香港特別行政區 訴 蕭旭光

HCMA565/2006

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪及減刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2006年第565號

(原觀塘裁判法院案件2005年第658號)

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主審法官：高等法院原訟法暫委庭法官張慧玲

聆訊日期：2006年9月20日

裁決日期：2006年9月20日

判案書

1.上訴人經審訊後被裁判官裁定一項「管理賣淫埸所罪」罪名成立，違反香港法例第 200章《刑事罪行條例》第 139(1)(b)條；被判禁監8 個月。上訴人就定罪及判刑不服，提出上訴。

控方案情

2.控方案情指控方第一證人是一名高級偵緝督察，他指示控方第二及第三證人(警員)，喬裝為顧客到「金寶來指壓」進行「放蛇」行動。

3.事發當晚約9 時50 分，控方第二證人進入金寶來，上訴人向他說：「哥仔，帶你去房先」。到達7 號房間後，上訴人說：「哥仔，北姑啱唔啱」，表示收費祇是$360。控方第二證人回答：「隨便」。

4.上訴人接着離開，稍後帶同一名女子回到7 號房。上訴人指著女子說：「哥仔，呢件好『扑』呀，招呼一流。」控方第二證人答：「好」。

5.上訴人離去後，該女子脫去自己及控方第二證人的衣服，與控方第二證人一同沐浴，其間用右手提著控方第二證人的下體，為他進行手淫，但遭控方第二證人制止。兩人穿回衣服後，控方第二證人表露警務人員身份及致電控方第一證人報。

6.當晚約10 時05 分，控方第三證人進入金寶來，上訴人招呼及帶控方第三證人到3 號房。上訴人向控方第三證人說：「有乜女啱？北姑啱唔啱？$360。」控方第三證人回答：「是但」。上訴人著控方第三證人坐一回先，說：「好快有女到。」

7.當晚約10 時30 分，控方第一證人帶領另一名警員(控方第四證人)及一名警長到金寶來。當時上訴人坐在近大門口的櫃位處，背後坐著一名阮姓男子(“阮”)。

8.上訴人及阮從櫃位處走出，控方第一證人表露警務人員身份，解釋到埸目的 —— 包括先前「放蛇」。控方第一證人問該處有沒有負責人，上訴人承認他是負責人。控方第一證人並無事先警誡上訴人。

9.其後控方第四證人以管理賣淫場所罪拘捕及警誡上訴人，稍後控方第四證人從上訴人右褲袋搜出一串鎖匙(證物 P40)。控方第四證人發現鎖匙不能開啟金寶來大門，於是問上訴人鎖匙的作用，上訴人回答是房門匙。控方第四證人問上訴人時並無警誡或提醒警誡上訴人。其後控方第四證人用其中一條較細小的鎖匙，開啟大廳櫃位右邊的抽屜。

10.本案有承認事實，而承認的事實顯示在單位內的1 號、5 號、6 號、7 號房內均有一個避孕套，在走廊則有978 個避孕套。另外在客廳、1 號、5 號、6 號及7 號房(即發現有避孕套的房間內)可見有電視及有色情電影可供播放。

辯方案情

11.上訴人聲稱當晚8時許，他到達金寶來尋找張姓朋友(“張”) ，張是金寶來的負責人或管理員。

12.上訴人當時祇找到張的「拍檔」「肥仔」。肥仔解釋早一日張「中了蛇」，被拘留在警署。肥仔向上訴人說來了「一批新女」，問上訴人想不想試。上訴人表示「好呀，睇吓」。肥仔安排兩名女子到場，但上訴人不太滿意，於是繼續留在金寶來，與肥仔閒談。上訴人以前曾到金寶來，知悉可獲安排妓女提供性服務。他當晚去的目的是「叫雞」。

13.約9 時許或10 時，控方第二證人到達，肥仔招呼控方第二證人入內。肥仔打電話後，一名女子到金寶來，肥仔著她到7 號房。

14.不久控方第三證人到達，說「查牌」，徘徊一番後，進入一房間。

15.稍後，控方第一證人(及其他警員)到達，控方第一證人說「中咗呀！」控方第一證人還問誰是“keeper”，但肥仔與上訴人沒有作答。控方第一證人繼續說不需要(肥仔及上訴人)講出來，他已知是誰，不說出來「都無得撈」。

