有連接；由始至終，黑衣男子都沒有任何動作。基於以上的觀察，棍子不可能是從黑衣男子手中搶來。

同一段錄影顯示，棍是由D6右邊一名穿藍白格子上衣的男子送過來的，期間在D6背後的黑衣男子只是呆站著，身體和雙手都沒有任何動作。

61.D6是否曾和Kitty姨對話[17]：

根據D6供稱，Kitty姨只是向他說過一句「呢班人要入嚟拆祠堂」，而他就是在沒有辦法和沒有機會問得更多之下，直接要求黑衣人離開。他說，對他來說，拆祠堂的意思就是損壞村中財物和傷害村民。

問題是，錄影（證物P230）顯示，D6和Kitty姨根本就沒有交談或交談的動作。無論如何，D6會單憑她一句話，在到場七秒後便即時向黑衣人作出推撞，這個反應本身就不合理。

D6承認，Kitty姨從未交代黑衣人要拆哪條村的哪個祠堂。他承認，人們可從當時的地點朝不同的方向走到附近幾條村。也就是說，要拆祠堂的話根本無需先在英龍圍聚集，所以D6的整個說法也不合理。

62.D6是否曾襲擊戴橙色頭盔的男子和是否出於自衛[18]：

錄影（證物P232）顯示，D6持棍，用力由上而下打向橙頭盔男子的頭部，橙頭盔男子跟著應聲倒地和用手按著頭盔，那明顯就是被D6擊倒。D6辯稱沒有打中橙頭盔男子，只打中水馬，以致發出「嘭」一聲，以及橙頭盔男子是被旁邊的白帽子男子絆倒等，則完全是一派胡言。

同一段錄影顯示，橙頭盔男子被擊倒後面部向下，毫無反應，腳也沒有碰到D6，可是D6卻再次用棍子，由上而下打向他。以上的動作，是從打中橙頭盔男子的頭部開始一連串地進行的，而且沒有未接觸便把棍子收回的情況。D6指自己一邊揮動空棍、一邊嚷著要對方縮腳的說法，根本就和畫面所見的不符。

由於橙頭盔男子被擊倒前沒有武器，D6不可能真誠相信或可能真誠相信他需要自衛；無論是什麼程度，他向橙頭盔男子使出的武力因此也不可能屬於合理。

63.D6向黑衣人揮棍是否出於自衛[19]：

D6聲稱他是因為未能勸退黑衣人，而且還被硬物擊中鼻子，才感覺受威脅而搶過對方一名成員的棍子。他接著揮動棍子，也只是因為對方向他投擲路牌等硬物。

問題是，錄像（證物P230）顯示，他是主動挑釁黑衣人的。例如，他曾用手推向四名男子，之後又用棍襲擊包括橙頭盔男子在內的黑衣人，以致黑衣人只好用雨傘抵抗，及最後退回到元朗站J出口下面的地面。

在上述的情況下，D6不可能真誠相信或可能真誠相信他要自衛；無論是什麼程度，他向黑衣人使出的武力因此也不可能屬於合理。

64.其他白衣人是否有共同參與同一時段的暴力事件[20]：

截圖（證物P244相片19）顯示，D6用棍子打向橙色頭盔男子的同時，另外約有10名白衣人正在襲擊黑衣人。D6承認當中起碼有兩人是村民。這些人部分手持武器。

錄影（證物P232）顯示，一名穿藍白格子上衣的男子曾用手指嚇黑衣人。D6同意這是控方所指的，把棍子交給他的同一男子。D6同意這男子的動作顯示他想襲擊黑衣人。

截圖（證物P244相片21）和錄影（證物P232）顯示，一名女子曾手執雨傘站在白衣人的一邊。D6承認她就是Kitty姨。

錄影（證物P232）顯示，一名男子曾用雨傘插向對方人群，其後又用雨傘襲擊一名黑衣人。D6確認這名男子叫「黃阮」或「阮叔」。

最低限度，上述兩名不知名的村民、穿藍白格子上衣的男子、Kitty姨，以及黃阮，都有共同破壞社會安寧的意圖和實際行動。這是從各種影像證據所能得出的結論。

65.接下去的議題是D6和D5曾否進行溝通[21]。由於原審法官對相關的影像證據作出了極細緻的分析，本庭會把他的原文直接節錄如下[22]：

「 238. D6供稱他與D5並不熟悉，否認案發時與D5有共同目的襲擊黑衣人。

239. D5的結案陳詞（第36段）指沒有片段拍到D5 和D6襲擊黑衣人之時有任何溝通。本席看到早在P230的00:06:04，D6拍一下D5的背部，D5回頭看了D6一眼，兩人已相認，其後多時都是在亙相可以看到的範圍揮棍打黑衣人，藉此襲擊朗和路上的黑衣人，這是他們的共同目的。

240. 正如控方所指，本席從控方證物P230可見到：

(i) 在案發時段，D6和D5與其他白衣人同一陣線與黑衣人對歭及口角；(證物P230播放時間00:38:48 – 0039:00))

(ii) D6曾拍D5的手臂、D5回頭望向D6，有眼神接觸和看似對話；(證物P230播放時間 00:39:48 – 00:39:52)

(iii) D6和D5與其他白衣人同在案發現場一同以暴力襲擊黑衣人；

(iv) D6倒地後，D5第一時間到D6身旁看他的情況。其後D5更手持長條棍狀物聯同其他數名手持長條棍狀物的白衣人走到近港鐡元朗站J出口地面位置與黑衣人對峙及向黑衣人掟雜物。(證物P230播放時間00:43:11 – 00:44:23)」

66.同樣，本庭會直接節錄原審法官的最後結論[23]：

「 241. 控方的陳詞是（就算不計當D6倒地後D5聯同一起用棍打黑衣人的數名白衣人），至少上述的人（即D5、D6、D6所承認的兩名白衣人村民、格仔衫男子、Kitty 姨及黃阮) 必定有共同目的作出破壞社會安寧的行為，他們也串謀有意圖而傷人。

……

244. 本席從片段中確是看到他們作出這些行為。

……

252. D5與D6與其他白衣人（包括襲擊黑衣人的兩名白衣男子、交棍給D6及用手指指嚇黑衣人的格仔衫男子、Kitty姨及黃阮），至少有8人，他們的共同目的是用暴力去襲擊朗和路上的黑衣人，這是參與暴動和串謀有意圖傷害那裡的黑衣人。」

H.2  上訴理由

67.黃錦卿大律師不是原審辯方大律師，她為D6提出六項上訴理由。它們分別針對原審時的某些事實認定，及最終是否能推論D5、D6有‘共同參與’和‘串謀’即兩項相關控罪所須的元素的問題。

68.黃大律師批評的六項事實及其他認定和提出批評的理由，大致如下：

D6從開始便站到村民那一邊（見上文第59段）。

這項認定的立論在D6的介入並無助於解決問題。這立論忽視了D6和村民之間的深厚關係。它忽視了當時的形勢緊迫和不容多作考慮。它假設了D6能預知自己的干預無效。

D6的證詞和只想當和事老不吻合（見上文第59段）。

這項認定忽略了D6的部分證詞。根據D6供稱，他是先嘗試了把雙方分隔。錄像（證物P230和P232）支持這個說法並顯示他曾成功說服過一些人。

D6沒有從黑衣男子手中搶棍，他襲擊橙頭盔男子也不是出於自衛（見上文第62段）。

D6取得棍子的過程很快，有關的錄像鏡頭也模糊不清，法庭根本無法肯定棍是由穿藍白格子上衣的男子遞送。無論取自誰人，法庭也無法肯定，在當時的環境，原本沒有武器的D6不是因為感到安全受威脅而把棍子弄到手作自衛。

