香港特別行政區 訴 宋紅梅及另一人

HCMA324/2016

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2016年第324號

(原東區裁判法院案件2016年第198號)

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判案書

1.第一上訴人和第二上訴人分別被控一項管理和協助管理賣淫場所的罪名[1]，經裁判官朱仲強席前審訊後被判罪名成立，分別被判監10 星期和8 星期。2 名上訴人就其定罪和判刑提出上訴。2 名上訴人在原審時由馮大律師代表，而在本上訴案則分別由陳大律師和文大律師代表。

控方案情

2.控方2名主要證人是卧底警員。

3.2015年7月16日下午約6時，他們2人到上環永樂街一間叫東京水療蒸氣館進行卧底行動。，

4.第一上訴人應門而單位內有3間房。第一控方證人向第一上訴人查問價錢。第一上訴人指著價錢牌，說90分鐘收費$398。第一控方證人問有沒有其他服務。大廳內有3名女子均沒有回答。第二控方證人追問，第一上訴人答「起機」加$200。其中一名叫Coco的女子說「係呀，包你開心舒服吖」。第一上訴人帶第一控方證人進入2 號房。第一控方證人洗澡後俯卧在床上。第一上訴人替第一控方證人按摩，然後叫後者轉身要幫他「打飛機」。第一控方證人說頭痛和不用。第一上訴人說「咁樣都要俾200蚊」。第一控方證人付錢後離開。第一控方證人知道「起機」和「打飛機」是指手淫服務。

5.另一方面第二控方證人被帶到另一房間。前述女員工Coco在第二控方證人洗澡後叫他俯卧床上，為他按摩。稍後Coco叫第二控方證人轉身，為他「打飛機」。第二控方證人推辭，但那Coco說「都要俾200蚊起機錢嗰喎」。2名控方證人各支付$598($398 + $200)後離開。，

6.2015年7月21日，2名控方證人再次到達上址，由第二上訴人招呼他們。當第一上訴人進入單位時，第二控方證人問她有沒有其他技師。第一上訴人說「得2個女仔，如果要，再要等半個鐘」。第一上訴人就按摩價錢說「咪298，起機都係加$200，唔會呃你哋㗎」。，

7.在房內，第二上訴人為赤裸俯卧的第一控方證人按摩，然後再向後者說「幫你起機囉喎」，但第一控方證人推辭。，

8.另一方面，第一上訴人為第二控方證人按摩。後來第一上訴人說「轉一轉身，我幫你出一出火」。第二控方證人推辭，但第一上訴人說「你都要俾200蚊㗎」。，

9.第二控方證人在大廳等候第一控方證人。他們2人出現後第二上訴人叫第一上訴人「幫我收埋錢」。第二控方證人給予第一上訴人2 張已登記的$500紙幣。第二控方證人通知支援。第一控方證人看見第二上訴人幫手整理房內物件，例如毛巾和按摩床。

10.稍後第一上訴人提供鎖匙，而警方在單位內櫃桶取回2張$500鈔票。那串鎖匙的其中一條可開啟單位的正門。，

11.2名上訴人並沒有出庭作供。

第一上訴人的定罪上訴理由

(1)   裁判官錯誤地認定單位是賣淫場所，而上訴人亦認為「事實推理上不可能作出唯一推論符合法例賣淫場所的定義，裁定上訴人管理賣淫場所而定罪是不安全及不穩妥」[2]。

(2)   裁判官錯誤認定上訴人在2015年7月21日在房中對第二控方證人說「出一出火」是指手淫服務。上訴人說這一句「可能是指按摩有關的服務而與手淫完全無關。」

(3)   第一和第二控方證人未能如實覆述上訴人在2015年7月16日確切的說話，因此未能給予上訴人疑點上的利益。

第二上訴人就定罪上訴的理由

(1)   控方不能舉證第二上訴人「協助管理賣淫場所」的罪行。第二上訴人只是「參與屬於瑣碎或例行公事性質活動，實不足夠支持有關協助管理賣淫場所的定罪證據」[3]。上訴方亦說第二上訴人「只能說是參與上述有關行為，但是並非協助管理有關場所」[4]。

