香港特別行政區 訴 劉運

CACC 13/2022

[2022] HKCA 1821

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2022年第13號

(原區域法院刑事案件2020年第460號)

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判案理由書

1.本案涉及五名被告和八項控罪。在原審時是D1的申請人，只涉及其中四項，在審訊後則被裁定控罪2、3和4成立，控罪1脫罪，原審區域法院暫委法官把他判囚25個月。申請人不服，就定罪提出上訴許可申請。

相關控罪

2.有關三罪的詳情如下：

控罪2 – ‘刑事損壞’，訴申請人和D2，指兩人在油麻地海富商場停車場，無合法辯解而損壞私家車BA276的右後方玻璃窗，日期是2019年12月10日。

控罪3 – ‘串謀偷竊’，訴申請人和D2，指他們串謀D4、D5和另一身分不詳人士，偷竊BA276內的行車記錄儀、藍牙耳機、停車場出入卡和刮水器，日期是2019年12月11日。

控罪4 – ‘在公衆地方管有攻擊性武器’，訴申請人，指他在秀茂坪安茵街與安秀道交界，無合法權限或合理辯解而攜有一把開山刀，日期是2019年12月12日。

控方案情

3.2019年12月9日2330時，PW1把BA276泊在油麻地海富商場停車場，然後離開。

4.2019年12月10日，停車場的閉路電視（證物P1）和一輛貨車的鏡頭（證物P2）拍到：2027時，申請人駕駛私家車WH5046進入停車場，申請人和D2在停車後下車；2036時，兩人走向BA276，申請人曾在BA276的右邊車身停留，之後兩人從逃生門步行離開；2101時，D2駕駛私家車VJ459進入停車場，申請人在下車後再次登上WH5046；2103時，兩人分別駕駛VJ459和WH5046離開。

5.同日2150時，PW1回到停車場，發現BA276的右後方玻璃窗破爛，但未有財物損失。

6.2019年12月11日，證物P1拍到：0505時，申請人和D2分別駕駛私家車WJ2058和VJ459進入停車場；停定後，申請人和控罪3提及的其他人步向BA276；當行至BA276附近，D2和一名身分不詳人士繼續行往停車場其他位置，申請人和另外兩人則在BA276右邊車身徘徊及有所動作；BA276的右後車門最終被打開，一人探身入內，之後眾人從逃生門步行離開；0548時，申請人和D2分別駕駛WJ2058和VJ459離開停車場。

7.同日1030時，PW1的父親（PW2）到達停車場，發現本來屬於BA276車內的若干物品不見了，價值港幣4,300元。

8.2019年12月12日，警方在秀茂坪安茵街與安秀道交界的路旁發現WJ2058。警員（PW3）在附近住宅大廈外截停申請人，在他左前褲袋搜出WJ2058的車匙和三張八達通。之後，另一警員（PW4）在申請人的單位檢獲WH5046的車匙及看來是他犯案時穿著的衣物（一件黑色上衣､一條黑色褲和一對白色底的球鞋）。搜車時，再另一名警員（PW6）在WJ2058的車門儲物位置檢獲申請人的身分證和駕駛執照，以及在司機位和車門間的罅隙發現一把開山刀，但警方沒有為開山刀和刀套掃取指模。

9.PW6作供時解釋：2018年，他已在另一宗案件接觸過申請人，所以認得他；從證物P1，他亦可認出，申請人駕駛WH5046和WJ2058進入停車場，以及曾經聯同另一男子（D2不爭議是他）行近BA276。

10.控方認為，根據有關的錄影片段、PW6的辨認，以及從申請人家中搜獲的衣物，足可證明申請人曾干犯有關的罪行。

辯方立場

11.申請人不作供，也沒有傳召證人，只爭議破壞BA276及從中偷竊者的身分。由於控辯雙方同意，申請人被截時的褲子的左前褲袋，是被縫合了的，所以辯方認為可顯示申請人根本不可能把車匙和三張八達通藏在該褲袋內。最後，申請人的說法是，他對車上的開山刀一無所知。

