香港特別行政區 訴 梁家駿

CACC 418/2013

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

判刑上訴許可申請

刑事上訴案件2013年第418號

(原區域法院刑事案件2013年第674號)

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高等法院原訟法庭法官潘兆初頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.申請人是本案第二被告人，與第一被告人及第三被告人同被控一項企圖搶劫罪，違反香港法例第210章《盜竊罪條例》第10條及第200章《刑事罪行條例》第159G條。第一被告人承認控罪，申請人及第三被告人則否認控罪，在區域法院法官陳廣池（原審法官）席前受審。2013年11月5日，原審法官裁定申請人和第三被告人罪名成立。2013年11月20日，申請人被判監禁3年，第一和第三被告人則分別被判入更新中心和勞教中心。申請人不服定罪和判刑，就兩者提出上訴許可申請。

2.2014年7月31日，經聆訊後，本庭駁回定罪的上訴許可申請，並把判刑上訴許可申請押後至8月14日，等候勞教中心及教導所報告。8月6日，懲教署署長提交報告，建議申請人進入勞教中心，但不建議他進入教導所。8月14日，經聆聽陳詞後，本庭駁回刑期上訴許可申請。

3.以下是本庭的判案理由。

控方案情

4.控方第一證人余卓謙在橫頭磡邨居住。2013年5月25日凌晨約十二時半，他在回家途中經過該邨宏耀樓，當時有三名男子在他背後前行。控方第一證人聽見身後有急步聲便轉身，該三名男子中一人急步上前打了他嘴部一拳，另一名男子說：「打劫，攞你電話嚟。」並伸出左手企圖搶他的電話 (i-phone)。控方第一證人立刻轉身逃跑，並且喊叫救命，該三名男子則相繼逃離現場。控方第一證人看見沒有人追上便報警求助。

5.控方第一證人說事發時有街燈，所以能夠看清楚打他的人，但對那個說「打劫」的男子的印象則不深。至於餘下第三名男子則沒有任何動作，亦沒有作聲。控方第一證人覺得該三名男子的高度差不多，其中一名男子右手拿著一支七至八吋長，狀似一支筆的東西。

6.在控方第一證人報警時，控方第二證人警員12175和同袍正在橫頭磡邨巡邏。他們發現申請人和其餘兩名被告人由宏禮樓跑出來，神色慌張和氣喘，於是上前截查。申請人告訴控方第二證人他剛剛在旺角和第一及第三被告人飲酒，當時他們打算在附近找朋友。其後，控方第二證人從警方通訊機得知一宗搶劫案在附近的宏耀樓發生而涉案人士的外貌、年紀，與他現場所截查的三人吻合，於是他在1時25分拘捕申請人。申請人在警誡下說：「冇嘢講」。其餘的警員則拘捕和警誡第一和第三被告人。第三被告人說：「我冇搶嘢，推開佢就走」。當控方第一證人前往救傷車時，他途經警員截查三名被告的位置，於是告訴警員該三名男子就是犯案者。

7.控方第一證人被送往醫院檢查，醫生驗明他下唇擦損及腫脹，左臂部有瘀傷及紅腫。

8.2013年5月29日，控方第一證人在認人手續中指出第三被告人便是打他的人。

9.控方第四證人偵緝高級警員14570葉國基向第一被告人和申請人錄取會面記錄。控方第四證人作供說，他曾向申請人講解羈留人士通知書，解釋申請人的權利，亦給申請人機會閱讀該通知書。申請人反對其錄影會面紀錄呈堂，因為控方第四證人不讓他打電話給公司和親友，又著令他承認打架，否則會告申請人參與打劫；甚至說如果申請人頂證其他兩人，警方會考慮不控告申請人。

申請人的案情

10.申請人就特別事項和一般事項均選擇不出庭作供，亦不傳召任何辯方證人。

11.簡單而言，申請人的立場是案發時，正如他在錄影會面中所說，他與第一和第三被告人在橫頭磡邨聊天，期間一名途人看著他們。第一或第三被告人說那人「樣衰」，要打他，接著他們便上前打他。第一或第三被告人曾向那人揮拳，導致他嘴角擦損。申請人亦推了那人一下。接著，他們便離開，然後被警員截停。他從沒有聽到有人說：「而家老笠，攞部電話出嚟」。