(2)   第二上訴人只接受第一上訴人的安排，並沒有參與任何金錢上的交易或處理。第二上訴人是「講」，並不是「指令」第一上訴人「幫忙收埋錢」。上訴人說第二上訴人的工作是屬於瑣碎及例行公事。

上訴理據的討論

12.裁判法院的上訴案件是以重審方式進行。原審裁判官是專業法官，深知控方的舉證責任，亦有其耳聞目睹證人作供的有利情況，自當能夠公正持平地評審證人的可信性和可靠性，從而作出事實的裁斷。裁判官亦會獨立處理涉及2名上訴人的證供。

13.涉案單位是在上環永樂街一間閣樓，分間有3個細小房間，各房間都設有淋浴地方[5]。有關的價目表指出「東京理療Tokyo Physiotherapy」60 分鐘的價目是$398而90分鐘是$498[6]。涉案單位是一所沒有領有按摩院牌照的按摩院[7]。警方亦檢取2 名上訴人的衣著[8]。

14.2名上訴人並沒有刑事紀錄，這亦表示她們在法理上有良好品格。。

15.第一上訴人在其會面紀錄承認她在7月21日案發當日在單位做按摩[9]。她亦說「店舖有60、90、120 分鐘的按摩服務，還有美容 、刮沙 、推淋巴」[10]，「60分鐘收$298」[11]，亦認為她從警員收$1,000，餘額是「小費」[12]。

16.第二上訴人說她在單位是「做按摩」。

17.代表第一上訴人的大律師在上訴聆訊時批評裁判官並沒有就有關單位是否是賣淫場所作出裁斷，亦認為原審時代表上訴人的大律師並沒有爭議這一點，並不能等同辯方同意單位是賣淫場所。

18.上訴人亦認為單位是招待女客的地方，有明碼實價的告示，而有關額外的服務要求都是放蛇行動的警員提出。上訴人只是機會主義者提供服務，因此上訴一方說涉案單位並非由二人或超過二人，完全或主要用作賣淫場所[13]。

19.但是該條例亦訂明，如果「該處所、船隻或地方完全或主要用以組織或安排賣淫，或與組織或安排賣淫有關而使用」[14] 則可視為賣淫場所。

20.有關單位只有3間相類似的房間，設有淋浴間和按摩床等。2 名放蛇警員在2015年7月16日和7月21日光顧這沒有按摩牌照的處所。2 名警員分別進入2間房。在第一控方證人進入房間之前，第一上訴人曾經提及「起機加$200」之類的說話，而上訴人亦在替控方證人按摩之後曾叫控方證人轉身幫他「打飛機」。控方證人推辭，但仍然要支付費用。同樣地，第二控方證人進入另一間房，由一名叫Coco的女子招待，在按摩後，叫第二控方證人轉身幫他「打飛機」。第二控方證人推辭。2名證人各支付$598離開。

21.在5日後(7月21日) ，第一上訴人提及「起機加$200」 。第二上訴人招呼第一控方證人在房內，在按摩後，對後者說「幫你起機囉喎」。第一控方證人推辭。

22.第一上訴人在另一間房招呼第二控方證人，為他按摩，然後叫控方證人轉身，說「幫你出一出火」，亦在控方證人推辭後說「都要俾200 蚊」。第二上訴人在房外叫第一上訴人「幫我收埋錢」，而第一上訴人亦收取了2張$500紙幣，即是包括那$200的「附加費」。

23.本席完全同意原審裁判官所說「打飛機」、「起機」、「出一出火」都意指手淫的行為。本席看不見有任何其他實際的意思。這亦解釋了為何要支付$200的附加費用。這差不多佔原先$298 按摩費的67%。第一上訴人在第一控方證人選擇了第二上訴人後便說由後者招呼第一控方證人，而第一上訴人則自己招待第二控方證人。事後第一上訴人回應收費每人$500，亦收取了2張$500紙幣。第二上訴人幫助整理房內的毛巾和按摩床。第一上訴人亦管有那櫃桶的鎖匙，內有那2張$500 紙幣。