D6因Kitty姨一句話而向黑衣人作出推撞不合理（見上文第61段）。

根據D6供稱，他和Kitty姨只是一問一答（「咩事」和「呢班人要入嚟拆祠堂」），錄像鏡頭捕捉不到不等如沒有發生。根據D6供稱，他剛走到兩個陣營之間，黑衣人便向他擠壓過來，他根本無暇問清楚黑衣人的來意。人們可從不同的路徑走到不同的村落，也不等如黑衣人不可以先在英龍圍的牌坊聚集。

D6棍打橙頭盔男子，和用手推撞黑衣人，使出的都是超出合理程度的武力，所以不構成合法自衛，按推論他必然是在參與暴動（並未特指原審哪段判詞）。

辯方曾指出，即使假設D6在某個階段過度使用武力，及沒有自衛所需的真誠相信或可能真誠相信，都不等如他參與暴動或串謀傷人。作為一個勸架者，他並非主動和黑衣人發生推撞。他是因為鼻子受傷，才把棍子弄到手上。至於他對橙頭盔男子和黑衣人作出的所謂攻擊，那極其量也只能被推斷為他的個人行為而與其他人無關。但原審法官卻沒有認真處理這方面的問題。

D6是和D5及其他人共同參與暴動，以及和D5串謀傷人（見上文第65和66段）。

P230（00:06:04）那個所謂拍背和回望的鏡頭，其實很快，只見到一瞬間的一拍，根本看不到D5和D6有眼神接觸，不能推斷他們在相認甚至共同參與暴動或串謀傷人。之後二人在互相能看見的範圍內與黑衣人有肢體接觸，就更不是指向那個結論的證據，況且能看得見亦不等如真的看見。

H.3  分析與討論

69.原審法官把他的分析切的較細，除了因為認為D6的證供多與錄影顯示的畫面不符，需要逐點駁斥之外，而且還一定程度是受原審辯方大律師提出的論點所影響。當中最好的例子，就是D6是否從開始便站到村民一邊的問題。本庭認為，是否一早想好要進行暴力襲擊是一回事，是否從開始便站到村民一邊又是另一回事，要分清楚，而根據D6本人的證供，以及P230所呈現的畫面（D6從開始就相當強勢兇悍），辯方實在難以把他描畫成一位中立的和事老。最低限度，D6的目的都是要震懾和驅趕黑衣人。至於原審法官質疑，D6是否會因Kitty姨一句話而直奔衝突的最前線，本庭亦認為質疑得有理。因為如果D6真的只是路過，對來拆祠堂的人的背景和之前發生的所有事情一無所知，正常的反應便應該是問清楚及/或報警，而且情況越緊迫便會越急於報警。另外，由於D6和Kitty姨的據稱對話缺乏影像紀錄（這點黃大律師也無法正面反駁），D6指自己只是路過的整個說法就更令人懷疑。

70.就是否曾嘗試問清楚黑衣人的來意這點，D6的說法是未有機會黑衣人便急著擠壓過來。然而，人們從P230看見的是什麼呢？就是D6一到場即雙手推前和從近距離指著對方鼻子喝令對方離去的鏡頭。這並不是說，黑衣人一方很被動很客氣。相反，站在最前面一排的黑衣人也一邊罵一邊把白衣人推回去，以致鏡頭前面出現不少所謂交叉手的畫面，不過D6從無嘗試作出任何可令事態降溫的努力卻是不爭的事實。例如，他沒有高舉雙手，沒有高聲呼籲大家冷靜及/或各自後退（在D6出現之前曾有人這樣做），而是及至推撞自然減少才轉身示意白衣人向鏡頭以外的方向移動而這應該就是黃大律師口中的成功分隔。問題是，在同一刻，黑衣人雖然抓住機會退到一條約兩線行車道那麼寬的馬路對面，但比之前更多及手持藤條狀物體的白衣人卻迅速回到原位並主動越過馬路和退到那邊的黑衣人爆發衝突，甚至大打出手。

71.以上的觀察重要，是因為它顯示拿來更多武器後的白衣人主動挑起事端。他們可以但沒有採取守勢；作為統一行動，他們選擇發動攻勢。這並不表示實質的暴力衝突是由白衣人先開始，這點從P230看不清楚，但白衣人越過馬路卻肯定是要達到某個黑衣人不會輕易接受的目的（例如是把對方趕到港鐵站），這就是發動攻勢的意思。無論如何，在暴力衝突實質爆發之後的情況是怎樣的呢？就是白衣人放開地打、放開地向黑衣人施襲，而黑衣人則在還擊之餘逐步後退。以上就是D6和橙頭盔男子同框出現時的背景。至於其他具體問題，即D6如何取得棍子、他是否曾襲擊橙頭盔男子，以及襲擊橙頭盔男子和向黑衣人揮棍是否構成自衛等，本庭認為原審法官的分析都是正確的（包括對錄影清晰度的評核），而這些分析又和剛提到的背景高度吻合，甚至互相支持。在達致這結論之前，本庭沒有忘記D6的鼻子受傷（片段顯示他多次摸鼻），沒有忘記先動手者也可以是自衛或於其後需要自衛（這點法律早已確立），但綜合現時所有證據，本庭認為原審法官的結論還是對的。

72.即使法庭不接納D6的版本，法庭也無法肯定D6的行為不是個人行為而與其他人無關：這是黃大律師的最後防線。但這樣的陳詞卻是完全脫離現實的。最遲在白衣人越過馬路那刻開始，包括D5和D6在內的白衣人在統一行動，已是一個基於證據的壓倒性推論，理由大致就和原審法官指出的一樣。至於D5和D6之間的兩次接觸（第一次是白衣人往畫面外移動之際），本庭在查看過相關的錄影片段後確認，原審法官的裁定是有足夠清晰度的影像紀錄作支持的，他有權就他所見的達致應有的結論。在所有和整體的證據之下，原審法官亦有權達致相關的最後裁決。

H.4  判決

73.本庭拒絕D6的定罪上訴許可申請，並同時駁回他的上訴。控罪3和4的定罪維持。

I.  D5的定罪上訴

74.D5不但被裁定第2階段的控罪3和4罪名成立，而且也被裁定第3階段的控罪5和6罪名成立。

I.1   控罪3和4的原審裁決

75.正如上文指出，D5否認他是控方所指的相關犯案人。他反指是救護員認錯人。不過，在聽過救護員作供，了解到他可能是受制於視線與角度而在筆錄誤指該男子留有小辮之後，原審法官接受他的辨認為準確。此外，由於相關犯案人的容貌清晰顯示於現場錄影和相關的截圖當中，所以原審法官亦裁定影像中的人是庭上的D5[24]。

76.原審法官接著指出，相關的現場錄影和截圖顯示（文中的‘<D5？>’和‘證人M’即相關犯案人和救護員）[25]：

「 181. … ：

1. … 7月22日約0000時，<D5?>與證人M交談，表現激動，有舉起右手指向證人M。同時間，一群白衣人在近英龍圍牌坊位置圍着一名白色間條衫男子不讓他離開。當該名男子想試圖離開，有白衣人拉着該名男子。D5上去協助，並以左前臂從後箍該名男子。證人M嘗試協助該名被困男子，卻被包括D5在內的白衣人阻止，繼而與D5理論。事件擾攘約兩分鐘。一群約30名白衣人（包括D5）繼續在英龍圍外聚集。[截圖冊P244(1)-(9)]

