香港特別行政區 訴 李雄威

DCCC 523/2021

[2021] HKDC 1218

香港特別行政區

區域法院

刑事案件2021年第523號

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判刑理由書

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1.被告人承認一項「管有兒童色情物品」的控罪，違反香港法例第579章《防止兒童色情物品條例》第3(3)條。

承認事實

2.2019年1月16日早上，警方到被告人位於九龍慈雲山的住所執行搜查令。當時被告人與母親均在場。警務人員［包括偵縙警員7885（PW1）、女偵緝警員6668（PW2）及女偵緝警員9721（PW3）］在被告人及其母面前搜查上址，並於被告人睡房內發現一部電腦（電腦）。電腦無需密碼開啟。PW3在被告人同意下初步檢驗電腦，發現一些兒童色情錄像。PW1遂以「管有兒童色情物品」罪拘捕被告人。警誡下，被告人表示因好奇而透過“BT”應用程式從互聯網下戴兒童色情錄像。

3.警方檢獲電腦作進一步調查。網絡安全及科技罪案調查科科技罪案組的偵緝警員14798（PW4）檢驗電腦後，發現硬碟內儲存共389個錄像檔案（其中113個為複製檔案）及29個照片檔案；該些檔案載有香港法例第579章《防止兒童色情物品條例》所界定的「兒童色情物品」和描述未滿16歲的真人兒童。PW4從電腦抽取載有兒童色情物品的相關錄像及照片檔案，其內容及涉及兒童的外觀年齡的分類如下：—

級別	性質	錄像總數及涉及 兒童的外觀年齡	照片總數及涉及 兒童的外觀年齡
1	影像描劃色情姿勢，但無性活動	25 0-5歲： 2 6-10歲：19 11-15歲：4	29 0-5歲： 0 6-10歲： 6 11-15歲： 23
2	兒童之間的性活動或兒童單人自瀆	38 0-5歲： 2 6-10歲： 28 11-15歲： 8	0
3	成人與兒童之間無插入的性活動	22 0-5歲： 5 6-10歲： 16 11-15歲： 0	0
4	兒童與成人之間插入的性活動（包括手指和腳趾的插入、自瀆及口交）或虐待狂或獸交	304 0-5歲： 47 6-10歲： 225 11-15歲： 33	0
	總數	389	29

4.上述涉案兒童色情錄像中，部分含有以下嚴重情節：—

(1)  169段涉及不戴安全套的插入；

(2)  6段涉及兒童被捆綁或給戴上手扣；

(3)  3段涉及兒童哭泣或精神不安；

(4)  23段涉及在兒童面上射精；

(5)  11段涉及在兒童陰道內射精；

(6)  27段涉及肛交；

(7)  2段涉及獸交；

(8)  57段涉及把硬物插入兒童私處；

(9)  19段涉及多名兒童；

(10)  3段涉及其他嚴重變態行為，例如在兒童身上小便。

5.於2019年1月16日及2019年11月15日進行的錄影會面中，被告人於警誡下作出的陳述包括：—

(1)  他是電腦的唯一使用者，也是涉案單位互聯網服務的登記用戶；

(2)  電腦內的兒童色情物品全部均由他下載；

(3)  他透過“BT”及“Foxy”檔案分享程式從互聯網下載兒童色情物品；

(4)  他下載兒童色情物品只供自用，沒有分發予他人；

(5)  他觀看了部分兒童色情錄像；及

(6)  他知道管有兒童色情物品是違法的。

6.被告人於案發時管有儲存在電腦的389個錄像檔案及29個照片檔案。該些錄像及照片檔案載有兒童色情物品，描劃的全部是真人；其中多個檔案包含暗示兒童性活動的字眼。

被告人的背景

7.被告人現年33歲，未婚，與母親同住。他於國內出生；於1996年（即年約9歲）來港與父親團聚；母親亦於翌年獲單程證來港定居。被告人本有一姊，但她不幸於1992年（即被告人約5歲時）因病去世。2015年，他的父親病逝；自此被告人便與母親相依為命。被告人自幼家景清貧，父母均要為口奔馳，於是被告人自少便得學懂獨立。雖然學校成績一向強差人意，但品德優良。他會考的成績不理想，無法考上大學；於是於香港專業教育學院攻讀電腦及資訊工程高級文憑，並於2011年畢業。母親因工受傷，無法工作；被告人畢業後便成為家庭的經濟支柱。2015年，父親患病，被告人便辭職協助照顧。2016年初，被告人再次獲聘，但因公司沒有生意而失業。後來被告人決定等候本案完結才再找工作。