24.裁判官明確地說「舉證的責任始終在控方。法庭審閱過所有證供，法庭接納控方證人的證供，事發經過是正如他們所述」[15]。裁判官亦說那些枝節性或字眼上的錯誤並不會影響案情[16]。

25.從有關謄本，原審時代表2 名上訴人的大律師似乎並沒有在中段陳詞及結案陳詞階段中，爭議有關單位是否完全或主要作為賣淫處所。而在本席查問下，控辯雙方在原審時亦沒有正式要求裁判官就這議題作出正式裁決。因此裁判官在其裁斷陳述書提及辯方案情時只說「辯方指兩名上訴人無提供手淫服務，也無提供任何色情服務」[17]。

26.本上訴案是以重審的方式進行。本席認為從整體案情而言，法庭不難裁定有關處所是完全或主要作為賣淫。當然涉案處所雖然沒有牌照，亦有可能提供按摩服務，但正如原訟法庭在特區訴孟文娟 [18] 指出「一家名為按摩場所的處所，即使同時提供按摩服務及性服務，並不等同該場所不是完全或主要提供性服務的處所。」

27.本案處所是非法經營按摩服務。裁判官接受2名放蛇警員的證供。處所有3間房而2名警員佔用2間房。第一上訴人在2名警員入房之前已經提及「起機加$200」，亦曾說就算不需要這額外服務都要付$200。2名警員在離開該處所時都要支付$598才離開。第一次的到訪(7月16日)，第二上訴人並不在場。

28.在第二次的到訪(7月21日) ，從第一上訴人的對話和接待，明顯地第一上訴人在那時刻是處所內的「話事人」。第二上訴人提及「起機」，而在另一間房內第一上訴人說幫警員「出一出火」。控方案情是這額外服務和上次一樣需要另付$200，而2名警員在離開時所支付的費用是按摩費另加這$200，而不是給上訴人每人$200的「小費」。

29.在這基礎下，本席毫無疑問認為涉案處所是賣淫場所。事實上，代表第一上訴人的大律師在上訴階段，提出一項在原審時似乎辯方並不爭議的議題，繼而批評裁判官未有「明確作出該處是否賣淫場所，或如有的話，錯誤認定該處是賣淫場所」[19]，並不是可取的立場。另一方面，上訴人從沒有指責原審時的大律師專業失當。

30.從第一上訴人兩次在警員到訪時的對話和接待 (而第一上訴人亦行使她的權利不出庭作供)，本席同意裁判官的事實裁斷，裁定第一上訴人管理賣淫埸所。

31.另一方面，第二上訴人同樣地行使她的權利不出庭作供。法庭當然不會亦不能因此對2 名上訴人作出不利的推論。

32.本席認為第二上訴人並不能說是一位負責清潔及執房的員工[20]。第一上訴人在警員第二次到訪時，在談及「起機都係加$200」之後，問「第一、二證人揀那一位。第一證人說揀第二上訴人，第一上訴人便說會由第二上訴人幫第一證人揼。」[21] 而第二上訴人亦實則幫證人按摩，「並用手拍尖輕掃他背部及大腿內側，然後，第二上訴人說幫你起機囉喎」[22]。本席不同意代表第二上訴人的大律師說「第二上訴人只能說是參與上述有關行為，但是並非協助管理有關場所。」[23]

33.本席認為協助管理可以有不同層次。第二上訴人有沒有和警員議價，是否實際上「複述一個早前已被定好的協議價錢」，是否有「任何的權力再去商議有關服務的收費」[24]，這並不能單一考慮，而需要整體評審。在一處只有3 間細房的處所，第二上訴人在7 月21 日對2 名警員的接待，在房間的活動和事後整理房間，本席認為這些證據在整體考慮下自然提供一項極而有力的推論，指證第二上訴人是協助管理這賣淫場所。

判刑上訴的理由

34.第一上訴人說裁判官並沒有充分考慮案情並非由上訴人主動地向放蛇警員提出額外服務。

35.上訴人亦說單位規模不大，牽涉人數較少，而且實則上上訴人並沒有替放蛇警員手淫。上訴人亦說單位亦有「正當的按摩服務」[25]。第一上訴人沒有案底，丈夫離世，要獨力照顧幼女。上訴人認為法庭應以改過自新的方式來判決。