2. … 約0003-0005時，該群白衣人與黑衣人在近英龍圍牌坊位置發生口角，繼而互相推撞。當D6指罵黑衣人及用手推撞他們時，D5和其他白衣人在D6身邊。之後，D6拍D5手臂、有眼神接觸和對話。[截圖冊P244(10)-(11)]

3. … 約0005-0008時，當白衣人用木棍、長枝條狀物品打黑衣人、白衣人和黑衣人互相拉扯、白衣人向黑衣人投擲雪榚桶及遮、白衣人和黑衣人用拳頭互相打交時，D5徒手拳擊一名戴黑色鴨咀帽，身穿淺色上衣的男子，並與黑衣人對峙。D5亦從地上拾起棍狀物，並用棍狀物擊打一名身穿藍色上衣、綠色長褲的男子和一身穿白色上衣及戴黑色口罩的男子。[截圖冊P244(12)-(21)]

4. … 約0008時，控方指稱的D5與白衣人一同走到至近港鐡元朗站J出口地面位置。D5曾停下看看已倒地的D6的情況，當時D5都有手持棍狀物。之後，D5手持棍狀物及數名白衣男子與黑衣人對峙。D5將手上的棍狀物交予黑帽的白衣男子，該名白衣男子隨即以該棍狀物擊打黑衣人撐開的雨傘。D5其後與白衣人一同走回英龍圍近牌坊位置。[截圖冊P244(22)-(27)]

5. … 約0014時，數名白衣男子包括D5在近J出口地面位置聚集。證人O嘗試伸開雙手，勸說白衣人（當中包括控方指稱的D5）不要衝上去J出口到大堂。

6. … 約0014-0016時，白衣人（當中包括D5）不理證人O勸阻，衝上去，並在J出口出面平台聚集。當時，數名其他的白衣人手持木棍和藤條，而港鐵元朗站近J出口站內有大約三十名黑衣人。D5手持一條破爛的黑色傘炳，並以弓箭步指向黑衣人及襲擊一名男子一下。D5向J出口站內大約三十名黑衣人投擲不明物體。 [截圖冊P244(28)-(37)]」

77.就控罪3和4的最終裁決，見上文第65和66段。那兩個段落對D5同時適用。

I.2   控罪5和6的原審裁決

78.由於控罪5和6的現場錄影和相關截圖皆清楚地顯示了相關犯案人的容貌、髮型、身型及上下身衣著和鞋，而具相同特徵和衣著組合的人又出現在控罪3和4的現場錄影和相關截圖當中，所以原審法官認定兩者是同一個人，即庭上的D5[26]。

79.具體行為方面，原審法官裁定[27]：

「 275. … ：

1. 約0029時，當40-45名大部分身穿白色上衣人士（部分手持長棍狀物體）強行拉開本來已關上的港鐵元朗站J出口捲閘後，D5連同約10名大部分身穿白衣的人（部分手持長棍狀物體）一起進入站內。D5經港鐡元朗站走到形點1天穚，到一群白衣人聚集的角落。（港鐵元朗站閉路電視P16 （播放時間: 01:28:20-01:29:16）; 港鐵元朗站閉路電視P18 （播放時間: 01:29:31-01:29:43）; D5的精華片段P238（播放時間:10:11-11:08））。 [截圖P244(38)-(40)]

2. 上述D5所到白衣人在形點1天橋聚集的角落是一群約13名白衣人以長條形棍狀物體圍毆一名黑衣男子（受害人(ii)）。D5靠近觀看，他在現場逗留最少8秒，對白衣人的施襲沒有表示任何勸阻或不認同。（網上下載片段P230 （播放時間: 01:04:50-01:05:10）; 元朗形點1閉路電視片段P31（播放時間:00:28:35-00:30:03）; D5的精華片段P238（播放時間: 11:09-11:46））。 [截圖P244(41)]

3. D5靠近觀看受害人(ii)受襲後，一群白衣人又正指罵和以長條形棍狀物體追打和毆打一名黑衣男子（受害人(iv)），D5隨即與白衣人（部分手持長棍狀物體）向受害人(iv)被襲位置的方向走，期間D1曾將右臂伸前作出示意動作。之後，D5與白衣人在形點1天橋一起向同一方向走向形點1中庭。（D5的精華片段P238（播放時間:11:47-12:06））。 [截圖P244(42)]

本席要補充的是在D5將右臂伸前作出示意動作（精華片段P238@ 11:54）前一刻，在鏡頭左上方的該名黑衣男子正被五至六名白衣人用棍追打，當D5作出指示手勢後，D5身邊右方的五至六名持棍白衣人便即時加速跑到該黑衣人的位置，加入追打該男衣人的行列。

4. 當白衣人在形點1天橋上圍着證人N和證人O時，D5正步向地鐵元朗站方向。但他回頭看，並改變步行路線，走近白衣人圍着證人N和證人O的位置。當有一名身穿白上衣、雙手戴着黑色手套、右手持棍狀物件的人舉高雙手示意向港鐵元朗站走，圍着證人N和證人O的白衣人和控方指稱的D5隨即向港鐵元朗站走。（D5的精華片段P238 （播放時間: 12:10-13:11））。

5. 約0032時，一群白衣人（部分手持長棍狀物體）從港鐡元朗站J出口離開，D5置身其中。之後，幾名白衣人收到通知轉頭折返。一名白上衣、黑短褲、右手持棍狀物體的人用左手作手勢通知已離開白衣人折返。D5和其他白衣人遂回頭打算再進入站內。此時，一名右手掌繫上白色布條狀物體、左手臂繫上深色布條狀物體和雙手手持棍狀物品的白衣男子舉手示意後，白衣人（包括D5）便一起經J出口離開元朗站。（港鐵元朗站閉路電視P16（播放時間: 32:19-33:38））。 [截圖P244(43)-(45)]」

80.最後是結論[28]：

「 276. D5多次去到有白衣人打黑衣人的位置，站在白衣人身邊觀看白衣人打黑衣人。有一次更伸手指示數名持棍白衣人跑去追打一名黑衣人，那些白衣人亦按他指示行事，這反映他作為指揮者的角色，而非其大律師陳詞（第34段）所指純是一名旁觀者。後來他與白衣人一同經過J出口捲閘離去，有白衣人用手勢指示他們回來，他亦與白衣人折返，最後再指揮他們離去，他便與白衣人一同離去。

277. 本席認為D5與多名白衣人在這一帶出現的共同目的是襲擊黑衣人，他們參與暴動及有意圖而傷害黑衣人。」

I.3   上訴理由

81.D5主要由林芷瑩大律師代表。林大律師不是原審的辯方大律師，她為D5提出四項上訴理由。

82.理由1投訴原審辯方大律師嚴重不稱職。

關鍵陳詞：

原審辯方大律師沒有向控方查詢「修訂的未被使用材料列表」，不知道當中「不被使用片段」的一欄實質包括多少條片段（69條），因此亦沒有檢視和發現當中四條（OS25、OS55、OS19、OS63）可顯示D5是自衛。

原審辯方大律師只看過控方會用作證據的片段，便向D5聲稱，由於片段顯示D5在沒有被襲擊下攻擊黑衣人，所以自衛之說不能成立。這說法不但構成法律上的錯誤，而且也令致D5放棄從開始便提出的辯護理由，並因為證人M（救護員）在筆錄中指稱有關男子留有辮子而改為爭議人物辨認。

