香港特別行政區 訴 鄺滿華及另一人

CACC 202/2009

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及判刑上訴許可申請

案件編號：刑事上訴案件2009年第202號

（原區域 法院刑事案件2009年第229號）

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聆訊日期： 2010年6月23日

判案日期： 2010年6月23日

判案書

上訴法庭法官關淑馨頒發上訴法庭判案書：

1.第一申請人鄺滿華和第二申請人張啟華，共同被控一項企圖盜竊罪，違反《盜竊罪條例》（第210章）第9條及《刑事罪行條例》（第200章）第159G條。兩人否認控罪，案件由區域法院暫委法官葉佐文（當時官階）審理。2009年6月8日，葉法官裁定兩人罪成，同日判處第一申請人入獄三年，第二申請人入獄兩年半。

2.兩名申請人都申請上訴許可，就定罪及判刑上訴。2009年11月3日，上訴法庭法官楊振權拒絕就定罪上訴許可的申請。至於判刑上訴許可，楊法官拒絕第一申請人的申請，但批准第二申請人就判刑上訴。

3.第一申請人就定罪及判刑，重新向上訴法庭申請許可上訴。第二申請人則沒有重新申請許可，就定罪上訴。法律援助署委派羅沛然大律師，代表第一申請人重新申請許可上訴判刑，和代表第二申請人就判刑上訴。

控方案情

4.控方案情指兩名申請人去年1月20日晚上8時許，在繁忙的旺角花墟中共同行事，一起注視途人的手袋及背包，期間兩人不時互相交談。當鎖定了案中的女事主，即控方第一證人楊慧華女士為目標後，便緊隨她進入一間商舖。兩人繼而以靈巧及專業的手法試圖偷取楊女士的手提電話，但被三名執行反罪案巡邏的便裝探員成功制止。

5.控方共傳召了四名證人作供，包括事主楊女士及三名便裝巡邏警員，分別為控方第二至第四證人。

6.案發當晚為歲晚花市，控方第二證人發現兩名申請人經常注視途人的手袋及背包，並不時交談，認為兩人形跡可疑，遂暗中通知同袍進行跟蹤及監視。兩名申請人尾隨楊女士進入一間售賣花瓶的商鋪，控方第二證人目睹第一申請人用手輕拍第二申請人的手，並指向店內角落盡頭之楊女士。楊女士當時正在該處觀看貨品，她的外套袋口露出了一條長長的電話繩。當第二申請人把右手伸向該電話繩之際，楊女士突然轉身離開。

7.兩名申請人緊隨楊女士回到街上，第二申請人急步上前，站在楊女士前方阻擋她的去勢，楊女士因前路受阻停步。其時第一申請人敏捷地從她後方伸手拉扯她的電話繩。控方第二證人此時大喝：「警察，你偷嘢」，並捉著第一申請人的手。第二申請人回頭一看，登時加速離去，但被包括控方第三及第四證人之警員截住。

8.警方人員將兩名申請人拘捕。警誡之下，第一申請人說：「阿Sir，我無錢過年，諗住偷部電話拎去賣，搵啲錢。」第一申請人最終拒絕在補錄的警誡供詞上簽名確認，控方亦沒有將會面紀錄呈堂。第二申請人在警誡下則說：「阿Sir，我無做過。」

辯方案情

9.第一申請人選擇作供，第二申請人則沒有作供，兩人都沒有傳召證人。控辯雙方同意，第二申請人並無任何刑事定罪紀錄。

10.第一申請人供稱與第二申請人在內地相識已久，案發當天兩人相約逛街購物，他倆並沒有跟隨女事主或企圖盜竊，他是被警員誣蔑的。

11.就警誡供詞方面，他否認曾作出任何口頭招認。他指自己不肯在會面紀錄上簽署及寫下結尾聲明，但為控方第四證人掌擱，才無奈在第二頁作了一個簽署。辯方將該會面紀錄呈堂為證物D1。他更指稱控方第四證人曾在案發前兩年多在街上截查他。對方當時對他施以暴力，他亦以粗言穢語回應，控方第四證人警告他「日後見他一次會做他一次」。

裁決及判刑理據

12.葉法官認為各控方證人的供詞誠實可靠，控方第二證人的觀察亦清楚準確。在考慮了整體案情及各證人的口供後，法官裁定辯方提出的各項質疑，均不能動搖控方案情，故信納控方已在毫無合理疑點下，證明兩名申請人共同干犯企圖盜竊，裁定他們罪名成立。

13.量刑時法官指出兩名申請人於年近歲晚，在旺角花墟繁忙的位置，以靈巧及專業的手法企圖偷竊途人的財物。參考過上訴法庭在HKSAR v. Ngo Van Huy [2005]2 HKLRD 1的量刑指引，和兩個上訴法庭的案例（R v. Saldana Alca Jose and Anor，未經報導，CACC 655/1996，19/8/1997；香港特別行政區訴胡志鋼，未經報導，CACC 347/2006，25/1/2007）法官認為案件有以下加刑因素：

