香港特別行政區 訴 葉耀民

HCMA 254/2020

[2021] HKCFI 1100

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及刑罰上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2020年第254號

(原粉嶺裁判法院刑事案件2020年第853號)

________________________

________________________

判 案 理 由 書

引言

1.上訴人在聆訊後被裁定一項「管有適合作非法用途的工具並意圖作非法用途使用」罪罪名成立，違反香港法例第228 章《簡易程序治罪條例》第17 條，判監禁9 個月。他不服定罪及判刑的上訴，已被駁回。以下是書面理由。

控方案情

2.事發現場是大埔區內的一個道路交匯處[1]，鄰近除住宅商舖林立外也有一個巴士總站。案發早上有人在現場破壞秩序，擾亂交通，路邊的鐵欄被拆毁，磚頭、垃圾桶、木板、雜物被拋到馬路上，附近的巴士車身被噴漆、車窗敲碎。警員接報到場後，破壞者不見蹤影，警員清理道路和恢復交通期間，交匯處四圍的行人路上佈滿數以百計的旁觀者不停大叫口號，及使用髒話侮辱警員。當時上訴人身處行人路上，被警員截停。搜查後發現其背包內藏有以下物件：

(1)  一枝約14吋長的木棍；

(2)  一束全新連包裝的六角匙；

(3)  一副游泳鏡，和一副有透氣孔的護目鏡；

(4)  一條面巾；

(5)  一個口罩；

(6)  一個防毒面具，兩支生理鹽水等等。

3.控方指當中一枝木棍及一包六角匙，屬適合作非法用途的工具，而上訴人具意圖將其作非法用途使用，即旨在使用為破壞公物（刑事毁壞）、擾亂社會秩序、堵塞交通。

辯方證供

4.上訴人選擇作供。他不否認當日在背包內藏有木棍和六角匙，他解釋是準備把它們帶回他在附近工作的麵包店內使用。麵包店位置與他居住的太和邨只是一條馬路之隔，步行約15 分鐘可達，木棍是用來製造瑞士卷[2]，六角匙則用來拆開機器，清洗內裡的污垢 [3]。店內這兩件工具時常不翼而飛，問題經過反映後仍未解決。他在事發當日發現家中剛好有這兩件工具，雖然當天不用上班，但打算和朋友在附近的快餐店用餐後，把兩件工具帶到店內交給僱主使用。至於背包內的眼罩、面罩和生理鹽水，是他慣常帶備保護自己避免受到警方的催淚煙影響。

5.他供稱當停留在現場行人路上約10 分鐘，觀看途人指罵警員，他是在步向餐廳打算會見朋友期間遭警員從後截停、拘捕，並在背包內發現上述物件。他不同意他曾拒絕離去和拒絕除下口罩。

裁判官的分析

6.裁判官鑒於事發前數月來香港發生的亂象，認為可憑藉司法認知而裁定木棍適合用來敲打、破壞譬如交通燈、燈箱、垃圾桶、巴士車窗等等（刑事毁壞）；六角匙適合用來拆解路邊鐵欄（刑事毁壞），繼而將鐵欄拋到馬路之上。

7.裁判官考慮了上訴人的裝備，當中除口罩外更有防毒面具、泳鏡、一副透氣護目鏡，認為他所指該些物件是用來保護自己避免受警方催淚煙影響的說法只是一個幌子。裁判官也考慮上訴人所指，準備與朋友共膳但又會花10 多分鐘站在佈滿雜物的馬路旁的行人路上觀看其他人辱罵警之說於理不合。裁判官也質疑上訴人當日突然在自己家中發現兩項多次從麵包店內失竊的同類工具，而即使是自己的休息日也帶回麵包工場供人使用的説法，完全缺乏說服力。

8.裁判官不信納上訴人所聲稱當日帶備工具和在現場出現及逗留的原因，並以上訴人帶備的保護器具之多和全面，加上其他環境證供，作出上訴人並非單單路經此地的一名旁觀者，而是具有把控罪所指的兩項工具非法使用，即準備參與抗爭，長期對抗警員的可能清場行動和煙霧彈的真正意圖。

上訴理由（定罪）

9.上訴理由現綜合概述如下：

(一)  裁判官沒有恰當地考慮上訴人的證供和證物；

(二)  裁判官沒有恰當地考慮辯方第二證人的證供；

(三)  裁判官錯誤地就有爭議之事件運用司法認知，及以此作為推論的基礎，最後達致上訴人有犯罪意圖之推論；

(四)  綜合本案之所有證供，並不能作出上訴人有犯罪意圖的唯一合理推論。

上訴方的陳詞

10.上訴方指上訴人已就帶備防護物品的原因及當時在當地出現的原因作出解釋，其僱主即辯方第二證人證供亦支持上訴人休息日也會路經麵包店打招呼的證供。上訴人停下短暫觀看熱鬧的作為本身並非可疑，對於當時攜帶六角匙和木棍的解釋亦非不合理。裁判官錯誤拒納上訴人的證供。上訴方又指，辯方第二證人對於上訴人攜帶該些工具回麵包店不知情一點，可以理解，並非與上訴人解釋當時攜帶該些工具的意圖相悖的證供。

11.上訴方強調，「司法認知」的事實必定是甚為昭彰、可從容易參照的權威性來源清楚地確立的，不應使用於受爭議的證供。本案的爭議點是上訴人是否有意圖使用木棍和六角匙作非法例如刑事毁壞等用途。裁判官錯誤以司法認知來斷定木棍和六角匙是適合用作刑事毁壞的工具，事實上，上訴人對於背包藏有的物品的解釋合情合理，裁判官錯誤裁定上訴人準備參與長期對抗警員，及進一步推斷上訴人管有這兩項工具的目的是毁壞交通燈及巴士、拆散鐵欄並拋到馬路上阻塞癱瘓交通。