跟他在誓章裡的聲稱不同，原審辯方大律師從沒有向D5解釋以自衛作交替辯護的可能。

跟他在誓章裡的聲稱不同，原審辯方大律師沒有逐次在控方提供片段時要求控方確認已提供所有片段。

由於以上的種種失誤，D5選擇不作供。這是一個沒有掌握一切相關情況，即不知情下的選擇。它剝奪了D5作供和尋找證人的權利。由於自衛與否涉及對某些事實作出認定，上訴法庭也不能以自己的判斷在現階段裁定自衛是否成立。總括而言，D5未能獲得公平審訊。

83.理由2投訴控方沒有盡披露的責任，以致審訊有欠公平正義。

關鍵陳詞：

控方沒有主動向辯方提供所有不被使用的片段，甚至較詳細地列出數目和內容的列表都沒有。無論原審辯方大律師有沒有追查，控方都有責任提供有關的材料和資料。

84.理由3投訴原審法官沒有充份考慮本案的案發背景及錯誤根據控方的不完整片段裁定D5以主犯身份參與暴動（控罪3）和串謀有意圖而傷人（控罪4）。

關鍵陳詞：

控方依賴的片段顯示，警方防暴隊曾經進入元朗車站，之後卻被站內的黑衣人罵退，接著黑衣人亦走到英龍圍的牌坊下聚集。這些背景原審法官都沒有考慮，連提也沒提。

原審法官賴以裁定D5有罪的控方片段只顯示了事情的部分，鏡頭也模糊不清。

原審法官沒有機會看到的未被使用的片段（OS25、 OS55、 OS19、OS63）則顯示，D5在第2階段的開始、中段和末端都是被動的，例如是先被襲擊才還手及/或拿起東西作武器。

85.理由4投訴原審法官沒有充份考慮本案的案發背景及錯誤根據控方的不完整片段裁定D5以主犯身份參與暴動（控罪5）和串謀有意圖而傷人（控罪6）。

關鍵陳詞：

第2階段完結後，元朗站內的黑衣人沒有離開，有部分還想回到英龍圍，只是被一名同伙阻止。相反，D5的出現比較遲，在他進入之前已有白衣人在襲擊黑衣人。再者D5不但沒有武器，而且在整個第3階段也沒有試圖用任何方法遮蓋自己的面容。這些背景原審法官都沒有考慮。

原審法官在解讀控方片段上有錯，以致錯誤裁定D5不是旁觀者。

I.4   相關動議

86.為支持他的上訴理由，D5動議本庭接納他製作的四份誓章及各式夾附文件（主要是各階段的書面指示和四條未被使用片段的截圖）。作為回應，原審辯方大律師（馬大律師）及其指示律師（吳律師）也向本庭存檔他們的誓章和夾附文件。有關的動議、誓章和各式文件一律獲准在是次上訴許可申請呈證。

I.5   分析與討論

87.D5涉及的是第2和第3兩個階段的控罪。兩個階段分別歷時十六分鐘（00:00至00:16時）和六分鐘（00:26至00:32時），亦即兩者相隔僅約十分鐘及全面覆蓋大約半小時。這是一段相當短的時間。至於D5的說法，根據他原來即第一份書面指示（TWS-3[29]），就是第2階段是自衛，第3階段則不在現場（比衝進元朗站的白衣人遲十分鐘才到達J出口的「平台」及只在「平台」逗留了幾分鐘便返回他在地面的燒烤店）。上述有關第3階段的說法，在原審時是一直堅持著的，從來沒改變。然而，控方第3階段的錄影清楚捕捉到的是什麼呢？就是一名身型髮式和衣著都跟D5在第2階段一模一樣的男子在形點I來回走動及有所動作（衣著見上文第12段所顯示並難以用巧合來解釋的多重組合），並以此作為起訴D5控罪5和6的證據。作為背景，以上就是原審辯方大律師面對的處境。

88.回到這次申請。跟原審時不同，D5就第3階段的立場在現時可謂是全變了。作為接辦本案的法律代表，林大律師不再堅持那人非D5的說法。相反，她是說，即使錄影中的人是D5，他也只是一名旁觀者，別無其他，言下之意就是原審法官對影像證據的解讀有錯。這是一個具有強烈重審意味的投訴。不過就算撇開投訴的性質不談，林大律師這個說法其實也是難以成立的。理由是，錄影顯示最少有兩三名不同位置的黑衣人被打，而D5則和其他若干名白衣人朝著這些位置逐一移動，所以根本就不可能有被動和中性的所謂旁觀行為（例如是路過），而是刻意趨前。至於D5趨前的目的是什麼，在兼顧到他當時的手部動作，以及他明顯是在和實質參與襲擊者一起共同進退的事實，原審法官的裁定也是無可批評的。這是本庭的結論。本庭認為，控罪5和6的有罪裁決穩妥和必須維持。

89.馬大律師在他誓章的第10段有以下一段話；當時他已看過OS25、OS55、OS19、OS66四條未被使用的片段：

「 D5在案發時間的行為是否能支持「合法自衛」的說法，是不能單憑某些時段內的某些片段來支持，而是需要觀看D5在整段案發時間內的整體行為來判斷。即是，如果D5在整段案發時間中有任何涉及主動襲擊他人的行為，「合法自衛」的抗辯理由便不能成立。該些片段 [即四條未被使用片段] 亦只是反映了控方聲稱D5在案發時段的部分行為，更不是足以支持D5「合法自衛」的說法。」

本庭同意，假如單獨抽出「如果D5在整段案發時間中有任何涉及主動襲擊他人的行為，合法自衛的抗辯理由便不能成立」這一句（‘問題句子’），有關內容便有相當的商榷餘地，理由見本庭在上文第71段末端的觀察。問題是，本庭根本不認為問題句子可被真空處理。

90.正如本庭剛剛指出，說出以上一整段話時馬大律師已看過四條未被使用的片段。在此之前，他在同一誓章的第7、8和9段亦指出：審前D5曾親口確認控方錄影可反映當時實況；控方錄影的時間和位置其實和四條未被使用的片段相若；及四條未被使用片段也多次拍到D5主動出擊（兼具例子）。基於以上幾點，和把問題句子放回整個第10段去理解的話，問題句子的真正意思便必然是，儘管四條未被使用片段確有D5被襲的鏡頭，但只要D5在整段時間內的整體行為不構成合法自衛，那些個別鏡頭還是無法把情況扭轉的。這說法在法律上沒錯。當然，正如林大律師強調，在現階段，本庭的工作絕非是要為自衛的議題進行裁決；本庭只需要決定D5是否被剝奪公平審訊，另外這問題的關鍵則為：馬大律師在沒有檢視過四條未被使用片段之前所給出，即無法有效依賴自衛作抗辯理由的意見，是否屬於有嚴重後果的重大錯誤（an error of sufficient proportion and consequence），以致不能接受，還是只屬於判斷上的偏差（mere error of judgment）：Chong Ching Yuen and HKSAR (2004) 7 HKCFAR 126（判詞143B至145B頁）。

91.本庭認為，這個問題的答案無論如何也不是前者。本庭在上文第70和71段提到，第2階段的黑衣人並沒有啞忍。在英龍圍外的牌坊沒有，在更多持藤條狀物體的白衣人越過馬路之後也沒有。他們不但還口，而且也還手。人們甚至從影像證據中看不清楚是由哪一方真正開打。然而，問題的關鍵是，實質暴力一旦展開，原本最少意圖驅趕黑衣人的白衣人便放開地打、放開地向對方人員進行攻擊，而黑衣人則且戰且退。在這種情況下，曾經被推倒或揮拳但又不單單以他本人的襲擊者為唯一攻擊目標的D5可如何說服法庭他在自衛，是極為困難的。相反，如果所需證據齊備，那麼黑衣人雖然曾反擊也不會妨礙D5的暴動和簡稱串謀傷人罪成立。最後，有一點是連馬大律師本身也沒有提到的。那就是，由於身型髮式和衣著方面的高度吻合（見上文第87段），所以如果真以自衛為第2階段的抗辯理由，D5就很難否認自己曾在第3階段出現及有相關的行為，亦即無法兼顧兩組不同罪行。以人物辨認為兩個階段的統一辯護則沒有這方面的困難。

