香港特別行政區 訴 練伯謙

HCMA 200/2012

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

刑罰上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2012年第200號

(原九龍城裁判法院刑事案件2012年第508號)

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判 案 書

1.上訴人承認一項「管理賣淫場所」(「第一項控罪」)及一項「為不道德目的而唆使他人」罪(「第二項控罪」)，分別違反香港法例第200 章《刑事罪行條例》的第139(1)(b) 及第147((1)(a)條。他被判第一項控罪入獄12 個月及第二項控罪入獄4 個月，同期執行，即共入獄12 個月。上訴人不服判刑，提出上訴。

承認事實

2.於2012 年2 月6 日約2215 時，上訴人在油麻地廟街171 號地下外唆使喬裝嫖客的警員(「控方證人」)以220 元接受性服務。警員答應及隨上訴人到該處的1 字樓(「該處所」)。上訴人介紹3 名女子給警員及說還有一名女子在招呼客人。警員表露身份及通知同事支援。

3.其他警務人員到場支援，調查間發現這3 名女子是不能在香港工作的中國訪港旅客，而正在向客人提供性服務的另一女子及其客人皆持有香港身份證。

4.上訴人在警誡下承認支取日薪400 元管理該處所，工作了約一個月，負責唆使顧客並介紹女子給他們作性服務。

5.警方在該處所搜獲17 個安全套，4 卷厠紙，4 條毛巾，4 支KY 啫哩潤滑膏。

刑事記錄

6.上訴人有19 次定罪記錄，其中一項與第一項控罪相同，而兩項則與第二項控罪相同。

求情理由

7.上訴人今年59 歲，曾受中學教育，已離婚，失業，及依賴每月1,900 元綜援生活。原審時上訴人律師指上訴人於2011 年12 月17 日服刑完畢後，找不到工作，為了經濟理由而干犯本案。他承認控罪及已非常後悔。

判刑理由

8.暫委裁判官(「裁判官」) 這樣說：

16．「第一項「管理賣淫場所」罪，12 個月為基本起點[香港特別行政區訴林詩琪及另一人(2005)3HKLRD 273, HCMA1249/2004]，再加上被告是慣犯兼有同類型前科，及三名涉案妓女乃訪港旅客這兩個加刑因素，採納18 個月的總量刑基準。被告認罪，可得三份一的扣減，下調至12 個月。」

上訴理由

9.上訴人大律師指裁判官採納過高的量刑基準及錯誤地以上訴人的刑事記錄及3 名妓女為訪港旅客為由，將量刑基準上調50%。其結論是兩項控罪的刑期皆明顯地過重。

討論

10.為了易於作討論，本席先處理第一項控罪的判刑。

量刑基準過高

11.就這上訴理由，上訴人大律師指裁判官錯誤地引用香港特別行政區訴林詩琪及另一人[2005]3 HKLRD 273作為定下「管理賣淫場所」判刑指引的案例，從而錯誤地認為基本判刑基準為12 個月監禁。

12.本席認為明顯地這並不是裁判官的見解。裁判官這樣說：

「第一項「管理賣淫場所」罪，12 個月為基本起點[香港特別行政區訴林詩琪及另一人(2005)3HKLRD 273, HCMA1249/2004]……」

裁判官其實是參考過林詩琪一案後，認為本案的量刑基準應為12 個月監禁。

13.在林詩琪案中，原訟庭這樣說：

「本席認為在釐定量刑起點時，裁判官應考慮有關賣淫場所的規模、運作模式、所提供的賣淫活動、場所的面積、僱員的人數、妓女的人數、顧客的數目、所收取的費用、營業利潤與營業額等。」

既然有這麼多的判刑因素要考慮，這案例根本就不可能訂下判刑指引。本案原審裁判官沒有可能看不到這一點。

14.原訟庭進一步說：

「一般的賣淫場所僱用不超過五名僱員及不超過十名妓女，管理模式較為簡單。本席認為管理這類賣淫場所的恰當量刑起點是十二個月監禁。裁判官可視乎該賣淫場所的規模與運作模式釐定恰當量刑起點。此外，裁判官亦可考慮其他嚴重情況而提高量刑起點：如所僱用妓女的年紀、她們是否非法居民、她們可否在香港受僱傭等。協助管理這類賣淫場所的恰當量刑起點可以比管理者為低，但這視乎他所協助的性質與程度。」