原審裁決

12.就案中的辨認證據，原審法官考慮了一系列相關的案例如AG’s Reference (No 2 of 2002) [2003] 1 Cr App R 21、HKSAR v Tagao Saudee Abad CACC 366/2015、香港特別行政區 訴 楊家倫 [2018] HKCA 146、香港特別行政區 訴 林子健 [2020] HKCFI 562及R v Turnbull (1976) 63 Cr App R 132。

13.就辯方對申請人左前褲袋的狀態所提出的爭議，原審法官的分析和裁斷如下[1]：

「 113. 另外，辯方指稱第一被告被截停時身穿的褲子的左前褲袋是被縫起，不能存放WJ2058的車匙。辯方邀請警員於庭上辨認第一被告在庭上穿的褲子，指出該褲子便是被截停時穿的褲子（見《承認事實(2)》第2段）。控方第四證人同意是同一條褲子，但他指出截停被告搜身時，其左前褲袋是沒有被縫上的。控方第五證人也被問及第一被告的左前褲袋，他直接地回答被告當時的褲袋沒可能是被縫起的。

114. 本席亦在庭上觀察第一被告穿著的褲，左前褲袋的確是不能完全打開。獲承認的事實指現時的狀態是有一個小孔，即不能放入車匙和八達通。

115. 可是，從本席的觀察以及證人作出辨認時供述，該條褲子有其它褲袋，如左邊大腿位置也有褲袋。根據證人證言，第一被告被帶到警署後，警員有為被告進行詳細搜身，如果左前褲袋被縫上，當刻便會發現，届時仍然可以更改或捏造搜出車匙的位置。本席認爲如果警員要捏造搜出WJ2058的車匙的位置，大可以改稱車匙是從別的褲袋或手提包取出。

116. 另外，雖然審訊時被告的褲的左前褲袋是被縫上，但是席前沒有證據顯示由拘捕至審訊期間，他的褲子的處理如何。本席不能構思期間的連貫性及沒有被干擾。再者，從常理本席看不出要把左前褲袋縫起來。故此現時的狀況不能代表被拘捕時的狀況。

117. 因此，本席相信WJ2058的車匙以及三張八達通就是從第一被告的左前褲袋搜出來的。控方第四證人見證此事。」

14.原審法官認為有關控方證人都是誠實、可靠和可信的證人，給他們的證供予以全面比重[2]。

15.就證物P1和P2的內容，原審法官的分析和裁斷如下[3]：

「 131. 辯方亦陳述 [P1] 鏡頭左右移動，不能清晰顯示所有狀況。本席認爲縱使鏡頭有移動，未能無間斷地拍攝到涉案人士到達停車場和在停車場上的所有行爲，但仍可以於非常短的時間内再連起來和/或與其他鏡頭連接起來和/或互相輔助。比方説停車場出入口的鏡頭清晰地攝取駕駛者的容貌，短時間内停車場其他鏡頭拍攝同一部車輛行駛，及後車輛停泊後司機下車。還有，影像清晰鮮明，能清楚地分辨涉及的人物。

132. 停車場的閉路電視和FW375的鏡頭拍攝的片段方面，經本席細心觀察和對比，加上其他已交代的證據，本席再次提醒自己上文已交代的辨認身份指引以及警惕自己可能有巧合的情況後，包括Turnbull指引，經細心考慮和分析，有以下裁斷：—

(1) 第一被告和第二被告在2019年12月10日至12日的短時間内分別管有WH5046（處所）/WJ2058（身上）和VJ459的車匙；第一被告的身份證和駕駛執照留在WJ2058上；第二被告被截停時駕駛VJ459，他警誡下承認駕駛VJ459。