92.由於以上的理由，本庭不認為馬大律師僅根據控方錄影所給出的法律意見，又或控方未有向D5提供四條未被使用片段等事實和其他相關指控，可剝奪D5的公平審訊。本庭認為，第2階段的影像證據清晰明確，原審法官絕對有權根據他的觀察裁定D5控罪3和4罪名成立。

I.6  判決

93.本庭拒絕D5的定罪上訴許可申請，並同時駁回他的上訴。控罪3、4、5和6的定罪維持。

J.  D8的定罪上訴

94.本庭最後要處理的是D8。他被裁定第1階段的控罪1和2有罪。

J.1  控方所依

95.控方依賴的，純粹是有關人物辨認的證據[30]。

96.控方力稱：案發時的錄影和截圖皆清楚顯示了相關犯案人的容貌（整個面部；牙齒（上排不齊、左上的門牙明顯比右上的門牙處於較後位置））、衣著（正前方印有牛仔褲圖案的白色短袖T Shirt；黑色短褲；綁有白色鞋帶的黑色鞋）和步姿（步子小而快）；上述跟容貌有關的特徵和警方在案發後一年即拘捕D8當日替他拍攝的APS照片、三十二張不同角度的其他照片（‘非APS照片’），以及原審法官在原審時看到的D8，皆完全吻合，明顯是同一個人[31]。

97.所謂APS照片和非APS照片，就是以拘捕程序系統電腦拍攝俗稱‘犯人相’，和警方在APS照片以外給被捕人士拍攝的照片。D8在其中兩張非APS照片被要求展露牙齒（P200(24)和(25)）。

98.原審法官看到的D8則包括：原審法官要求各被告人逐一摘掉眼鏡口罩和西裝上衣，在犯人欄出面立定、轉身、走上幾步、仰頭及望向左右，以觀察他們的外貌身型（‘被法庭要求做動作’）；原審法官容許控方特別要求D8張開嘴巴，像發笑時一樣露出牙齒（‘按控方要求展露牙齒’）。

99.D8被法庭要求做動作和按控方要求展露牙齒的情況，均發生在控方播放‘精華片段’，即快將但尚未完成舉證期間[32]。

J.2  原審裁決

100.原審法官在看過第1階段的錄影，及複述過相關犯案人（‘<D8?>’）的行為後[33]，裁定如下[34]：

「 137. 辯方陳詞第32段指相關<D8?>的影片質素差，影像模糊，根本不能作公平的辨認。本席認為從相關<D8?>的影片可清晰看到他的外貌、衣著和裝備去作出辨認是否D8。

138. 辯方陳詞第37及38段指<D8?>所穿的只是時下一般人穿著有圖案的白色T Shirt，沒有證據顯示該白色恤衫是獨一無二，人們不難從運動店找到同樣的產品；況且法庭面前沒有D8身上或家中搜出的衣物和物品，與犯人犯案時的衣著對比，從而確定犯人是否D8。本席明白沒有實質衣物和物品呈堂作對比，但是從影像中可清晰看到該白色T Shirt胸前的圖像是一條深色的牛仔長褲，這設計十分獨特，本席從未見過。

139. 本席從多張清晰的截圖看到<D8?>在閘機前指罵黑衣人的動作 ，他的哨牙十分獨特，他咧開咀巴兇神惡煞同時也笑著似的面相也十分獨特，辯方沒有就此陳詞。本席以此比對D8在庭上示範的同一動作，本席肯定<D8?>便是庭上的D8。

140. 辯方陳詞第40及41段指當晚很多穿着類似服飾裝束的人向著不同的方向走來走去，時而聚集，時而散開，而當中明顯亦夾雜着一些旁觀的人。現場範圍實在廣闊，當晚人群出現的地方並非被圍起來，相反是四通八達，人們可以從四方八面走來，亦可向不同方向離開。在這地方附近找到一名衣着裝束極其相似的人亦不是不可能。本席仔細看過呈堂的影像片段和截圖，現場的範圍有限，該獨特的T恤出現的每次都是由同一個外貌的人穿著，該人便是<D8?>，即是庭上的D8。

141. 本席認為D8與大批白衣人的共同目的是去港鐵元朗站打黑衣人，即是參與暴動和有意圖地傷人的罪行。」

J.3  上訴理由

101.張民輝大律師不是原審時的辯方大律師。

102.他投訴D8被剝奪不自證其罪的權利（right against self-incrimination）。經過兩次相關的修訂之後，投訴的內容可撮要為以下三點：

D8被法庭要求做動作，和按控方要求展露牙齒（見上文第96和98段），以讓法庭比較他和相關犯案人的身體特徵，這無異於要他自證其罪。

警方在缺乏警誡，和沒有表明可用作呈堂證據等情況下，拍攝D8三十二張包括展露牙齒的非APS照片（見上文第96和97段），作用同樣是要讓法庭比較他和相關犯案人的身體特徵，所以也等同要他自證其罪[35]。

原審法官裁定D8的非APS照片可呈堂，卻沒有解釋理由，只空泛地表示沒有不跟隨原訟法庭在梁天琦及其他三人（HCCC 408/2016和408A/2016合併處理）的裁決，在其後的原審《裁決理由書》也沒有再提及相關的爭議。

J.4  分析與討論

J.4.1  被要求做動作和露齒

103.張大律師投訴原審法官要求被告做動作和按控方要求展露牙齒，依賴的主要是蘇格蘭（High Court of Justiciary）的上訴案例Beattie v Scott[36]。該案的議題和本案非常相似。具體而言就是，正在作供的控方證人一邊認出了被告，一邊又說如果看到被告站立便會對辨認更有信心，以致控方提出及獲得法庭批准讓被告站起來給控方證人辨認。

104.該案判詞由Lord Justice-General Hope（當時官階）主力撰寫，以下是當中的關鍵部分（判詞第322頁）：

“ This makes it unnecessary to decide the question whether the sheriff erred in requiring the appellant to stand up in the dock to assist Mr McIver in his identification. But since the point was fully argued, I think it is proper to say something about it. The appellant’s argument was that he should not have been required to stand because this was, in effect, requiring him to give evidence against himself. He was entitled to put the Crown to its proof and to do so and say nothing in the course of the trial, so long as he did not conduct himself in a way calculated to defeat the ends of justice. The witness could, if he wished, have left the witness box to have a closer look at him, but he should not have been obliged to provide the witness with assistance in any way. The learned advocate-depute’s reply was that the overriding requirement was fairness to the accused and that the question was one of circumstance and degree. There was an absence of authority on what could or could not be done at the trial but, so far as pre-trial procedure was concerned, it had been recognised that there was a balance to be struck between the importance of the criminal investigation with a view to the detection and suppression of crime on the one hand, and the liberty of the subject on the other: Adair v McGarry 1933 JC 72, per Lord Sands at p 88. He referred to Lord Justice-Clerk Ross’s observations to the same effect in Lees v Weston 1989 SLT 446 at p 449B and Currie v McGlennan 1989 SLT 872 at p 873H-I.