16.控方第四證人拉上訴人到1 號房間，著上訴人坐下來，關了房門「挾」著他，問他有沒有甚麼要說出來。上訴人反問說甚麼。

17.上訴人指他在房內抽煙及看電視。稍後，控方第二及第四證人帶他到旺角警署。

18.他指從來沒有任何人表露警務人員身份，但因為有人說「中咗」及「查牌」，故相信他們是警員。

裁判官的裁定

19.裁判官以「交替程序」處理有關上訴人向控方第一證人作出的招認及向控方第四證人就有關鎖匙所作的回應可否呈堂此問題。當時上訴人的代表律師提出的反對理由是警員並無警誡上訴人。

20.裁判官就特別事項有以下的裁定：

「	22.	PW1承認，問關於負責人前，沒有警誡D。PW4的證供指搜出P40證物後，沒有再警誡D便問及鎖匙的作用。
	23.	雖然PW1收到PW2訊息，表示“放蛇”成功，但PW1見到D及阮時，不太清楚犯了的實為甚麼罪行，要拘捕的人為誰。本席認為PW1不可能到金寶來後，見人就警誡，見人就拘捕。本席認為PW1沒有提出警誡問誰是負責人，並無不當。本席將PW1這方面的證供，列為本案證供一部份。
	24.	PW4已經以管理賣淫場所罪行，拘捕及警誡D。本席認為PW4問D關於P40證物前，應予以拘留人士的權利，尤其是與律師聯絡。本席亦認為這樣發問前，PW4應提醒警誡D。因此，本席拒絕接納PW4這方面證供。」

21.裁判官考慮所有證供證懅後，裁定上訴人罪名成立。

就定罪上訴理據

22.上訴人基本上指本案是重審案件。在原訟庭上訴時所提出的疑點，裁判官在重審時並無解決。裁判官不應信納控方第一證人的證供，指上訴人曾經承認為負責人。控方第一證人沒有警誡上訴人此事，是違反保安司發出的守則的。上訴人亦指控方第一證人若有用威迫利誘的作為而引至招認，會令定罪不安穩。

23.上訴人亦指控方第四證人根本並無在他身上找到證物 P40(鎖匙)。

裁定

24.本席有機會參閱高等法院原訟庭法官湯寶臣下令本案重審的判詞。湯法官當時質疑的是裁判官並無進行「案中案」以考慮被告在無警誡下作出的回應應否呈堂作證。

25.在重審時，裁判官以「交替程序」形式考慮了有關回應可否呈堂，亦裁定上訴人向控方第一證人的回應可呈堂，但向控方第四證人的回應不可呈堂。本席剛剛已將裁判官的理據道出。裁判官的裁定是正確，控方第一證人並無扺觸保安司發出的守則。至於有關威迫利誘這點，上訴人承認他從無向任何人指有威迫利誘一事，他祇是說可能有威迫利誘。上訴人亦承認辯方從無向控方第四證人指出P40(鎖匙)並非在上訴人褲袋內搜出。

26.在裁定上訴人是否「管理」「經營」作「賣淫場所」的有關處所時，法庭首先要考慮有關處所是否「賣淫場所」。如是，便需考慮該處所是否「經營」作「賣淫場所」。繼而考慮上訴人是否「管理」有關場所。

27.根據香港法例第 200章《刑事罪行條例》第 117(3)條，「賣淫場所」的釋義是：

「	(a)	該處所、……或地方由2 人或由超過2 人完全或主要用以賣淫；或
	(b)	該處所、……或地方完全或主要以組織或安排賣淫，或與組織或安排賣淫有關而使用。」

在本案需要考慮的是117(3)(a)條的定義。

28.法庭在考慮某一處所是否完全或主要被用作「賣淫場所」時，必須考慮該處所的用途，而不單考慮有關人士的行為。每件案件均有其獨特的背景供法庭考慮：參看案例R. v. Wong Chi Hung and Others [1982] HKLR 361及HKSAR v. Chan Ching Keung and Another, HCMA314/2006。

29.裁判官在裁斷陳述書第 26段指：

「

26.