(2) 根據控方第六證人對第一被告的認識和庭上的辨認，以及從第一被告處所搜出的衣物和球鞋（[P25-P27]），男子1就是第一被告。經對比停車場入口片段，駕駛WH5046和WJ2058的司機拍卡時可見的樣貌與第一被告（庭上曾脫下口罩）相同。

(3) 至於男子1A，本席考慮控方證人的辨認、片段可見的球鞋（黑色面白色底）、男子1與男子1A穿的褲的褶著狀態、兩人的步姿、不約而同地以BA276為目標、涉案車輛和男子1/男子1A同一時段出現於人流稀少的停車場、以及男子1經逃生門離開後不久男子1A從逃生門進入停車場，本席肯定男子1A就是男子1，即第一被告。

(4) 除了男子1B穿的黑色外套與男子1穿的黑色長袖衣有別之外，其他衣著相同，步姿亦相似。加上涉案車輛和男子1/男子1B同一時段出現於人流稀少的停車場，不約而同以BA276為目標，以及同時與男子2至5共同出現和行事，本席肯定男子1B就是男子1，即第一被告。

(5) 根據控方第七和第八證人，VJ459内放著一件綠色外套 [P33] 和一雙鞋 [P34]。第二被告警誡下承認穿該綠色外套和鞋犯案。該外套和鞋的顔色較爲特別，難以巧合地出現同一款式。經對比停車場入口片段，駕駛VJ459的司機拍卡時可見衣袖與[P33]的衣袖相同。司機外貌與兩、三天後的錄影會面中的第二被告以及庭上的第二被告（庭上曾脫下口罩）相同。男子2就是第二被告。

(6) 因此，在12月10日2027時左右，第一被告駕駛WH5046進入停車場，停泊好車輛後，與第二被告一同到BA276前。此時第二被告駕駛的VJ459還沒有進入停車場。兩人繼而分開行事，第一被告進入逃生門後，短時間内再出現時已穿上黑色雨衣，短時間内打破BA276的右後車窗。

(7) 於12月10日2101時左右，第二被告駕駛VJ459進入停車場並駛到WH5046前，讓第一被告下車並開啓WH5046。明顯第二被告離開BA276後，往停車場外提取VJ459，在停車場外或内讓第一被告登上並接載他去提取WH5046。本席肯定兩人不但互相認識，並共同行事。於短時間後兩人相繼駕車離開。

(8) BA276在同日2150-2200時被發現遭受破壞。第二被告就破壞BA276的車窗作出招認。

(9) 數小時後，即12月11日0505時，第一被告駕駛WJ2058進入停車場，第二被告緊隨其後駕駛VJ459進入，輛車曾駛到BA276附近。兩車停定後，第一被告和男子3和5一同向BA276進發，目標清晰，第一被告還帶上連著外套的帽；第二被告和男子4亦在停車場一樓出現。

(10) 第一和第二被告和另外三名男子共同出現在BA276附近，他們分工合作。同行的男子從BA276的車門探身進入，BA276的右邊前後車門曾被打開。男子3離開BA276時手上明顯拿著物品。此時，BA276内的物品被盜。

(11) 第二和第一被告於0548-0549時相繼離開停車場。

(12) 從片段 [P1] 和 [P2] 可見，停車場雖然有其它車輛停泊，播放的時間偶爾有一至兩部車輛行駛，但是分別拍攝到第一和第二被告一起以及拍攝到第一和第二被告與另外3名男子一起的時候，停車場内根本沒有人流，除了他們便沒有其他人。事實上在上述兩個時段時，停車場BA276附近除了涉案人士之外沒有其他人。因此本席排除有其他人士犯案而不是第一或第二被告的可能性。

133. 簡言之，綜合控方第一證人的證言、片段顯示BA276的狀況和兩名被告的行爲、片段顯示第一被告穿雨衣到BA276的右邊車身，本席肯定BA276是在12月10日約2037時（按 [P1] 顯示時間）被第一被告破壞。第二被告已經逃生門離開，他與第一被告實在是分頭行事，破壞後再匯合，故此唯一無可抗拒的推論是第二被告是知情並與第一被告共同參與進行破壞。」