(1)      罪行在人多擠逼的場所發生；

(2)      多於一名犯案者有組織及專業地犯案；

(3)      犯案者有多次偷竊定罪紀錄，須判處更具阻嚇性刑期。

14.葉法官指因素(1)、(2)及(3)適用於第一申請人，因素(1)及(2)適用於第二申請人。他判處第一申請人三年監禁，第二申請人兩年半監禁。

第一申請人 - 定罪上訴許可申請

15.在2010年1月25日之書面上訴理據，第一申請人提出了五個論點。代表答辯人的高級檢控官雷芷茗把該等理據歸納如下：

(1)      葉法官錯誤接納辯方證物D1，作為裁定第一申請人罪成的基礎，忽略了控方從未將該會面紀錄呈堂；

(2)      假若第一申請人確曾在被捕後作出了口頭招認，控方無理由不把辯方證物Dl呈堂；及

(3)      女事主既與第一申請人近在咫尺，不可能完全聽不到控方第二證人高聲呼喝第一申請人，法官在判案書第22段的分析有違常理和邏輯。

16.葉法官早在判案書第8段清楚指出，控方表明不會依賴該會面紀錄證物D1為控方證供，就第一申請人的警誡供詞，控方只依賴其口頭招認。第一申請人引述判案書第18段，指稱法官誤用證物D1作其定罪成立基礎，本庭同意檢控官的陳述，第一申請人是誤解了法官的裁決理據。法官在判案書第16至第19段，重點分析第一申請人的供詞是否可信，而非評核控方證供，故不存在把辯方證物D1納入為控方案情之事。

17.由始至終，控方並無要求把證物D1納為指控第一申請人的證據，法官亦只依賴控方第二證人的證供，裁定第一申請人曾作出相關口頭招認。第一申請人此項上訴理據並不成立。

18.控方既有控方第二證人之證供，已足夠證明第一申請人曾在被捕後作出口頭招認；加上第一申請人拒絕簽署該會面紀錄，其證據價值明顯非常有限。在這情況下，主控大律師不依賴辯方證物D1為控方證供，是可以理解的。第一申請人絕不能以此為基礎，推斷警員誣蔑他曾作出相關口頭招認。他上訴的第二項理據也不能成立。

19.至於女事主不可能聽不到控方證人呼喝第一申請人，葉法官接納控方第一及第二證人作供，認為案發當天時近歲晚，涉案地點為旺角花墟，明顯頗為繁忙及人多聲雜，女事主既然一直不察覺兩名申請人之行動，自不會無故提高警覺，她對其後方控方第二證人的一聲大喝沒加留意，實不足為奇。法官在判案書第22段的裁決，與常理及邏輯均無相悖之處。此項上訴理據，亦不成立。

20.本庭同意檢控官的陳詞，第一申請人定罪之裁決，是基於充份的事實根據，法官並沒有犯任何程序上、法律上或事實上之錯誤。第一申請人的定罪並無不穩妥或不令人滿意之處，本庭拒絕他就定罪上訴的許可申請。

判刑上訴許可申請及判刑上訴

21.第一申請人55歲，本地人士，失業，依賴綜援。本案前有26項定罪紀錄，其中有9次盜竊紀錄，在2007年因企圖盜竊控罪定罪被判10個月監禁。

22.第二申請人49歲，內地人士，在內地以散工為生。他在本港沒有刑事紀錄。

23.控方沒有根據《有組織及嚴重罪行條例》（第455章）申請加重刑罰。

24.兩名申請人的上訴理由，是法官採用了按本案案情和每一被告人而言，屬明顯過重的量刑起點。

25.上訴法庭在Ngo Van Huy案（見前述引稱），對扒竊案件的量刑作出了指引。就初犯者而言，經審訊後的量刑起點為監禁12至15個月。若該案存在加刑因素，包括：帶備或使用武器、在鬧市或人多擠迫的地方犯案、犯案時涉及多於一名犯案者、有組織和專業化的犯案，及犯案者有多次偷竊定罪紀錄等，則量刑起點可相應調高。

26.羅大律師承認，本案案情存在加刑理由。如在人多擠迫的地方犯案，多於一人犯案等因素，法庭有理由考慮一個較高的量刑起點。對於第一申請人而言，他是重覆犯罪，法庭亦有理由考慮一個再高一點的量刑起點。

27.羅大律師強調，本案不屬於需要以《有組織及嚴重罪行條例》來處理的案件，控方也沒有作出這樣的申請。雖然如此，法官的30至36個月判刑，卻比起Ngo Van Huy案所定的初犯者，經審訊後的監禁12至15個月量刑起點，有超過一倍的增幅。