適用的法律原則

8.根據《防止兒童色情物品條例》，管有兒童色情物品的最高判刑為罰款100萬元及監禁5年。

9.以往，就管有兒童色情物品罪的判刑十分參差，由監禁至緩刑、罰款、感化及社會服務令不等。於是律政司司長於 Secretary for Justice v Man Kwong Choi（萬廣財）[2008] 4 HKC 一案內，要求上訴法院制定判刑指引。這一次的判刑覆核牽涉兩件案件。CAAR 8/2007一案中的被告人管有共1,100幅不同嚴重程度的兒童色情相片及245段兒童色情影像。他於裁判法院被判處6個月監禁，緩刑兩年及罸款2萬元。CAAR 9/2007則涉及超過8.000幅兒童色情照片及200段錄像；被告人被判處200小時社會服務令。上訴法院作出覆核，更根據色情物品的色情程度等級列出量刑指引：—

第一等級：物品顯示色情姿勢，但不涉及性行為；

第二等級：物品顯示兒童之間的性行為或由一名兒童替另一人手淫的行為；

第三等級：物品顯示成人和小童的非入侵式性行為；

第四等級：物品顯示成人和小童的入侵式性行為、或有虐待式或人獸交。

10.上訴法院認為：—

(1)  涉及第一級兒童色情物品的判刑（色情物品數目不多，20件以下）可以是社會服務令、感化令或罰款。但如數目大量而顯示的色情物品是引起聯想的，則適當的判刑是1至6個月監禁。

(2)  根據物品的數量，涉及第二級兒童色情物品的判刑可以高至9個月即時監禁，即使物品數量是數份，亦應判處即時監禁。

(3)  根據物品的數量，涉及第三級兒童色情物品的判刑，應是6個月至12個月監禁。

(4)  涉及第四級兒童色情物品，需要嚴厲對待。一般而言，判刑應由12個月（即使只涉及數張物品至36個月監禁。

11.上訴法院亦指出下列因素會加重罪責：—

(1)  被告人有涉及侵犯兒童的同類犯案記錄；

(2)  物品顯示兒童的年齡，如顯示兒童的年齡特別年幼。這是一個重要考慮因素；

(3)  被告人菅有物品的原因是有關的。如能碓認被告人打算散播物品作商業或非商業式謀利，或打算發佈該物品，這會是顯著的加重罪 責因素；

(4)  物品的多少。

討論

12.大律師指被告人原有跑步習慣，但自2015年始，其痛風症漸趨嚴重，逼使被告人放棄唯一的消遣，而被告人性格內向，終日在家無所事事，因此藉上網瀏覽以消磨時間，在好奇心驅使下瀏覽色情網頁。大律師續指被告人並非刻意逐段搜尋兒童色情片段，而是下載壓縮檔案。當一個檔案解壓後便會出現若干段短片；不同的壓縮檔案會載有相同的片段，因此如案情摘要第2段所述，被告人電腦內會有很多重複的內容。如除去重複檔案的話，本案只涉及276段兒童色情錄像，而被告人只瀏覽過其中的37段。

13.事實上，被告人由被捕時至被定罪後一直不斷改變其犯案的解釋，而其解釋亦自相矛盾：—

(1)  首次警誡下，被告人稱因一時好奇下載兒童色情物品。在再警誡下，被告人承認所有涉案的兒童色情物品均由他下載。他是透過“BT”及“Foxy”檔案分享程式從互聯網下載兒童色情物品。他下載兒童色情物品只供自用，沒有分享予他人。他知道管有兒童色情物品是違法的。於其背景報告內，被告人向社工解釋，他自入讀專業教育學院始，便開始於互聯網上瀏覽色情物品，但對使用一般的瀏覽器並不滿意，因此於2017年特地下載“BT”及“Foxy”軟件。換句話說，根據被告人的警誡供詞，他是故意搜尋及下載兒童色情物品；

(2)  於其背景報告內，被告人則指2018年無意中下載了一個混合的壓縮錄像檔案，減壓後才發現內載有兒童色情物品；在好奇心的驅使下才點擊部份片段觀看。之後再下載類似的檔案4至5次，並點擊內裡的兒童色情物品觀看。首先，意外發現兒童色情物品與其警誡供詞的說法已是南轅北轍。就算當初是意外發現兒童色情物品，後來也是故意下載類同物品。後來被告不但向社工稱他根本對兒童色情物品沒有興趣，無意下載該類物品，更指不知悉管有兒童色情物品屬違法行為。他的說法明顯自相矛盾；