Had the correct view of what was being asked of the appellant been that he was being asked to give evidence against himself there would plainly have been no doubt whatever that what the sheriff did was oppressive and that it should not be allowed. In my opinion, the advocate-depute was right when he said that the appellant was not in fact being asked to give evidence against himself. On the contrary he was being asked to assist the witness who was giving the evidence. But that still begs the question whether an accused person should ever be required to assist the Crown in any way in the presentation of the evidence at his trial. In my opinion that question admits of only one answer, and that is in the negative. No doubt a proper balance must be struck between the interests of the public on the one hand and the interests of the accused on the other, and questions of degree may arise both before and after full committal as to what may be done by way of investigation of the crime. But the stage of the investigation is completed when the case comes to trial, and at that stage the interests of the accused person demand that the Crown should prove its case against him without any assistance whatever on his part.

The sheriff has referred to the possibility that an accused person might seek to prevent an identification by covering his face with his hands or with a veil or a mask. In my opinion acts of this character which are taken with a view to defeating the ends of justice are in a different category from acts which are designed to assist the presentation of the case by the Crown. They can be dealt with if the need arises by an order that the face be uncovered or the veil or mask be removed. But, so long as the accused does nothing of that kind he is entitled to remain sitting in the dock. He is entitled to refuse to do anything by way of movement or adjustment of his appearance, and of course to say anything, which might assist in his identification. He is to be regarded purely as an object, as one whose role in the trial is an entirely passive one as it unfolds around him. It is on that basis that the Crown must present its case.”

105.換言之，庭審和庭審之前的程序是有分別的；在進入庭審階段之前，為有利偵辦案件，被告或許可被要求做出各種配合調查的行為，這些要求是否恰當則屬程度問題。其次，一旦進入庭審階段，被告便無論如何不可被要求協助控方舉證；無論是發聲說話、移動身體或調整外貌，都一律不可，除非是被告先作出了某些旨在阻礙公義得以彰顯的正面行為，例如是把臉蓋起來。最後，法庭和控方不可逾越上述的界限，跟被告有權不自證其罪無關，在這情況下的被告並沒有被要求回答問題或作供針對自己；在這情況下的被告是被要求協助控方舉證，亦即侵犯了被告須由控方證明有罪的最基本權利。

106.如果Lord Justice-General Hope的分析正確，張大律師指D8被要求自證其罪，便有所偏差，不過D8卻可投訴他被要求協助控方舉證。由於受益的始終是控方，所以這投訴對原審法官主動要求D8做動作，和容讓控方要求D8展露牙齒，都同樣適用。

107.針對有關的投訴，主要由高級助理刑事檢控專員黎劍華為代表的答辯方是進行了一個範圍較廣的案例考證。被黎專員援引的案例主要來自美國（Holt v United States[37]、Schmerber v California[38]、United States v Wade[39]、United States v King[40]、United States v Statterfield[41]、State of Michigan v Markley[42]、Urquhart v State of Arkansas[43]、Kessler v Cupp[44]、Rutherfird v State[45]），其次就是加拿大（Marcoux v The Queen[46]、The Queen v Nielsen[47]、The Queen v Cyr[48]、R v Ermineskin[49]）和澳洲（R v Kirby[50]、Sorby v Commonwealth[51]、Bulejcik v The Queen[52]、Evans v R[53]）。

108.以上的案例，有不少是出自有關國家的最高法院，又或省、州甚至聯邦級別的上訴法院，但由於它們數目眾多，涉案事實各有不同，以及可能觸及憲法和憲法性法律的解讀，所以本庭不認為在這裡逐個分析會有幫助。本庭只會指出當中的關鍵一點，那就是，如有直接處理過相關的議題的話，有關法院幾乎都是以傳訊性證據（testimonial/communicative evidence）（例如是回答問題）和實物性證據（real/physical evidence）（例如是展示身體特徵）之間的分野來決定是否違反了被告不自證其罪的權利（前者違反但後者不[54]）。也就是說，對何謂自證其罪有著Beattie v Scott的狹義解釋而無Beattie v Scott對情況發生於庭審階段之前或後的敏感。

109.不自證其罪的權利，其實來源於普通法；視乎用語，從憲法或憲法性法律產生而又與審訊有關的保障，則保護面可能更廣，不一定受到普通法的狹義解釋限制。因應《加拿大權利與自由憲章》的具體條文，阿爾伯塔的省法院（Provincial Court of Alberta）就在Ermineskin案提出過具有相關指向性的觀點。另見終審法院在Lee Ming Tee案的討論[55]。無論如何，不論怎樣定義，是傳訊抑或實物性證據，回歸到基本原則的話，在庭審階段的被告都不應該被要求協助控方舉證，這是一切討論的起點。

110.本庭認為，由Beattie v Scott所定下的界線是正確的。作為附屬意見，這界線也獲得了英國樞密院司法委員會在Holland v HM Advocate 一案的確認[56]。原審法官在控方完成舉證之前，主動要求D8做動作，和容讓控方要求他展露牙齒，都超越了這界線。

J.4.2  被拍攝非APS照片

111.跟現時的立場不同，D8在原審時是對APS照片（拍攝頭像的三張）和非APS照片（共三十二張）都提出了反對[57]，理由是[58]：

拍攝前沒有警員告訴D8照片的用途，包括可能用作針對辨認D8面容的呈堂證據。

拍攝前也沒有警員諮詢D8是否願意拍照，警員只是叫D8拍照。

基於以上的原因，有關照片都不是D8自願拍攝的。

基於公平原則，有關的照片應被剔除。

要特別一提：D8沒有投訴自己是在缺乏警誡下拍照（這點控方不爭議），原因是他採納D5當時的立場[59]，即根據香港法例第232章《警隊條例》第59條，警方有權替被捕人士拍照[60]。D8的說法是，控方把他當時不知道會用作證據即不自願拍下的照片呈堂，不公平[61]。D8確認，他在拍照時的態度是「合作」[62]、「警方叫佢影相佢咪影」和「警方叫佢點佢咪點」[63]。

112.接著是原審法官在聽畢控辯雙方所有陳詞後的口頭裁決[64]：

「 第八被告代表大律師提出咗個書面個反對理由嘅，咁其實我睇到呢個反對理由，控方亦都係嗰個回應就係用一個案例喇，就香港特別行政區 訴 梁天琦及其他三人嗰個案例，HCCC 408/2016及408A/2016。咁我睇到其實嗰個案例同我哋今日嗰個事實基礎，同埋要套用嘅法律原則，其實係一模一樣嘅，我睇唔到有乜分別。咁黃崇厚法官喺嗰個案例入面，亦都係批准嗰啲照片呈堂嘅，咁其實我就睇--冇--我就聽唔到任何嘅陳詞話黃崇厚法官呢個決定係有乜嘢唔合理嘅地方，有乜嘢犯駁嘅地方嘅。

咁雖然呢個案例係並--雖然呢個案例並非係一個上訴案例，但係我睇到嗰個參考價值係非常之高。咁我亦都睇唔到有乜理由我同嗰個案例嗰個分析方法同埋嗰個結論係應該有分別嘅，咁所以我嗰個決定就係假設就算係第八被告嗰個書面理由裡面所講嗰啲嘢，其實都--其實冇爭議嘅，所有嘢都係當係就喺證人口裡面講咗出嚟，始終嗰個反對理由，最終嗰個我對呢個反對理由個決定，就係批准控方呈遞相關嘅三十五張第八被告嗰個照片嘅。