16.原審法官考慮了申請人和D2同時在停車場出現、共同向BA276進發，再繼而迅速相繼駕車離開的行為，認為兩人必然是互相配合，以損壞BA276為共同目的，因此申請人控罪2罪名成立[4]。

17.同樣地，原審法官根據申請人和控罪所指的另外四名人士於停車場集合，再共同前往BA276的位置，裁定「他們的行爲明顯是互相配合、前後呼應、沒有卻步並迅速地行事，他們必然是經商討並有分工安排才行事」。原審法官認為，當晚片段拍攝到的情況顯示眾人「有系統地行事」：申請人先和D2共同損壞BA276，數小時後再連同另外三名人士回到停車場，唯一無可抗拒和合理的推論是他們已經商討好到停車場偷取BA276車内的物品，因此裁定申請人控罪3罪名成立[5]。

18.就控罪4，原審法官不接納辯方指警方在截停申請人前曾干擾WJ2058的説法。考慮到申請人在前一天曾駕駛WJ2058，而該車被發現於其住處只有約50米，再加上警方不但在他身上搜出車匙，而且他的身分證和駕駛執照也被發現收藏於開山刀的位置，所以裁定申請人對於車上藏有開山刀一事知情。由於申請人知道車上有開山刀，而他又是控罪所指的期間內使用該車的人，所以亦是持續和直接地管有及控制涉案武器，及沒有合法權限或合理辯解。最後，原審法官裁定，開山刀本身不是攻擊性武器，但申請人管有它的意圖定必是用作意圖傷人，控罪4因而亦罪成[6]。

上訴理由

19.伍頴珊大律師不是原審的大律師。她代表申請人提出以下的上訴理由。

20.就控罪2和3，伍大律師指原審法官錯誤裁定控方已在無合理疑點下證案。她援引上訴法庭在Tagao Saudee Abad指出，法庭在考慮閉路電視錄影證據時可憑被告特有的特徵來認出他，但同時認為該案疑人在片段中的紅色T裇雖然顯眼，卻不是一項適當的辨認特徵，並不能讓法庭確認疑人就是被告。Archbold Hong Kong 2022第1071頁14-16段亦指出，法庭須小心處理有機會其他人衣物有所相似的情況。

21.伍大律師續稱，本案的閉路電視錄影質素不佳，不足以確立申請人的身分，詳情如下：證物P1的鏡頭不斷左右移動、畫面模糊，拍攝到涉案男子的畫面都是一掠而過；兩段片段都沒有拍到男子1A和男子1B的面容；原審法官認為能夠支持辨認的衣物飾樣並非格外突出，並不足以作為辨認申請人的基礎；片段中涉案男子的步姿均沒有獨特之處；PW6的辨認證據只是針對男子1，而男子1A和男子1B的辨認是來自原審法官的觀察。所有牽涉案中控罪發生關鍵一刻的片段只拍到男子1A和男子1B而非男子1。就算男子1確實是申請人，呈堂片段只能拍攝到他分別駕駛兩車進入和離開停車場的情況。基於本案沒有招認證據，呈堂片段不足以證明申請人干犯了控罪2及3。

22.就控罪4，伍大律師指原審法官錯誤裁定申請人案發時管有（has with him）該開山刀。在R v Ng Wai Hung & Ors [1990] 1 HKC 43，Kempster JA引用Scarman LJ在R v Kelt (1977) 65 Cr App 74的觀察:

“ 6. ……As Scarman LJ (as he then was) explained in R v Kelt (1977) 65 Cr App 74 p 78, an authority referred to Mr Wong by Clough JA, in relation to analogous English legislation:-

The legislature must have had in mind that, in regard to those offences where it is an offence for the person to have with him a firearm, there must be a very close physical link and a degree of immediate control over the weapon by the man alleged to have the firearm with him.