12.案發時，申請人沒有刑事定罪記錄。

特別事項的裁決

13.審訊以交替程序形式進行。就特別事項，原審法官裁定申請人是自願地錄取錄影會面。同時，原審法官指出他不會運用酌情權剔除申請人的錄影會面為本案控方的證據，所以該錄影會面和相關的羈留人士通知書可正式呈堂為證物。

一般事項的裁決

14.原審法官指出申請人在錄影會面中只承認打人，這個招認實質上並不是本案證據最重要的一環。他認為控方第一證人的證言，加上申請人在他的錄影會面所說的話，以及警員是在案發現場附近截查到申請人的，這些證據都證明申請人就是控方第一證人所指三名男子中的一人。

15.原審法官又信納控方第一證人的證言，認為他沒有胡亂指證。控方第一證人承認他看不清楚誰說「打劫，拎你電話嚟」是那個人。不論誰人聲稱打劫，原審法官基於夥同犯案的原則裁定申請人和第三被告人企圖打劫。原審法官指出申請人和第三被告人與第一被告人尾隨控方第一證人，急步追向控方第一證人時，有人打了控方第一證人一拳，亦有人手執一支狀似硬物的東西，更有人說：「打劫」，並有所動作，想索取控方第一證人手上拿著的手提電話。原審法官裁定他們三人的所作所為，已經超乎罪行的預備作為。

16.另外，原審法官指申請人在短時間內在案發附近的地方被截查，與事主被襲的情況的位置，凡此種種，他都能夠連貫各種證據，組成一幅完整的案情描述。

17.綜觀各項因素，原審法官裁定控方在毫無合理疑點下成功舉證申請人的控罪，因此判申請人罪名成立。

判刑

18.代表申請人的大律師求情時指申請人21歲，母親在2009 年過世，現獨居，來自一個破碎家庭，並沒有前科，只是因為與不良份子一起才犯案，他不是犯案的首領，但同意接受共同犯案的刑責。

19.有關申請人的勞教中心報告建議他進入勞教中心，而申請人亦願意接受勞教中心的處罰。

20.判刑時，原審法官指出本案的控罪是企圖搶劫。雖然是企圖干犯，但犯案者所面對的刑責，在法理上和干犯打劫罪一樣。控方第一證人在凌晨時分被三名匪徒圍截。第三被告出拳打傷控方第一證人，而另一人則試圖搶控方第一證人的手機。雖然第三人並沒有侵犯的動作，但基於夥同作案的道理，三人的刑責都是一樣。一般而言，沒有使用武器的搶劫罪的量刑起點可以是3年至4年：見香港特別行政區 訴 古國偉等 [2012] 4 HKLRD 563以及香港特別行政區 訴 林家雄CACC 294/2003（未經彙報），2004年1月29日的判案書。

21.原審法官指出，雖然控方第一證人並沒有財物損失，但他被毆打至下唇擦損和腫脹，亦因為事件令他左臀部有瘀傷及紅腫。

22.原審法官認為除了嚴懲以收阻嚇之用外，法庭對年青的犯案者的判刑立場可以是用更生、改過的判刑目的。第一和第三被告人犯案時17歲。原審法官依遵有關報告判第一被告人入更生中心而判第三被告人入勞教中心。

23.從有關申請人的報告看來，原審法官認為申請人沒有絲毫悔意，所以不依照報告建議判申請人入勞教中心。經考慮案情包括受害人是被毆打而受傷和古國偉一案，原審法官以3年為刑期基準，判申請人入獄3年。

針對定罪的上訴許可申請

24.申請人依賴的上訴理由如下：

（一） 原審法官單憑上訴人在案法現場出現而裁定他與其他兩名被告夥同犯案，犯了法律錯誤；

（二） 原審法官認為申請人的招認在本案中實則上並不是最重要的一環，沒有或沒有足夠考慮招認的內容及對申請人有利之處。而申請人的招認是一個混合式陳述，不重視混合式陳述的開脫部份等於不考慮申請人的抗辯，是審訊中重大不當之處，令申請人蒙受損害；

