香港特別行政區 訴 顧發琼

HCMA 443/2014

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2014年第443號

(原粉嶺裁判法院案件2014年第1404號)

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主審法官：高等法院原訟法庭法官張慧玲

聆訊及判案日期：2014年10月30日

判案理由書日期：2014年11月6日

判 案 理 由 書

1.上訴人被控一項「為不道德目的而唆使他人」罪，違反香港法例第200 章《刑事罪行條例》第147(1)(a) 條。上訴人否認控罪，經審訊後被粉嶺裁判法院裁判官徐綺薇裁定罪名成立，被判監禁6 星期緩刑18 個月，另加罰款 $1,500。上訴人不服定罪及判刑，提出上訴。

2.本席在聆訊後駁回就定罪及判刑的上訴。以下是本席的理由。

案情

3.答辯人代表署理高級檢控官柏愛莉在書面陳詞將案情道出，本席基本上採納沿用。

控方案情

4.在2014 年4 月3 日，晚上大約10 時23 分，高級警員 2349 (控方第一證人) 喬裝嫖客行經至大埔南盛街成熙樓外，望見一名年約30 歲中等身材，穿著白色衫黑色短裙的女子 (後知為上訴人) 對他拋媚眼。上訴人示意控方第一證人步入成熙樓地下的樓梯口。上訴人問控方第一證人要不要性服務，商談後，控方第一證人回答「好」。上訴人隨即引領控方第一證人上成熙樓的樓梯。當到達成熙樓單位外，上訴人從手袋內取出門匙開啟該單位的鐵閘，然後二人進入該單位內的A 房。當上訴人準備脫衣時，控方第一證人立即制止她，並表露警員身份和出示委任證。其後，控方第一證人通知警長 52139 (控方第二證人) 前來協助調查。

5.同日晚上10 時30 分，控方第二證人到達A 房，控方第一證人向控方第二證人指出上訴人誘使他作出不道德行為。控方第一證人指案發時南盛街的街燈是亮著的，他能清楚看見上訴人的身型和樣貌，二人的距離大約2 呎。二人在成熙樓地下的樓梯口對話了大約1 分鐘，彼此相距大約1 呎，二人之間並沒有任何東西阻隔。控方第一證人指從成熙樓地下的樓梯口步行至A 房，上訴人從來沒有離開過控方第一證人的視線。上訴人被帶返警署之前，她曾在A 房內更換另一套衣服。控方第一證人否認當晚認錯人、或當他步上該單位時，曾有其他女子在樓梯間出現過。盤問下，控方第一證人不同意當時成熙樓的梯間如證物 D3(2) 至 (6) 相片所示一樣漆黑一片。控方第一證人強調每行樓梯之間的轉角平台是有燈光的。控方第一證人亦不同意在A 房內曾對上訴人說「唔好喺度做，去上水喇，大埔唔歡迎你」。

6.控方第二證人接獲控方第一證人的通知後到場協助調查。到達A 房時，看見控方第一證人和上訴人在一起。當時，上訴人穿著白色衫和黑色裙。控方第一證人簡略地報告事件之後，控方第二證人於晚上10 時35 分在A 房內以「為不道德目的而唆使他人」控罪拘捕及警誡上訴人。警誡下，上訴人保持緘默。上訴人更換衣服之後，控方第二證人將她帶返警署。盤問下，控方第二證人同意沒有將上訴人在A 房內更換衣服一事記錄在書面供詞內，因他認為不重要才沒有這樣做。控方第二證人指成熙樓梯間是光線充足的。

7.警員 9933 (控方第三證人) 負責在A 房內檢取證物和拍照。他指成熙樓梯間有光線，但稍暗。

8.根據承認事實，控方第三證人在A 房內檢取了一個安全套 (證物 P1)。

辯方案情

9.上訴人選擇作供，並傳召兩名證人。辯方案情基本上指控方第一證人「認錯人」，上訴人是A 房的住客。她稱事發當日，她正回家，進入單位後，上訴人見到朋友和其男友站在房間門外，上訴人和朋友聊天，傾談了數句後便進入A 房，此時，控方第一證人突然推開A 房房門衝入來，並向上訴人表露警員身份。

10.辯方指成熙樓梯間多數是漆黑一片，燈光狀況如證物 D3相片及證物 D1和D4的光碟片段顯示一樣黑漆漆的。盤問下，上訴人指控方第二證人在A 房內沒有告知她所犯的是甚麼控罪。她不同意控方第二證人在A 房內以「為不道德目的而唆使他人」的罪名拘捕她，也否認控方第二證人向她施行警誡，亦不知道警誡是甚麼意思。上訴人指她所住的A 房內也沒有任何安全套。證物 P1不是屬於她的，而她也不知道為何她床上有證物 P1。

11.上訴人指她當時身穿黃色上衣、牛仔布外套及牛仔褲，如呈堂的照片證物 D2所示。她從無在A 房間內換過衣服。辯方第二證人及第三證人均指在案發當日他們曾見過上訴人，上訴人當時的衣著是黃色上衣、牛仔背心及牛仔褲。

裁斷理由

12.裁判官提醒自己有關的法律原則後，仔細考慮分析證供證據。她不接納當時代表辯方的大律師指控方故意拖延時間，不將顯示上訴人被捕時所穿的服飾照片 (即證物 D2) 及時交給辯方，好讓有關警員能有時間修改證供。

13.裁判官信納控方證人的證言，認為上訴人的證供有嚴重矛盾之處，尤其是她經律師承認了控方第三證人在A 房內檢取了一個安全套，但上訴人仍堅稱她所住的A 房內無安全套。