(3)  於精神科報告內，被告人再次向醫生指稱他是意外地下載了兒童色情物品，但對使用“BT”和“Foxy”軟件，及之後一而再，再而三地下載兒童色情物品卻絕口不提；

(4)  於心理報告內，被告人承認以觀看色情片段及自瀆解決生理需要。他每日用1至2小時觀看色情影片及自瀆。他發現自己容易有性幻想，有時感到難以控制其性慾。雖然他指稱對兒童色情物品沒有興趣，但承認普通成人性交的片段已不能引起他的性趣，因此特地搜尋另類的片段，尋求刺激。心理醫生指雖然沒有足夠的證據證明被告人有戀童癖，但他重犯性罪行的機會中等；

(5)  於被告人親自撰寫的求情信內，他指當初下載及觀看該些兒童色情物品時，沒有特別的感受，亦沒意識到這等行為對有關兒童造成傷害。

14.很明顯，被告人下載及觀看兒童色情物品並非純屬意外，本席亦不接受被告人對這類物品全無興趣。可是，本席接受被告人下載該等物品是作自用，而非用作發佈、分享或謀利。

15.大律師依賴以下案例：—

(1)  律政司司長 訴 陳安信 CAAR 3/2017：該案中的被告人管有43段屬第4級的兒童色情錄像。原審以18個月監禁為量刑起點，認罪後減至12個月監禁，並緩刑執行。上訴法院認同量刑起點，但認為不應判處緩刑。再者，上訴法院認同有7個月的延誤，因此額外減刑3個月，最終刑期為9個月即時監禁。

(2)  香港特別行政區 訴 梁偉倫 [2020] HKDC 996：此案被告人管有509個影像及20幅照片，其中184個影像和一幅照片屬第4級。法庭參考Man Kwang Choi及另外4個案例後，除Man Kwong Choi外，其他的判刑基準是24至30個月，法庭採用27個月作為量刑起點，因認罪減為18個月監禁。辯方力陳該案有延誤，被告苦候了2年5個月才被檢控，受到很大困擾。法庭雖不接受控方有犯錯，但考慮到案件對被告和家人的困擾，將刑期調低2個月，即服刑16個月。

(3)  香港特別行政區 訴 施俊杰(2019)  HKDC 186：被告人管有143段錄像及13幅照片，其中112段及1幅屬第4級。法庭採納30個月為量刑起點，認罪後減至20個月監禁，但考慮到被告在答辯提堂聆訊時已表明認罪，而且自2016年被捕至判刑已有近3年時間；被告及家人飽受煎熬，於是酌情再扣減4個月，判處16個月監禁。

16.就算減除重複檔案，本案仍涉及276個錄像，而絕大部份均為第4級，數目遠超上述案例。涉案兒童色情物品反而與Man Kwong Choi內的兩件案件相近。CAAR 8/2007涉及1,100幅照片及245段錄像。上訴法院接受：—

(1)  涉案物品只供被告人自用；

(2)  所有物品均描劃真人兒童，大部分兒童為5-12歲。色情物品涵蓋各級；

(3)  被告人於1998年有一次涉及非禮一名12歲女孩的前科；

(4)  超過一半的色情物品描劃兒童與成人。

17.上訴法院指出，涉案色情物品數量繁多，而且大部分均為3及4級；因此，適當的量刑起點應為3年監禁。

18.另一件案件，即CAAR 9/2007涉及超過8,000幅照片及200段錄像。上訴法院接受色情物品只供被告人自用，而大部分物品均為1級，但第2至4級的物品亦為數不少。因被告人只有20歲，因此判處教導所。上訴法庭表明，如判處監禁，適當的量刑起點為2年監禁。

19.雖然本案的色情照片不多，但考慮到錄像的數目和級數，本席認為適當的初步量刑起點（notional starting point）應為3年監禁。本案內另有上訴法院於Man Kwong Choi所述的加刑因素，涉案物品內的大部分兒童極年幼，第1級物品有2段涉及0-5歲，19段涉及6-10歲的兒童；第2級有2段涉及0-5歲，28段涉及6-10歲的兒童；第3級有涉及5段0-5歲及16段6-10歲的兒童；第4級有47段0-5歲，225段6-10歲的兒童。最年少的兒童只是手抱嬰兒，而該嬰兒被捆綁。另有嚴重情節： 169段涉及不戴安全套的插入；6段涉及兒童被捆綁或給戴上手扣；3段涉及兒童哭泣或神情不安；23段涉及在兒童面上射精；11段涉及兒童陰道內射精；27段涉及肛交；2段涉及人獸交。這些均為加刑因素。因此，本席將量刑起點上調9個月至45個月監禁。