（三） 控方第四證人偵緝高級警員14570是為本案第一被告陳星仲錄取會面記錄的警員。陳星仲的招認內容有利於申請人，原審法官沒有考慮陳星仲的招認對申請人有利之處對申請人做成不公平；

（四） 環顧各方面來說，申請人的定罪是不安全或不穩妥的。

25.口頭陳述時，代表申請人的馬大律師放棄第三個上訴理由，又說第四個上訴理由屬概括性，他所依賴的其實只是第一和第二個上訴理由。

討論

26.就第一上訴理由，馬大律師強調案發時申請人只是在場而已，不足以被判罪成。本庭對此立場不能苟同。

27.本庭認為，本案證據充份。控方第一證人雖然未能認定申請人是其中一名的犯案者，而又對三名被告人身高的描述有偏差，但他能清晰交代事件經過，而原審法官亦信納他的證言。況且，除了控方第一證人的證言外，還有申請人在錄影會面中承認他與第一和第三被告人在案發地點出現；第一或第三被人告曾向控方第一證人揮拳；申請人亦推了控方第一證人一下。另外，警員在現場附近截停申請人。整體的證據確能讓原審法官作出唯一合理及無可抗拒的推論，即申請人夥同第一和第三被告人企圖搶劫控方第一證人的手提電話。

28.就第二上訴理由，本庭接納申請人的錄影會面記錄是混合式陳述。但是，本庭認為原審法官已充份考慮了整份錄影會面記錄當中有招認部份和開脫部份，也闡述了申請人的辯解。原審法官絕對有權不給予開脫部份任何比重，因為開脫部份與控方第一證人的證言明顯不符，不合情理。原審法官最終決定不賦予開脫部份任何比重，這是正確的。

29.本庭認為申請人的定罪並無不妥或不安全的地方，因此拒絕定罪上訴許可申請。

針對判刑的上訴許可申請

30.就有關判刑的上訴理據如下：

（一） 申請人及第三被告在審訊後被判夥同干犯企圖搶劫罪罪名成立，索閱報告後兩名人仕均適合進入勞教中心，原審法官判處第三被告進入勞教中心而申請人則判處即時監禁3 年，兩者差距極大，犯了原則性錯誤；

（二） 申請人被定罪前沒有刑事記錄，在本案中也不是案中主謀，判處一個未曾遭監禁的青年3年的即時監禁是明顯過重；

（三） 環顧各方面來說，申請人被判3年的即時監禁是犯了原則性錯誤或過重的。

31.答辯人則認為本案與香港特別行政區 訴 吳清釗 [2004] 3 HKLRD 638的案情相似。上訴法庭指出該案申請人如非在犯案時只是17歲9個月，在法律上被視為還未成年，原審法官可考慮對他作出與該案第三被告相同的監禁刑罰。上訴法庭亦指明該申請人嘗試依據同案被告的刑罰以證明他的刑罰不合原則或明顯過重並不正確。

32.在一宗較近期的案件，即香港特別行政區訴崔家偉，CACC 372/2011，（未經彙報），2012年9月13日的判案理由書。本庭指出：

“ 本庭不能忽視法例規定，除非別無他法，法庭不應對年輕罪犯施以監禁判刑。《少年犯條例》第11(2) 條和《刑事訴訟程序條例》第109A條分別列明14至16歲的少年在有其他方法適當處理時，不得被判處監禁；及16至21歲的犯人，除非沒有其他適當方法處理或罪行為例外罪行，亦不得判處監禁。

法例提供其他多項處罰方法，包括更生中心令、勞役中心/教導所令，以便法庭能以監禁以外方法處理青少年罪犯。”

33.申請人在1992年11月9日出生，犯案時還未到21歲。他也沒有任何前科。根據崔家偉，除非別無他法，法庭不應判申請人監禁；法庭應鄭重考慮給予申請人帶更新元素的刑罰，除非這些刑罰全不適合，法庭才會施以監禁判刑。