7. This is a different concept from that of possession ……”

23.伍大律師同時批評，原審法官作出申請人管有開山刀的推斷時忽略了下列六項疑點：

一、 申請人褲子左前褲袋的實際狀態，顯示警員聲稱在其中搜出車匙和三張八達通的說法不合理，申請人是否管有車匙存疑。

二、 申請人並非登記車主，案中證據未能排除其他管有車匙的人曾經打開車門的可能。

三、 當時該車停泊在路邊，無人在車上，案中證據未能排除其他管有車匙的人較早前把開山刀放置在車上的可能。

四、 警方沒有為開山刀或刀套掃指紋，案中沒有證據顯示誰人把它放在車上。

五、 就算申請人確實是管有車匙，這亦不足以推論他對開山刀知情。

六、 警方搜獲開山刀的位置隱蔽，在儲物間搜出申請人的證件一事並不足以推論他知情。

24.伍大律師也批評原審法官在沒有招認或其他證據下推論申請人管有開山刀是意圖用作傷人。

本庭的分析

25.鑑於是次申請的性質，我不宜也不會就伍大律師提出的理由逐項細加分析。我只會就其中的重點表達我的看法如下。

26.我曾經親自看過有關的截圖。申請人被拍到拍卡入閘把車駛進停車場時的樣貌，雖然是由上而下略帶角度，但認識他的人要把他認出（例如是PW6），是毫無困難的。事實上，申請人在我席前的樣貌，跟截圖就沒有分別。此外，翌日，申請人被發現身藏WJ2058的車匙，家裡又有WH5046的鑰匙，再加上家裡找到右上臂有白色英文字的束袖外套，辨認證供已屬毫無破綻。

27.從整件事情的發展，原審法官的推論是完全正確的，即涉案各人分次把人放下、把目標車輛破壞、徒步離開、回去把車駛離，然後再回去偷竊及離開，其目的明顯是要減低事敗被捕的風險。無論證物P1和P2如何出現盲點或空檔也好，上述的計劃都是顯而易見的。

28.總括而言，原審法官就WJ2058的車匙在何處搜獲的裁定，是沒有問題的。正如我在聆訊中指出，申請人的褲子有多個褲袋，所以即使車匙不是在他的左前褲袋找到，但卻仍然可被警員發現於其他褲袋之內，只是警員們記錯。再說，申請人在前一天晚上駕駛過WJ2058、車於翌日被發現於離開申請人居所極近的位置，以及車上有他的身分證和駕駛執照等，都是考慮申請人與WJ2058之間的關係時必須考慮的證據，它們的頂證價值不會也不能被申請人左前褲袋是縫上了的事實抹殺。至於其他人或許有WJ2058的車匙、是其他人把刀放到上面去的說法，則全屬臆測。

29.由於開山刀本身不是武器，所以管有者必須有把它用作武器的意圖，控罪4才會罪成，所以原審法官才小心地進一步裁定申請人有此意圖。這裁定是合情合理的。意思是，案中並無任何證據指申請人曾經或將會登山，更不要說是需動用刀具開闢的茂密叢林，再加上常人不會把開山刀用到例如是煮食的用途上，所以原審法官的推論實在是唯一合理的推論。

30.最後，伍大律師援引的Ng Wai Hung案正正指出，證明管有攻擊性武器，不須要證明“has with him”；這語句的概念跟單純管有完全不同，所以不但幫不上申請人的忙，而且作用剛剛相反。

判決

31.伍大律師提出的上訴理由，無一是合理可供辯的理由，我拒絕申請人的上訴許可申請。

警告

32.在庭上，我已就《刑事訴訟程序條例》第83W條，即有關‘減時’命令的風險，包括服畢刑期還可被召回，及雖然是基於律師建議重新提出申請卻不一定能迴避有關命令的風險，警告過申請人，他表示明白。