36.第二上訴人批評裁判官沒有充分考慮第二上訴人在現場所擔當的角色，涉案場所的規模及案件情節。

判刑上訴的討論

37.2名上訴人所面對的控罪一經簡易程序被定罪，最高刑罰是監禁3 年[26]。

38.辯方在同意案情承認涉案單位並沒有正式的按摩牌照。2 名上訴人是經審訊後定罪，分別被判10 星期和8 星期監禁。

39.原訟法庭在特區訴張招財及另一人「認同此類罪行，若法庭是考慮即時監禁的話，幅度是3至18個月」[27]。該案上訴人最後被判12 個月監禁。在特區訴林詩琪及另一人，原訟法庭指出有關罰則從1998 年開始經簡易程序提升至3年，亦說一般而言協助管理賣淫場所的罪責應比管理賣淫場所為輕[28]。該案上訴人雖然承認控罪，但仍要入獄12 個月。在特區訴莊瑞強 一案，判案書列舉辯方所援引的18 宗判刑案例[29] 亦有列出判刑的考慮因素，刑期亦是由3個月至18個月監禁不等。

40.當然就本案而言，案情並沒有前述案例那麼嚴重。控方亦沒有證據說涉案場所有犯罪集團操控，亦沒有迫良為娼的情況。原訟法庭在林詩琪 一案說「就涉案罪行 (協助管理) 而言，早前的指引是判處罰款或短期緩刑。至於社會情況已出現轉變，特別是賣淫活動日益猖獗，因此上述指引已不合時宜，法庭亦不宜跟隨。」[30]

41.裁判官在其判刑理由已經考慮2 名上訴人各自求情因素和她們的角色，才判處刑期[31]。但本席認為有關判罰從1998 年到現今2017 年並沒有改變，控方亦沒有提供證據指有關罪行日益猖獗。本案涉案的場所是在上環永樂街而不是往時較廣為人知的油尖旺或灣仔區。本席同意涉案單位規模細，亦沒有加重刑責的因素，例如沒有非法入境人士、沒有惡劣的營運手法和模式、苛索收取費用等等。雖然2 名上訴人沒有前科，但觀乎有關判刑，本席認為裁判官已經寬大處理2 名上訴人。

42.本席認為第一上訴人的10星期監禁並非過重。但在這層面來看，第二上訴人只在放蛇警員第二次才出現，她亦沒有擔當重要的角色。那時明顯地「當家者」是第一上訴人。第二上訴人亦沒有主動提供「打飛機」的服務，她亦不是從警員收取鈔票的人。

43.在這基礎下，如果第一上訴人被判監10星期，那麼本席認為裁判官判處第二上訴人8 星期的監禁在刑責的比例上便較為嚴苛，亦有一定程度上的不公平處。畢竟第二上訴人是以協助管理的角色被檢控。本席同意裁判官「考慮到第二上訴人在現場所擔任角色，比第一上訴人角色輕微」[32]，而裁判官亦以第一上訴人的刑期而相應地判處第二上訴人8星期監禁。本席在考慮第二上訴人的懲處，和其沒有前科的紀錄，決定從輕發落，維持其8 星期判刑，但緩刑1 年半。本席相信第二上訴人的律師會詳細解說這改判的意思和違反緩刑令的後果。

結論

44.本席駁回第一上訴人的定罪和判刑上訴，維持原判和其10星期監禁。另一方面，本席駁回第二上訴人的定罪上訴，但批准其判刑上訴，維持原有8 星期監禁，但緩刑1 年半。這即是說第二上訴人若果沒有再犯法的話便可免牢獄之苦。

45.在考慮各方面因素，本席不作任何訟費頒令。

答辯人：由律政司署理高級檢控官陳詩欣代表香港特別行政區。

上訴人：由江得源律師行轉聘陳銚明大律師代表第一上訴人，由江得源律師行轉聘文漢釗大律師代表第二上訴人。