香港特別行政區 訴 溫肖英

CACC 249/2015

刑事上訴2015年第249號

(原本案件編號：區域法院刑事案件2015年173號)

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判 案 理 由 書

上訴法庭法官潘兆初頒發上訴庭判案理由書：

前言

1.2015年6月2日，上訴人在區域法院法官陳仲衡席前承認一項盜竊罪，違反《盜竊罪條例》[1]第 9 條 (「控罪一」) 和一項管有危險藥物罪，違反《危險藥物條例》[2]第 8(1)(a) 及 (2) 條 (「控罪二」)。

2.上訴人自1984年至今有32次定罪紀錄，其中6項為盜竊紀錄，18項與毒品有關，其中4宗案件涉及販運危險藥物。判刑前，原審法官索取了戒毒所報告。戒毒所報告指上訴人長期染有毒癖，雖曾三次在戒毒所接受戒毒治療，但每次都未能戒除毒癖。報告認為，上訴人不適合在戒毒所接受治療，所以不作出這樣的建議。

3.就控罪一，原審法官以15個月為量刑起點，因上訴人認罪減至10個月；就控罪二，原審法官以18個月為量刑起點，因上訴人認罪減至12個月。原審法官並命令控罪一當中8個月的刑期與控罪二分期執行。上訴人須服的總刑期為20個月。

4.2015年7月28日，上訴人提出申請延展期限呈遞針對判刑的上訴許可的通知[3]。2015年10月23日，上訴庭副庭長楊振權批准上訴人針對判刑的逾期上訴許可申請。

5.2015年12月1日，經聆訊後，本庭批准上訴，並把上訴人須服的總刑期減為14個月。以下是判案理由。

承認案情

6.就控罪一，上訴人承認在2015年1月6日，於香港柴灣柴灣道338號柴灣市政大廈柴灣街市地下偷竊一部屬於陳映花女士 (「陳女士」) 的智能手機。就控罪二，上訴人承認她在同日於香港柴灣環翠邨喜翠樓地下管有0.36克甲基苯丙胺鹽酸鹽晶狀固體。詳細案情如下。

7.案發當天早上約10時15分，一名休班警長在香港柴灣柴灣道338號柴灣市政大廈內的街市看見上訴人及案中第二被告人在該處徘徊，因二人的行徑不似於街市購物，因此引起休班警長對二人的思疑及留意，他並且聯絡安排警員到場協助。稍後約10時32分，警員9918及女警員57217到達街市，當時上訴人及第二被告人正一起在街市外行人路上互有交談，二人四處張望，神情沉重及行為可疑。10時32分，上訴人及第二被告人進入街市內，當時街市內擠擁，第二被告人在上訴人身後二至三呎跟隨她。當二人行至街市內地下的合成魚檔前，上訴人用右手拉開陳女士的黑色手袋，從袋內偷了一部黑色手提電話，並將該部手提電話放進自己的杏色手袋內。當時第二被告人站在上訴人附近，距離她約二至三米，並望著上訴人。其後，上訴人及第二被告人急步離開，但分別被女警員57217及警員47870截停查問，女警員57217在上訴人身上的杏色手袋內搜出前述的黑色手提電話及涉及控罪二的危險藥物，有關危險藥物是收藏於一煙盒內。上訴人及第二被告人分別被拘捕。警誡下，上訴人說：「啲毒品我自己食嘅。」又說：「係我貪心，個女人個電話係我偷嘅」。

8.從上訴人身上搜獲的危險藥物，經政府化驗師化驗後，證實為0.36克甲基苯丙胺鹽酸鹽晶狀固體。

9.在警誡會面紀錄中，上訴人承認在她杏色手袋內搜出的一部黑色手提電話，是她從站在合成魚檔前的女子手袋中偷取，她表示自己是因貪心而偷取手提電話，並且是個人行事。上訴人所管有的「冰」毒則是她的一名朋友於同日上午在新填地街給她的。

上訴人的個人背景

10.上訴人犯案時54歲，在1980年7月偷渡來港定居，沒有機會接受正式教育，一直居無定所，在本案受拘禁前與男友同居於旺角新填地街一劏房內。她有兩名成年女兒。她在1982年開始加入按摩行業，斷斷續續工作大約 10 年。1993 年她被人襲擊後身體受到嚴重傷害，自此不能工作，開始依靠領取綜援維生。上訴人由1993 年 9 月開始吸食海洛英，自此便染上毒癮。即使她在1995年、1996年及2011年被判入戒毒所，仍然未能戒除毒癮。她自1994年開始犯下不少與毒品有關的刑事罪行，並曾參與販運毒品活動。上訴人指自己從2006年起已經停止參與「販毒」活動，而改為盜竊以維持她吸食毒品的習慣。