20.被告人及早認罪，可得三分一的扣減。至於其他減刑因素，本席明白被告經歷刻苦的童年，亦一直奉母至孝，而判刑將對體弱多病的母親造成巨大的影響。被告人的朋友、老師及僱主亦對其表示讚賞。可是上訴法院已於Man Kwong Choi一案內指出，這類案件的判刑主旨是懲罰和阻嚇。上訴法院指：—

“9. The aim of the PCPO is principally the protection of children from being exploited and abused for the purpose of pornography. The exploitation is of the worst kind: children, many of them are well under the age of 16, are made to pose or be filmed while exposing their genitals, anal region and other private parts; children are depicted in the most adult of sexual activity and conduct; children are depicted in states of distress; even sadism and bestiality are often shown.

10. We have been, in these reviews, provided with some of the images found in the possession of the respondents. They are nothing short of disgusting and demonstrate a depravity that causes revulsion, and within society, we are sure they would be regarded as simply and totally unacceptable. Words fail to describe the sense of revulsion, which is to be experienced from viewing these images…

12. From the above, it can instantly be seen that the main aspect relevant to sentencing for offences under S.3 of the PCPO will be one of deterrence, this has two facets which have to be considered: first (and the more important), the protection of the victims of child pornography, namely the exploited children themselves; secondly, society generally…

14. The following considerations are relevant:

(1)  While mere possession of child pornography can be said on one view to be less serious than the production, distribution or publication of such material, its seriousness should nevertheless not be underestimated, but for the demand of persons wanting to possess child pornography, there would not be the production, distribution or publication of it. In other words, all these various facets make significant contributions to the exploitation of vulnerable children.

(2)  The harm to children cannot be stressed enough. For the children depicted in child pornography, they are degraded, dehumanised, traumatised and lose all semblance of dignity. For other children, the prevalence of child pornography only encourages paedophiles and their activities. One of the many dangers is that vulnerable children may regard the type of sexual conduct seen in child pornography as being in some way normal or worst still, expected of them. Many of the victims grow up mentally scarred. There may sometimes even be evidence of physical injury to the private parts of children.

(3)  Child pornography and the exploitation of vulnerable children is a worldwide problem, albeit the preponderance of this may be more readily found in some countries than others. Nevertheless, child pornography is a problem that requires a concerted approach from communities worldwide if children are to be protected.

(4)  Child pornography has the potential (if it is not already)  of being widespread. The ready availability of child pornography through the internet (such as in the present cases)  considerably facilitates the dissemination of child pornography worldwide.

15. It is with the above considerations in mind that we are of the view that the deterrence factor becomes particularly significant when sentencing for the offence of possession of child pornography…”

21.法庭已考慮被告人的背景及本案對其家人的影響。可是這類控罪對社會的不良影響，令個人因素變得微不足道。法庭必須傳達訊息，這類行為不能接受，以儆效尤。

22.大律師指被告人於2019年1月16日被捕，並於同日錄取警誡供詞及承認控罪。2019年11月5日，被告人再次錄取錄影會面紀錄，但案件於2021年5月7日才在九龍城法院提訊。根據警員14798的供詞，他於2019年11月14日已完成工作，將調查結果載於十份附件中，並製作截圖以供同事向被告人錄取會面紀錄之用。大律師承認2019年發生社會事件，警方分配資源時當有取捨，而且涉案影片有389段，觀看、分析、分類及截圖需時。因此被告人對2019年調查所需時間並無異議。可是大律師指既然被告人在兩次錄影會面紀錄中已坦白承認控罪，控方無理於2021年才將案件帶上法庭。因此指控方有18個月的延誤。

23.於HKSAR v Choy Ka Leung一案內，被告人管有2,457幅照片及157段錄像；大部分物品為第1及第2級，330幅照片及19段錄像為第3級，145幅照片及27段錄像為第4級。上訴法院指出，及早認罪可得三分一刑期扣減。可是，因案件承受的壓力及正面良好品格並不等同被告人必然可獲額外扣減。

24.眾所周知，2020年發生疫情，導致多個政府部門及法庭停擺。除了觀看、分類及截圖外，案件仍須交予律政署。因為社會事件和疫情的影響，案件至今仍堆積如山。本席認為控方並沒犯錯。

25.基於上述因素，除了及早認罪之外，並無其他減刑原因。因此，本席判處被告人30個月監禁。本席明白社工已協助被告人母親申領綜援，希望社處能繼續跟進。