14.裁判官亦不信納辯方兩名證人的證言，認為他兩人均指稱能記得上訴人在當日穿著的衣服顏色及款式，此證供甚為牽強。

15.裁判官裁定控方成功舉證。

上訴理由 (定罪)

16.無律師代表的上訴人重申警方認錯人，她不是身穿白色上衣、與控方第一證人有對話的人。她指裁判官在辯方要求將照片 (證物 D2) 呈堂時曾問辯方為甚麼要呈堂，因此顯示裁判官對上訴人存有偏見。上訴人亦指裁判官在裁斷陳述書第32 段指「辯方向控方要求提供相片的日子是5 月30 日的下午」，但照片列印的日子是6 月3 日，不是5 月30 日。

17.上訴人強調在A 房內並無安全套存在，控方第三證人的證供是「上頭叫他做乜他就做乜」。

18.上訴人指裁判官無理由不相信辯方兩名證人。辯方第二證人胡小姐曾作證指上訴人同時穿著黃色及藍色的衫是「唔襯」，但裁判官無在裁斷陳述書道出。

本席作出的考慮

19.裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據進行 (另若上訴庭批准新加證據，亦會列入依據之列)：案例 周時彬訴香港特別行政區[1]。本席認為就案情事實，上訴庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢，上訴庭不能依賴書面謄本認定證人是否可信可靠：案例Raymond Chen v HKSAR [2]。就某證人是否可信可靠，純在原審裁判官決定的範疇內。但若原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯、有固有不可能性存在；或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析，定罪會是不安穩的。

20.首先，裁判官向辯方查詢將照片呈堂的作用為何，祇是顯示她想知悉照片是否與案情有關，不可說是對辯方存有偏見。

21.辯方在結案陳詞時曾投訴在6 月5 日下午才獲得照片 (證物 D2)，而照片副本底部顯示的日期是6 月3 日，這代表控方在6 月3 日已得到該副本而遲遲不交給辯方，祇是在6 月5 日才交出，因此指控方藉此讓警方人員更改口供。

22.裁判官在裁斷陳述書第32 段指的5 月30 日是辯方向控方要求照片的日期，裁判官並非說5 月30 日是控方收到照片的日期。裁判官指在5 月30 日及6 月5 日之間有端午節假期，因此她認為控方在6 月5 日才將副本交給辯方尚算合理。最重要的是裁判官不信納控方故意拖延，該控方證人有機會捏造證供。

23.就上訴人指控方第三證人作證時曾說「上頭叫他做乜他就做乜」，雖然本席無謄本印證，但控方第三證人是負責拍照及檢取證物的警員，他按照上司指令行事，並無不當之處。

24.就辯方第二證人曾指上訴人的衣服配色「唔襯」，辯方大律師在陳詞時確曾向裁判官指出 (上訴文件第69 頁I 行) ，而裁判官並無在裁斷陳述書提及。雖則如此，裁判官在耳聞目睹所有證人作證後，不信納兩名辯方證人 (包括辯方第二證人) 指稱他們能記得上訴人案發時的衣服顏色及款式，本席無理據干預她就事實所作的裁定。

25.本席特別引述司徒敬上訴庭法官 (當時官階) 在R v Kwong Wing On and Another[3] 一案的判詞。大意是若用顯微鏡來細閱審訊謄本，便不難會發現有分歧出現、或證人無回答某問題、或部分地方存在固有不可能性、或證人給予警方的書面供詞有遺漏，及其他林林總總的點滴，作為支持上訴的理由。但在現實環境，即使誠實的證人亦會有證言前後不符及有遺漏的情況出現。反過來說，若沒有上述情況，則證人的證言便被批評是人工湊合而成的。上訴庭不會要求裁判官必須逐點處理辯方提出的各項細節，亦鼓勵裁判官以務實態度處理證據。當上訴一方以上述理由抨擊裁判官的裁斷時，上訴庭須考慮的是是否有實質及嚴重的偏差、遺漏或不合情理之處而令致法庭質疑案中事實重點的可信性。(非官方翻譯)

26.本席完全認同司徒敬法官的論據。本席在細閱裁判官的裁斷後，認為她就事實的裁斷並無不當之處。她就證人「可信性」作出的裁斷並非明顯錯誤 (plainly wrong) (參考HKSAR v Egan[4]) ，本席無理據干預。

27.基於上述理由，本席駁回就定罪的上訴。

判刑理由

28.裁判官考慮了上訴人的背景 (37 歲，與丈夫離異，獨力養育一名6 歲女兒，是一名初犯者)，考慮了根據法例有關罪行的判罰 (可處罰款 $10,000及監禁6 個月)，及考慮了案例 (HKSAR v Wang Fan-ling[5]及 香港特別行政區訴鄧沛碧 [6])，判上訴人6 個星期監禁，緩刑18 個月，另加罰款 $1,500。

上訴理由 (判刑)

29.上訴人不能給予任何理由指判刑有違原則或是明顯過重。

裁定

30.根據有關法例，一名被告人被定罪可判處罰款 $10,000及監禁6 個月。裁判官考慮的兩宗案例均指一名初犯者干犯了「為不道德目的而唆使他人」罪，被判即時監禁3 個月並不過重。

31.裁判官考慮了上訴人的個人背景後，判上訴人監禁6 個星期，緩刑18 個月，另加罰款 $1,500，可說是對上訴人格外開恩，判刑絕非明顯過重。

32.基於上述理由，本席亦駁回就判刑的上訴。

答辯人：由律政司署理高級檢控官柏愛莉代表香港特別行政區

上訴人：無律師代表，親自出庭應訊