第二項控罪的判刑理由

11.上訴人只針對控罪二的判刑而提出上訴。就控罪二的判刑理由，原審法官說：「法庭考慮了毒品的性質、數量，法庭亦考慮了第一被告人的刑事定罪紀錄，法庭認為就著控罪二，經審訊後，適當的量刑基準為18個月監禁，第一被告人承認控罪，她應得到認罪應得的刑罰扣減，法庭把刑罰往下調整至12個月監禁。」

上訴理由

12.控罪二涉及0.36克冰毒，屬十分少量的毒品，但原審法官以18個月為量刑起點，上訴人認為是錯誤的。她提出兩個上訴理由：

(一) 採取18個月的量刑起點犯上原則性的錯誤，因原審法官沒有提及因「潛在風險」，欲似乎有因「潛在風險」而把量刑提高；

(二) 就本案情況而言，包括毒品的性質、數量及上訴人的刑事紀錄，適當的量刑起點應該最多為13個月。

答辯人的立場

13.答辯人同意本案與其他類似的判決相比，控罪二以18個月為量刑起點似乎是偏高，以致20個月的總刑期可能明顯過高。

討論

14.不爭議的事實是，上訴人是一名真正吸毒者。在香港特別行政區訴陳泰華一案[4]，本庭指出，當法庭判處一名真正吸毒者管有危險藥物時，通常會採取以下三個步驟：

(一) 一般而言，法官就管有危險藥物罪應定下1年至18個月監禁的量刑起點[5]；

(二) 此量刑起點可因應該危險藥物被再分配及流入其他人手中的潛在風險而上調。潛在風險須根據每宗案件的整體情況而決定，包括毒品份量及犯案者的個人狀況；及

(三) 因應求情理由 (如認罪) 而再調整總刑期。

15.本庭亦進而指出[6]，量刑起點及因應潛在風險而上調的幅度必須切合每宗案件的情況。如所涉危險藥物的份量是一名真正吸毒者一般會管有的份量，則量刑起點是介乎12至18個月監禁。但這並不表示此量刑起點是唯一的合適量刑起點。這是假設監禁比起更新更為必要。如涉案毒品份量是很少而情況允許的話，法官可能會判予較短的刑期。涉案的危險藥物份量明顯是決定量刑起點的主要因素。若犯案者是一名積犯，便應預期較高的量刑起點。存在風險因素及程度不能以數學方式計算來訂定量刑準則。有關的考慮因素包括犯案人是否無業、毒品的存放地點能否被其他人接觸到、犯案人是否有干犯販運危險藥物的定罪前科，及毒品份量。法庭必須衡量風險的整體情況。

16.在本案中，原審法官判刑時只提到「毒品的性質、數量」及「第一被告人的刑事定罪紀錄」這三個因素而認為18個月監禁是適當的量刑基準。原審法官沒有明確說明所採取的18個月監禁量刑起點是否有考慮到「潛在風險」這個上調因素。若有的話，他便犯了錯誤，因為上訴人所管有的只是一包0.36克冰毒，這是一名真正吸毒者一般管有的份量，不應因如此小的毒品數量或包裝而推斷出有任何「潛在風險」，而      上訴人的定罪紀錄也不足以支持「潛在風險」的推論。

17.根據有關案例，以控罪二的冰毒份量，一般的量刑起點是12個月。  因此，在沒有任何「潛在風險」的情況下，原審法官採用監禁18個月作為控罪二的量刑起點是明顯偏高。本庭接納上訴人的立場，認為應以12個月為起點，再加上1個月以反映上訴人是慣犯這個元素，而以13個月為量刑基準。在扣減三份一的刑期後，控罪二的刑期應該是8個月20天。

18.總量刑方面，原審法官把控罪一判刑當中的8個月監禁與控罪二的判刑分期執行。雖然如原審法官所說，控罪一與控罪二是完全獨立的控罪，但因為控罪二的量刑起點明顯偏高，這已影響了原審法官在總量刑的考慮。無論如何，本庭認為，就本案整體案情而言，20個月的總刑期是明顯偏高；而適當的總刑期應該是14個月。

19.基於上述理由，本庭批准上訴人的上訴，並命令控罪二的判刑減至8個月20天，而當中4個月刑期和控罪一的10個月刑期分期執行。上訴人應服的總刑期由20個月減至14個月。

上訴人：由法律援助署轉聘莊春生大律師代表

答辯人：由律政司高級檢控官黃俊賢代表