15.原審裁判官認為量刑基準應為12 個月監禁後，這樣說：

「……再加上被告是慣犯兼有同類型前科，及三名涉案妓女乃訪港旅客，這兩個加刑因素，採納18 個月的總量刑基準。」

這進一步支持裁判官是參考了林詩琪案而達至本案的量刑基準而沒有把該案例視作訂下判刑指引。

16.其實不少案例都指出就這罪行法庭並沒有定下判到指引。這亦回應本席上文所說，基於判刑考慮的因素太多，因此不同的案件可有很不同的犯罪情節，從而令到判刑可以出現很大的差別。在這情況，根本就不可能及不可行去訂下判刑指引。

17.上訴人所提出的香港特別行政區訴區錦銳[2007] 3 HKC 281及SJ v Lee Cho Keung & Others [2004] 4 HKC 179正正就指出「管理賣淫場所」罪行並沒有判刑指引。雖然區錦銳案亦指出先前的案件不一定常常能就判刑提供協助，但本席認為它們的犯案情節及判刑是值得參考的材料。

18.上訴人指區錦銳案涉及11 名女子，其中8 名為非法入境者，其餘3 名為雙程證持有人，及場所內設有5 間房，而原訟庭將原來的18 個月量刑基準改為12 個月。上訴人尋求以此案來表明本案的12 個月量刑基準實在是過高。

19.本席認為探討多一些相類案件的判刑會能更準確衡量本案的量刑基準是不是過高。其於這罪行的刑罰於1998 年有所提高，因此這年份之前的案件所能提供的協助不大。當然越近期的案件，其參考價值就越高。

20.在 Lee Cho Keung案中，場所是一間具規模的按摩院，佔三層樓，共22 間房，並設有妓女宿舍，其中一些妓女為雙程證持有人及一些年僅16 歲。上訴庭認為場所的主使人(Supervisor)的量刑基準應為3 年半監禁，而協助管理的則為2 年監禁。

21.HKSAR v Lee Tang Yau HCMA 602/2001中的場所有7 個房間，8 名全是非法居民的妓女。原訟庭認為12 個月監禁的量刑基準沒有不妥。

22.在香港特別行政區訴張招財及另一人HCMA 531/2003中場所為元朗一鐵皮屋，提供7 個妓女，及有組織性經營。原訟庭將原本的15 個月監禁的量刑基準減為12 個月監禁。

23.林詩琪案中的賣淫場所頗具規模，佔全層閣樓及其天台，在不同時段僱用多名僱員及收取信用咭。就沒相同前科協助管理這賣淫場所的被告人，原訟人認為12 個月監禁是正確量刑基準。

24.香港特別行政區訴劉大蘇HCMA 366/2006涉及位於油麻地的一個小型淫窟，外有宣傳妓女服務膠牌，而場內有大批避孕套等經營淫業有關的物品。原訟庭指對初犯者來說12 個月監禁的量刑基準及就一 個有8 次定罪記錄包括4 次相同前科的慣犯，15 個月監禁的量刑基準並無不妥。

25.香港特別行政區訴鍾振光HCMA 111/2008中的賣淫場所位於新填地街，面積450 平方呎，及有5 間房間。被告人有9 次刑事記錄。原訟庭認為15 個月監禁的量刑基準正確。

26.香港特別行政區訴符雄HCMA 837/2009涉及的賣淫場所佔兩層樓，其中一層面積70 平方米，有4 間套房，而另一層則只有一間面積8 平方米的套房。被告人有8 次管理賣淫場所的前科。原訟庭認為18 個月監禁雖然偏高，但並非明顯過重。

27.香港特別行政區訴黎志輝HCMA 91/2010中的賣淫場所分佈兩層樓，共16 間套房，總面積160 平方米，提供6 名妓女，皆為訪客身份逗留香港。被告人有4 項「管理賣淫場所」的前科。原訟庭認為正確的量刑基準應為12 個月監禁，及應因被告人的刑事記錄及妓女的訪客身份調高至18 個月監禁。

28.在香港特別行政區訴楊善文HCMA 294/2011及295/2011中，賣淫場所面積約860 平方呎，有5 間套房，沒有涉及未成年少女或持雙程證者。被告人只工作了一天，但有2 項「管理賣淫場所」的前科。他認罪及被判6 個月監禁。原訟庭認為判刑正確。

29.在香港特別行政區訴蘇書幼HCMA 174/2012，賣淫場所在廟 街 一大厦的 1 字樓，內有3 名妓女，皆為雙程證持有者。被告人有7 次定罪記錄，其中4 次為管理賣淫場所。上訟庭認為認罪後的8 個月監禁刑期適合。