34.原審時，勞教報告建議申請人入勞教中心，申請人亦願意進入勞教中心，原審法官卻以申請人沒有悔意為由而判他監禁3年。本庭認為，原審法官這樣做是忽略了崔家偉所定下的判刑原則，沒有充份考慮給予申請人更新的機會。

35.在本庭席前的勞教中心報告同樣建議申請人入勞教中心，但是他卻反對，理由有兩項。

36.第一，馬大律師說，判申請人入勞教中心是法律所不容許的。

37.香港法例第239章《勞教中心條例》第4(3) 條訂明：

“ 對過往曾被判處監禁或羈留在教導所而服刑的人，不得作出羈留令。”

馬大律師援引Chow Wing Leung v R [1977] HKLR 468。在該案中，上訴人在裁判法院承認5項盜竊及假文件等控罪，由於定罪時上訴人只得20歲，裁判法官索閱勞教中心及教導所等報告，等待報告期間，上訴人在另一裁判法院就相似罪行被判即時入獄3個月。當報告到達原本的裁判法官時，懲教處的官員指出由於勞教中心條例第4(3) 條的關係，上訴人不能被判入勞教中心，裁判法官於是判申請人進入教導所。上訴時，原訟庭法官指出，判處上訴人進入勞教中心，等於把勞教中心覊留令緊跟隨監禁刑罰判處分期執行，是無效的，原因是當勞教中心覊留令發揮效力時，上訴人沒有資格進入勞教中心訓練，因為他「過往曾判處監禁」，法官不能同意「過往曾判處監禁」必須要完成監禁的整個刑期才可以避免一個勞教中心的懲處。

38.馬大律師說，申請人被判監3年，現時已經被監禁相等於14個月的刑期，附合了法例「過往曾判處監禁」這一含義，所以本庭不能判他入勞教中心。

39.本庭不接納馬大律師的陳詞，因為《勞教中心條例》第4(3) 條根本並不適用。該條所說的「過往曾被判處監禁」是指被告人在另外的案件曾被判處監禁，並不是指在同一案件中被告人在上訴時所針對由原審法庭所判處的監禁，因為若上訴成功，原來的監禁令便是無效。而Chow Wing Leung也不支持馬大律師的主張。在該案中，上訴人是在另一案件被判監禁，所以《勞教中心條例》第4(3) 適用。但本案的申請人並未曾在任何其他的案件中被原審法官以外的法庭判處過監禁。

40.第二，馬大律師指申請人沒有刑事紀錄，在本案的犯事行為中角色也較為被動，本來一個短期及有震懾力的體驗是適合判處像申請人這樣的年輕人的，所以勞教中心應是適合的。雖然原審時勞教中心報告亦建議申請人進入勞教中心，但不獲原審法官接納。申請人在犯案時及定罪時的年齡還不足21歲，如果當時判申請人入勞教中心，他大約囚禁5個多月便可離開中心。現時申請人已經服了相等於14個月的刑期，如果要達致短期及有震懾力的體驗也已達標。馬大律師說，判刑14個月，對於一個沒有刑事紀錄而從未坐過監的年輕人，在案件中角色亦較為被動，也並非一個輕的刑罰，所以認為本庭以14個月作為判罰申請人的基準，好讓他能立即或短期內獲釋。

41.本庭原本認為，適當的判刑是判申請人進入勞教中心，但考慮到他已服刑9個多月，也不願意進入勞教中心，寧願繼續坐牢，因為他在獄中正在學習社會心理學課程，不想停止，本庭不擬打斷他的學習，所以不會判他入勞教中心。但是本庭不接納14個月是合適的監禁刑期。考慮到申請人的罪責和求情因素，3年是合適的刑期，並非明顯過重。

42.基於上述原因，本庭拒絕刑期上訴許可申請。

答辯人： 由律政司高級檢控官范凱琳代表

申請人： 由法律援助署委派劉玉娟朱律師事務所轉聘大律師馬家颿代表