28.雙方的代表律師，向本庭提供了不少的判刑案例。

29.羅大律師引述了上訴法庭近日的HKSAR v Chan Mei Yee Carman（陳美儀）（未經報導，CACC447/2009，16/5/2010）案，副庭長司徒敬在該案對扒竊罪行判刑的案例，有廣泛和深入的討論及分析。該案的申請人在區域法院審訊後被判企圖偷竊罪成，判監39個月。案情指該申請人與另一女子在旺角一繁忙街口，意圖從一行人的背包中偷竊，但被警員發覺及拘捕。申請人在該案前已有不少於11次的偷竊定罪紀錄，而最近一次被定罪則被判10個月監禁刑期。上訴法庭考慮了原審法官引用的案件包括HKSARv Tan Hong Sheng （譚洪盛）（未經報導，CACC 238/2005，10/2/2006）及Rv Saldana Alca Jose & Anor（見前述引稱），但認為該兩案並未確立只要扒竊案件涉及多於一名犯人，量刑起點便是最少兩年半的監禁刑期。

30.副庭長在判詞第13段指出，Saldana 案涉及兩名秘魯來港的專業扒手，受害人是年長的遊客，損失的財物價值過百萬港元，案情嚴重。Saldana的上訴法庭是基於這等事實背景，才說「這等有組織的罪行，包括竊賊團伙，即使沒有國際元素，在將來的案件，採用兩年半為量刑起點，可算是恰當的。」

31.至於譚洪盛案，犯案的是三名內地居民，他們在抵港後一天便犯案，案件存在跨國犯罪層面，且犯案手法屬有計劃、有組織和相當專業。原審法官採取兩年半做量刑基準，上訴法庭拒絕許可上訴。副庭長在陳美儀案第15段特別指出，譚洪盛案的犯案者屬「有組織和專業的竊賊團伙」。

32.在陳美儀案第17至19段，副庭長分析了HKSAR v. Duong Van Dung（未經報導，CACC 284/2004, 25/11/2004）案，該案同樣採用了兩年半做量刑基準。Duong Van Dung的上訴法庭，雖然認為原審法官基於案情有理由以此作量刑基準，但亦道出兩年半刑期，是屬於量刑差距的高起點，適用於「有組織的竊賊團伙」。副庭長在陳美儀案指出，「有組織的竊賊團伙」，有別於一個鬆散的兩人安排，以並非十分專業的手法犯案。他認為若以Saldana 案做量刑依據，沒有國際元素而採用兩年半為量刑起點，需留意該案所指的，是「這等有組織的罪行」。

33.羅大律師陳詞說，葉法官採用明顯過重的量刑起點，可能是錯誤地將適用於有組織或有國際背景的扒竊集團的案例，用於案情不同的本案。

34.檢控官對副庭長在陳美儀案的分析，並無異議，但提出本案存在額外的加刑因素，因為第二申請人是內地人士，他在抵港後第二天即夥同第一申請人犯案，故本案有「一定程度的跨國犯罪成份」。他引述其中三個案例（HKSAR v. Jiang Siyuan（蔣思源），未經報導，CACC 160/2005，21/9/2005；譚洪盛案（見前述引稱）；和胡志鋼案（見前述引稱）），涉及內地人來港犯扒竊案，上訴法庭均接納兩年半做量刑基準。檢控官陳述，由此可見，法庭對外地來港犯案者，採取嚴厲的態度，並視之為一項嚴重的加刑因素；兩名申請人的刑罰，雖不屬輕判，但法官並無原則性犯錯，亦並非明顯過重。

35.上述的三個案例，本庭認為與本案的情況有別。本案沒有證據顯示第二申請人只是以旅遊為名，真正來港的目的是和第一申請人有計劃地犯案。正如羅大律師指出，葉法官在判刑時，也沒有用跨境犯案因素來加重兩名申請人的罪責。再者，他們倆的合作，談不上是「有組織的竊賊團伙」，似乎是較鬆散的安排，犯案的手法也不怎樣專業，而上述的三個案例，主要的量刑因素，是被告人有組織及有計劃地犯案。

36.檢控官引用其他三個案例，其中兩案（HKSAR v. Duong Van Dung（見前述引稱）；HKSAR v. Pham Ngoc-trinh，未經報導，CACC 439/2004，8/4/2005）的爭議點，與本案不同，該兩案的爭議，是《有組織及嚴重罪行條例》遞增刑罰的適當幅度。至於餘下的案例，香港特別行政區訴范碧水（Pham Bich Thuy），未經報導，CACC 217/2009，13/1/2010，該案的三名被告人，不單是職業扒手，更是糾黨行事，他們專門下手的對象，是內地來港的旅客，案情要比本案嚴重。

37.本庭接納羅大律師的陳詞，葉法官對兩名申請人採取的量刑基準，都明顯過高。本庭批准第一申請人就判刑上訴，把許可的申請視為上訴，本庭判兩名申請人的判刑上訴得直，第一申請人三年的監禁減為兩年半，第二申請人兩年半的監禁減為兩年。

答辯人：由律政司高級檢控官雷芷茗代表。

第一及第二申請人（判刑）：由法律援助署委派歐湯曾律師行轉聘羅沛然大律師代表。

第一申請人（定罪）：無律師代表，親自應訊。