根據控方證供，金寶來明顯是經營作(kept)賣淫場所的處所(又見香港法例第200章刑事罪行條例第117(3)(a)及(b)條)。D的證供確認了這點：D指當晚之前，已曾到金寶來，知道可獲安排妓女提供性服務；當晚，D在金寶來“叫雞”。(按：P38證物表示1, 5, 6及7號房皆備有避孕套及在走廊搜到978避孕套。本席認為此乃佐證，證明金寶來是經營作賣淫場所的處所。)」

30.雖然裁判官無按步就班顯示他如何裁定有關處所為「賣淫場所」、有「經營」為「賣淫場所」，而上訴人「管理」該「賣淫場所」，本席可見裁判官是知悉有關的定罪的元素的。

31.本案證供顯示祇有控方第二證人獲一名女子提供性服務(手淫)，控方第三證人在控方第一證人帶隊來到時，仍在房中等候上訴人所指的「北姑」到來。本席認為在考慮了本案的所有環境證據後，一不可抗拒的推論是該處所由「2 人或超過2 人完全或主要用以賣淫」。另外上訴人的證言亦支持有關處所是「經營」為「賣淫場所」，案件重心在於上訴人是「嫖客」抑或是「管理人」。裁判官考慮及分析證供後，不接納上訴人的證供。裁判官裁定上訴人向控方第一證人表示他是負責人，在他褲袋亦發現可以開啟抽屜的鎖匙。

32.裁判官有足夠理據裁定上訴人當時是管理賣淫場所，所以定罪無不安穩之處。上訴駁回，維持原判。

就判刑上訴理據

33.上訴人並非指8 個月的刑期是過份嚴苛。他向本席提出在重審前他已坐牢50 多天，在今次被定罪後亦坐牢30 多天，所以他已坐牢差不多90 天。

34.他指他的父親患了末期腸癌，命不久矣。他本人最近亦被驗出左肺部有一腫瘤，已定於10 月10 日施手術探究腫瘤是否惡性。醫生告知他腫瘤是癌細胞的機會很大，屆時他可能要接受電療或化療或電療及化療。

判刑理由

35.裁判官指上訴庭沒有就這類罪行給予明顯量刑指引。在本案賣淫場所規模只屬一般性質，法庭普遍認為量刑起點為12 個月監禁 (香港特別行政區訴林詩琪及另一人(2005) 3 HKLRD 273, HCMA1249/2004。

36.裁判官亦指上訴人並非初犯，在2004年9 月曾因同樣罪行入獄4 個月。裁判官不會因為上訴人曾犯罪而加重刑罰，但有權在量刑時，考慮4 個月的刑期實起不到阻嚇作用。他指上訴人沒有悔意，求情說話顯示不到減刑理由，故判上訴人入獄8 個月。裁判官指這已是輕判了。

裁定

37.裁判官考慮的林詩琪一案，上訴人及另一人承認協助管理賣淫場所罪，兩人是初犯。裁判官以12 個月為量刑起點，他們認罪後被判8 個月監禁。案件上訴時暫委法官杜桂峰當時要處理的範疇是協助管理賣淫場所與管理賣淫場所這兩項控罪在判刑上應否有分別？及初犯者應否被判處阻嚇性的懲罰？在本案，上訴人並非初犯，亦非被裁定為協助管理賣淫場所，該兩項議題及杜法官的判詞與本案無關。

38.杜法官在上述案件考慮了若干案例，包括HKSAR v. Lee Tang Yau, HCMA602/2001，及本席曾處理的上訴案件香港特別行政區訴張招財，HCMA531/2003後，裁定在該案以12 個月為量刑起點並無不妥，因該案件涉案場所並非如Lee Tang Yau及張招財案件般屬規模一般及運作模式、管理較為簡單。

39.以本案賣淫場所的規模及上訴人的前科，裁判官若以12 個月為量刑起點亦不為過。上訴人經審訊後被判刑8 個月，可說是獲輕判。

40.在本席席前確是有多些有關上訴人背境的資料。首先是上訴人85 歲的父親有末期腸癌，命不久矣；另外上訴人剛知悉他肺部有腫瘤，很可能是惡性。他已作出安排在10 月入院做醫療程序，以決定是否需要接受電療及／或化療。

41.本席考慮到上訴人在上次上訴成功重審之前已經坐牢，而在本案(在獲保釋前)亦曾經坐牢一個多月。本席曾作查詢，根據懲教署給予本席的資料，粗略估計，若上訴人今日需要繼續服刑，大概是10 個星期左右便可出獄。

42.在考慮到上訴人特殊的健康情況，他在短期內可得到醫療照顧，及剩下刑期亦不太長，本席認為本案確有特殊情況，可使額外開恩，將上訴人的刑期扣減至可令上訴人獲即時釋放，好讓上訴人不須繼續服刑。

控方：由律政司高級政府律師溫淑芳代表香港特別行政區。

辯方：被告人無律師代表，親自出庭。