咁我要mark--我而家mark番啲書--文件，第五被告嗰個anyway，我都mark咗，因為遞過上嚟，我mark做MFI1喇。」

值得注意：梁天琦及其他三人（案例通用編號：[2018] HKCFI 2752）被原審法官形容為跟本案「一模一樣」，除了因為相關的被告都沒有被警誡、沒有被徵詢是否願意、沒有被告知可以拒絕、沒有被告知照片的用途，和只是按照警員的要求進行擺拍之外[65]，就是沒有任何聲稱警員有不良動機及/或曾使用武力或其他手段威迫利誘的指控和證據[66]。原訟法庭是基於以上的事實，和對《警隊條例》第59條的分析，才最終裁定：警方有權拍攝APS和非APS照片，包括穿上特定衣服的照片；拍攝的用途可包括調查罪案；被告沒有不願意配合；警方如先進行警誡會「更為可取」；和儘管沒有警誡但照片與案中議題有關、照片的證據價值比所產生的偏見損害高，及沒有酌情剔除照片的理由。換言之，就是對公平與否的問題作了全面考慮。

113.以上的分析，是逐點和清楚地詳列在[2018] HKCFI 2752的裁決當中的。原審法官表示裁決很有參考價值，而D8則沒有指出裁決「有乜嘢唔合理」和「有乜嘢犯駁」，意思明顯就是認為可全面適用到D8的三張APS照片和三十二張非APS照片上面。本庭不認為有什麼不清楚的地方。當然，一個更常見的做法會是在全案判詞撥出段落對有關議題稍作討論，但原審法官沒有也不表示他的進路不清晰及/或結論有錯。事實上，就算是張大律師，他跟D8的原審辯護團隊也是一樣的，即從未具體提出過對[2018] HKCFI 2752的批評。張大律師不斷重複的，就只是‘讓照片呈堂不公平’的空洞説法，他援引的案例（R v Director of Sections Fraud Office, Ex parte Smith [1992] 3 WLR；Lee v R (2014) 253 455；R v Seller 89 NSWLR 155；Li Shu-ling [1988] 3 WLR 671）也和現時的實質議題完全無關。

114.由於缺乏具體和有針對性的協助，本庭不認為可即時在本案就[2018] HKCFI 2752的對錯作明確判決。本庭只會指出：一、跟張大律師和原審辯護團隊強調的例子 – 案件重演 – 不同，單純的拍照，哪怕是展示某個角度、姿勢或身體部位的擺拍，根據案例都只應該歸類為實物性證據，沒有傳訊性質（見上文第108段）；二、無論是APS或非APS照片，它們全部都是拍攝於案件調查期間，跟被告被要求在庭審階段協助控方舉證是完全兩回事，根據案例法庭應以較具彈性的導向處理（見上文第105段）。不過，話說回來，如果仔細翻閱原審法官對D8的辨認的話，原審法官其實也沒有觸及[2018] HKCFI 2752，原因是他根本沒有拿D8的APS和非APS照片作辨認用途。原審法官是經比對相關犯案人在現場罵人的錄影截圖（露出暴牙）和D8本人在庭上做動作的面容（展露牙齒）而認定他們是同一個人[67]。換言之，原審法官是一邊錯誤要求被告協助控方舉證，另一邊又以這個錯誤所得的證據作為比對及最終認定D8是相關犯案人的基礎。

J.4.3  但書的適用與否

115.由於剛提到的情況，D8的定罪是必須受到質疑的，餘下的就只有可否適用但書的問題。意思是，若非有上述的錯誤出現，及於一切可正當用作辨認的證據面前，一個備受正確指引的陪審團，是否必然會把D8認定為相關犯案人。

116.假設 [2018] HKCFI 2752的裁決正確，可正當用作比對D8和相關犯案人的證據便包括：D8的APS和非APS照片，和相關犯案人的所有現場錄影和截圖。原本應有的第三項，即D8在庭審期間的正常走動和面容（它們並無超越Beattie v Scott的界線），則因本庭不是原審法官而無從稽考。換言之，本庭要問的是：是否任何事實裁斷者都會基於前兩項證據而肯定D8是現場那人。

117.對於如何答覆以上的問題，本庭是不無糾結的。意思是，本庭認為，APS和非APS照片裡的D8，跟現場拍攝到的相關犯案人，肯定是同一個人。這樣說絕不是單單基於兩人共有的暴牙（事實上D8在拍攝非APS照片時也沒有把口完全張開），而是兩人的身型、頭型、髮型、臉型和五官和五官的分佈都完全吻合。然而，人物辨認始終是主觀的，不同的人可以有不同的結論，所以本庭不認為可以論斷何謂任何陪審團都會必然達致的結論。

J.5  判決

118.本庭批准D8就定罪提出上訴，並同時裁定他的上訴得直，控罪1和2的定罪及判刑一併撤銷。

K.  潛在外溢影響

119.本庭在上文提過，被叫出犯人欄做動作的不止是D8而是所有被告[68]。換言之，他們全部都曾經被要求協助控方舉證。不過，由於D6和D7不爭議他們身在案發現場，所以這個錯誤對他們的定罪沒有影響。至於否認身處現場的D5，本庭已小心審視過包括證人M（救護員）在內的、在原審時可正當用作比對和辨認的其他證據，認為對於D5而言也不是一個需要處理的議題。D5知道但選擇不跟隨D8以Beattie v Scott的界線為上訴理由，就更是如此。

L.  刑期上訴

L.1  原審量刑

120.原審法官在有關判詞的關鍵部分首先指出本案整案的嚴重之處如下[69]：

「 89. 白衣人自組武裝力量，憑藉自製的“保衛元朗 保衛家園”標語牌宣示元朗為須自行執法的受難家園，將警察淪為配角。白衣人來去時更濫用國旗，將其迷你版綁在藤條末端一邊搖旗吶喊，一邊用來打人，同時也用棍或藤條毆打或擲物襲擊閘內的無辜巿民，嘗試出閘的人便被打，而困在車廂的人也不敢越過兇惡地圍在車門持棍、藤條或擲物的白衣人，這實質上是非法禁錮。香港是法治社會，這般無的放肆的集體私刑引起巿民極大恐慌，法庭必須判處施暴者具阻嚇力的刑期。

90. 根據上訴庭在上文引述之梁天琦案中第78段的觀察，暴動參與者的刑責與同場暴動者的整體行為相等。」

121.接著是第1階段即控罪1和2的量刑[70]：

「 91. 就控罪一而言，D2、D4（持棍）、D7（持棍）和D8都是與一批白衣人（部分手持藤條和木棍和戴上口罩遮掩臉容）案發當日下午經形點2進入港鐵元朗站大堂；D4、D7和D8持棍，這反映他們有預謀一起去元朗站使用武力；D2和D8雖然沒有持棍，但是與持棍的白衣人結伴，這反映他們預期持棍或藤條的人會使用武力，仍樂於同行。他們到達後，聚集的白衣人數目陸續增加，高峰期有約一百人，在閘外襲擊閘內的人之後，他們追入閘內，並行樓梯或扶手梯上月台，在月台上的車廂門外聚集。

92. 本案沒有證供顯示D3從何途徑來到元朗站大堂 …

93. D3和D4在大堂襲擊閘內的黑衣人後，連同多名沒有被捕的白衣人從大堂追擊黑衣人到月台，延續在大堂般的襲擊，輪流衝入車廂揮棍或擲物來襲擊被困在車廂的乘客。這是喪失理智的另一次無差別施襲，共有十名受害人在庭上作供，他們的身體多處受傷，其中傷勢較重而須縫針的有四，傷勢較輕的有五，另有一人患上創傷後壓力症。