30.由這些案件可以看出判刑基準由9 個月至3 年半監禁都有，其中只有黎志輝案清楚地道出因被告人的刑事記錄和妓女的訪客身份而將刑罰加重。劉大蘇案則指對於一個慣犯，法庭可把量刑基準調高。其他的案件不是在定量刑基準已考慮這些因素，就是沒有提及。綜觀所有以上的案件，量刑基準以12 個月及15 個月監禁最多。

31.當然這些案件都並非判刑指引，只是用作參考。判刑畢竟不是一精確的數學計算習作。法庭最終都要基於每件案件的情況去達致一個最適當的判刑。

32.考慮本案的案情，涉及4 個妓女，及賣淫場所位位廟街一大厦的1 字樓。有不少的案例包括張招財案都指出，如果該罪行在某一個地方特別猖獗，這是一個增加案任嚴重性的因素。眾所週知，賣淫場所在廟街簡直是九步一樓，十步一閣，非常的猖獗。本席認為裁判官採納12 個月監禁作為量刑基準完全沒有不妥，也絕不明顯地過重或與之前相類似案件的判刑明顯地脫節。

加刑過高

33.上訴人大律師指裁判官將量刑基準調高50%是加刑高。上訴人指出在HKSAR v Tang Wing Cheung CACC 146/2002一案中，上訟庭認為因應被告人的定罪記錄而加刑高至50%是原則性的錯誤。

34.上訴人也依賴HKSAR v Lam Kwai Wa HCMA 1078/2002一案。在這案中被告人在一餅店盜竊了兩件共價值20 元的西餅。他有31 次刑事定罪記錄，其中11 次為盜竊。原訟庭認為在量刑基準上加刑約25%是適當的做法。

35.答辯人指這兩案件沒有就因應被告人的刑事記錄而加刑的幅度定下原則性的指引，及亦不可能有案例訂下所有案件的最高上調幅度。答辯人援引HKSAR v Tsui Chiu Kwai CACC 452/2011一案來論證上訴庭接納高至80%的加刑幅度。在這案件中上訴庭確認原審法庭基於被告人的刑事記錄把量刑基準的1 5個月監禁加刑12 個月為恰當。

36.本席同意答辯人的看法。其實加刑幅度的大小取決於多個因素，包括有關控罪的嚴重性質及被告人怙惡不悛的程度。這也是上訴庭在HKSAR v Chan Pui Chi [1999] 2 HKLRD 830及原訟庭在Lam Kwai Wa案的看法。

37.上訴人毫無疑問是一名冥頑不靈的積犯。答辯人在其書面陳詞大綱中對他作了一個深徹的描述：

「15．上訴人自他24 歲即1987 年起至今共有19 項刑事定罪記錄，大部份予以監禁。特別要注意的是，上訴人在2011 年5 月21 日因兩項為不道德目的而唆使他人罪判監共3 個月，他出獄不久即在2011 年9 月30 日再因管理賣淫場所罪，被判監禁4 個月，於2011 年12 月17 日出獄。可是，上訴人承認在本案被拘捕時已在本案的處所工作一個月。換言之，他於2011 年1 月初便已再次犯案。答辯人認為上訴人不但屢究屢犯，更在出獄後不久便再次犯案，顯然是目無法紀，而且過往的刑罰未能成功阻嚇上訴人再次犯案。」

38.基於上訴人這樣的頑劣刑事記錄，裁判官把量刑標準調高是完全恰當和有必要的做法。

39.在考慮裁判官所調高的幅度是否過高及有否原則上錯誤時，有一點不可以忽略的就是裁判官不單是因應上訴人的刑事記錄把量刑基準調高，她也基於其中3 個妓女是訪港旅客身份。她們不可以在香港工作。要知道僱用不合法僱用的人本身已是一個罪行，在沒有令情節更嚴重及被告人是初犯的情況下，其一般的刑罰是即時入獄3 個月。上訴人管理這賣淫場所及替這些妓女安排及拉攏嫖客，他很大程度上協助教唆這個罪行。本席因此認為裁判官把12 個月監禁的量刑基準調高為18 個月監禁並沒有不妥當的地方。第一項控罪的最終12 個月監禁並非明顯地過重，也沒犯上原則上的錯誤，因此上訴駁回，維持原判。

40.就第二項控罪的判刑，裁判官採納了這罪行的最高刑罰，即6 個月監禁作為量刑基準，然後給予上訴人認罪的刑期扣減。這明顯地是過重，而答辯人亦公正地承認這一點。

41.本席裁定上訴人第二項控罪的判刑上訴得直，將他認罪後的4 個月監禁改為2 個月監禁。

42.第一及第二項控罪的罪期是同時執行的。本席不會就此作出更改。這兩個月監禁仍與第一項控罪的刑期同期執行，因此上訴人的總刑期沒有實質的改變。