94. 本席以7年作為D3和D4的量刑基準，認罪可獲三分之一減刑，D3和D4的刑期是4年8個月。

95. 本案沒有證供顯示D8在月台上出現。D8在大堂的角色非常積極，也參與樓梯集體打人（期間用棍），本席以6年作為D8的量刑基準，在沒有減刑因素下，D8的刑期是

……

98. 就控罪二而言，各被告與其他施襲者是共犯，須責上傷人罪的整體刑責，本席採納與暴動罪相同的量刑基準，D2的刑期是3年6個月，D7的刑期是3年9個月，D8的刑期是6年。」

122.然後是第2和第3階段即控罪3、4和5、6的兩組量刑，以及D5的最終合共刑期（6年）[71]：

「 99. 就控罪三而言，D5和D6都有用棍打人，另有5名暴動人士參與。D6驅趕黑衣人時倒地不省人事，結束了他作為暴動者的角色，本席以4年作為D6的量刑基準，在沒有減刑因素下，這是他的刑期。

100. D5最初在朗和路行人路時與另外數人用武力非法禁錮了一名男子約兩分鐘，其後襲擊黑衣人，在D6倒下後他仍繼續在朗和路和J出口上面與白衣人積極襲擊黑衣人。本席以5年作為D5的量刑基準，在沒有減刑因素下，這是他的刑期。

101. 就控罪四而言，D5和D6與其他人串謀傷人，本席採納與其暴動罪相同的量刑基準，D5的刑期是5年，D6的刑期是4年。

102. 就控罪五而言，當大批白衣人強行拉起J出口的捲閘時，D5和約十名白衣人進入J出口連接著的形點1行人天橋，白衣人用棍或拳腳圍毆多名正在獨自離去的黑衣人，D5的角色是指揮白衣人打人，圍毆現象比比皆是，受害人倒下了還被繼續打，其中證人O的傷勢尤其嚴重，至今仍未完成治療。白衣人對在形點1行人天橋出現的黑衣人一律都打，本席認為這是集體喪失理智的無差別襲擊。

103. D5在旁觀察施襲過程的雖只涉及兩名害人，但本席重申上訴庭在上文引述之梁天琦案中第78段的觀察，即是暴動參與者的刑責與同場暴動者的整體行為相等。D5的刑責與同場暴動人士和施暴人士的整體行為看齊，其指揮者角色更是罪加一等。

104. 本席以6年作為D5的量刑基刑，在沒有減刑因素下，這是他的刑期。

105. 就控罪六而言，D5與其他施襲者是共犯，須責上傷人罪的整體刑責，其指揮者角色更是罪加一等。本席採納與暴動罪相同的量刑基準，D5的刑期是6年。

106. 各被告的刑期如下：

….

(4) D5經審訊後被裁定控罪三和四成立，各判5年；經審訊後被裁定控罪五和六成立，各判6年；兩組事件的地點和受害人不同，理應分期執行刑期，本席的權限是7年監禁，因此頒令控罪三和四當中之1年刑期與控罪五和六分期執行，總刑期是7年；

….」

L.2  D5的上訴

123.林大律師的投訴：

就控罪3和4，原審法官錯誤裁定D5曾參與非法禁錮一名男子兩分鐘，並於D6倒地後繼續在J出口附近的地面積極參與襲擊黑衣人，以致錯誤地以過高的5年為兩罪的量刑基準。

就控罪5和6，原審法官錯誤裁定D5參與了一場集體喪失理智的無差別襲擊，此外又錯誤裁定D5在事件中具指揮角色，以致錯誤地以過高的6年為兩罪的量刑基準。

124.關鍵陳詞：

上訴法庭在梁天琦一案辨識了十二項與暴動罪有關的量刑因素，但同時亦指出，每宗暴動均涉及不同背景，其他同類案件的判刑指導作用不大，法庭必須根據個別案件的實際情況判處適當的刑期[72]。

就控罪3和4，原審法官應該但沒有（充分）考慮以下的情況：包括D5在內的白衣人曾屢次勸諭集結在案發現場的黑衣人離去但不成功；真正發生暴動的時間不長、人數不多、規模不大；D5不是預早準備了武器，他是在自己或其他人受到襲擊後才拾起地上的物件作武器，他之後使用的武力程度也不高；除了D6受傷一度失去知覺，案中並無證據有其他人受傷。

同樣就控罪3和4，原審法官亦錯指D5曾參與非法禁錮。D5只是和有關的男子理論，及在自己或其他人受到襲擊後才作出自衛。其後D5也只是徒手跟著其他人走到J出口上面的平台；他是受到襲擊後才拾起一把破雨傘自衛。無論如何，如果原審法官認為所謂的非法禁錮是加刑因素，他便應該及時提出並聽取陳詞或召開紐頓聆訊。

就控罪5和6，原審法官也沒有（充分）考慮以下的情況：有關暴動是即場發生而非預先計劃的；發生後也人數不多、規模不大、時間不長；無論如何，D5是第一批白衣人湧進元朗站一分鐘後才獨自進入；當時其他白衣人已經在打人，D5只是「在旁邊作出查看」；最後D5只是逗留了兩分鐘及同樣是獨自離開；總括而言，D5並無參與一場集體喪失理智的無差別攻擊，更遑論是擔當領導角色。

L.2.1  分析與討論

125.正如針對定罪所提出的理由一樣，林大律師就判刑而提出的投訴，都有定格於事發過程中的某些細節而對大圖畫避而不談的毛病。以非法禁錮的議題為例，D5曾為有關男子和黑衣人理論是事實，但根據救護員（證人M）的證供，當時約有十至二十名白衣人把男子圍困及由一人「捉實」他的肩膊令他失去平衡也是不假[73]，而且不論這事的起因是什麼（D5為針對定罪而提供的誓章說是因為男子拍照），D5和其他白衣人的行為的性質就是原審法官從開始便指出的全案嚴重性之所在，即白衣人一方是選擇‘自己執法’。用正規一點的方法表達，就是搶奪法律的功能、破壞法治。把整件事情的發生歸咎於黑衣人不聽勸告，是定格於某個細節的另一例子。本庭在討論D6的定罪上訴時已指出（上文第70至72段），最遲在更多白衣人回到原位並越過馬路走向退到該處的黑衣人開始，白衣人已毫無疑問是挑事的一方。雖然他們算不上有很多人，卻帶來更多的藤條，而且D5和D6已被裁定和其他人有有關傷人的串謀，所以嚴重性絕非如林大律師所主張的可以輕輕帶過。相反，無論D5本人最初有沒有帶上藤條或其他武器，他和其他白衣人的行動都是統一的，在性質上也仍然是拿自己代替法律，亦即案例所指的「私了」。以上的情況，一直持續到形點I裡面都沒有改變。無論是否較遲甚或單獨進入上址，D5的行為（包括舉手向其他白衣人示意的行為），都絕不是一句「在旁邊作出查看」可以解釋得了的。綜合一切相關考慮，D5的兩項刑期不輕，卻絕非原則有錯或明顯過重。他的合共刑期亦然。

L.2.2  判決

126.本庭拒絕D5的刑期上訴許可申請，並同時駁回他的上訴。控罪3、4、5和6的刑期維持。

L.3  D8的上訴

127.由於D8的定罪上訴得直，他的刑期亦已撤銷。

M.  全案判決

128.除了律政司司長和D8的上訴得直之外，其他所有申請人的上訴皆一律駁回。

CACC 132/2021

CACC 171/2021