答辯人回應

回應理由一

12.答辯人認為，上訴方投訴裁判官在裁斷陳述書中對上訴人證供作不合理的解讀，是從字面意思抽拆批評，斷章取義。裁判官在裁斷陳述書第13至第14 段是重點分析和考慮上訴人一方面表示帶備防護物品是要保護自己與警方施放的胡椒噴霧或者催淚彈、當時更約了朋友在快餐店見面，另一方面又選擇逗留在極有可能發生警民衝突的現場10 多分鐘，認為他的說法於理不合；裁判官繼而分析上訴人相約朋友才路經此地的說法[4]。

13.裁判官亦質疑上訴人指，麵包店遺失工具而非一朝一夕，但他卻恰巧在當日有必要把兩件涉案物件帶回店舖、並選擇延至見完朋友後親手交給僱主的說法[5]。

回應理由二

14.辯方第二證人的證供確認上訴人當天不用上班，他亦不知道上訴人案發時管有該兩件物品的目的。裁判官正確裁定僱主在上訴人當時帶備兩件工具的實際目的這關鍵之上起不了作用[6]，更不能說是就上訴人的目的提供佐證。

回應理由三

15.就「司法認知」，答辯方引用Phipson on Evidence權威性典籍，指上訴方混淆了有爭拗的「證據」和「議題」。辯方指原審裁判官絕對可以引用司法認知來考慮涉案物件的用途和使用場合 [7]。再者，這些物件普遍用於社會事件中也是一般生活經驗和常識。

回應理由四

16.裁判官是在充分分析了上訴人的證供後，拒納他的證供的。原審裁判官絕對可以憑藉環境證供，作出上訴人並非路過而是準備參與衝突的示威人士的推論，從而推論他管有該些工具是作非法用途使用的意圖。

17.答辯人邀請本庭從「重審」的角度考慮庭審的證供包括以下：警方到達現場時，交匯處滿地都是磚頭，道路上的欄杆、巴士的玻璃窗損壞、地上佈滿雜物，二、三百人圍觀並不斷叫喊口號；及後警方舉藍旗警告人群正參與非法集結，要求他們離開，而上訴人戴着黑色口罩、與另外三名也戴着口罩的人士編排站在行人路最前的邊緣位置，上訴人拒絕警員對他除去口罩的要求，並嘗試離去。另外上訴人的背包內有一對3M手套。答辯人指，綜合這些證供，唯一合理的推論就是，上訴人管有有關的兩件涉案物件的意圖，是作非法用途使用。

討論

18.本席先處理上訴理由二。上訴人工作的麵包店處於肇事位置附近一點，並無爭議。當日是他的休息日，這一點亦經過辯方第二證人的證供確認。辯方第二證人亦確認店舖需要使用六角匙和木棍這些工具，及上訴人在10 月尾曾向他提及有時在店內找不到捲蛋卷的木棍，他曾對上訴人表示他可以把自己的木棍帶回店裏使用 [8] 。然而，辯方第二證人從沒說過插在機器內、用作打開清洗機器的六角匙不知所踪或被人誤放。辯方第二證人的證供是上訴人主要「平時打蛋糕呀、入下爐呀」[9]、負責「打菠蘿皮」[10]、上訴人對他說需要用木棍把 「蛋卷」[11] 定形[12]。事實上，辯方第二證人在原審時由也代表上訴人的陳大律師引領作供時，「蛋卷」二字是由陳大律師先用[13]，辯方第二證人從沒提及「瑞士卷」，而陳大律師亦從來沒有向他澄清兩者是否相同。無論如何，辯方第二證人證供不曾顯示上訴人曾告訴他又或者他知道上訴人當日會把這兩件物品帶回麵包店親手交給他，故此，即使這兩件工具適用於麵包工場，辯方第二證人並不能就着上訴人當時攜帶兩件物件的意圖作供。裁判官正確裁定第二辯方證人在當時上訴人帶備這兩件工具的實際目的在這關鍵議題上起不了作用。

19.就著上訴理由三，控罪的基礎是有關的工具「適合作非法用途」。裁判官在裁斷陳述書說：

「21. 木棍除了可使用來製造瑞士卷外，當然可以並適合用來敲打、破壞譬如交通燈、燈箱、垃圾桶、巴士車窗等等（刑事毁壞）。六角匙除可拆解麵包機器之外，當然可以並適合用來拆解路邊鐵欄（刑事毁壞），這樣，抗爭人士便可將鐵欄拋到馬路之上堵塞交通。以上是基本的物理，亦是事發當日前的數個月份內香港經常發生，眾所周知的現象，本席採納司法認知（英文judicial notice)。 」

20.上訴方投訴，原審裁判官錯誤使用「司法認知」。

21.湯寶臣法官在香港特別行政區訴余健雄案[14], 分析了「司法認知」。在該案中裁判官首先以司法認知裁定涉案金屬管的「本質」是攻擊性武器，但他再進一步指出此證物經過改裝，而這類金屬管不時會在「開片」的場合使用，故符合「被改裝以用作傷害他人」的法例所指的另一類攻擊性武器。湯法官認為，就第二點而言，裁判官並非根據「司法認知」作出判決，而是以陪審員身份作出事實裁斷。 

22.上訴方援引 Archbold Hong Kong 2020 第10–45 段指出原審裁判官錯誤把「司法認知」用於有爭拗的證據上及作定罪基礎，而第10–46 段也說： 

“Although judges and juries may, in arriving at their decision, use their general information and that knowledge of the common affairs of life which men of ordinary intelligence possess...they may not act on their own private knowledge or beleif regarding ther facts of the particular case…”

23.就著司法認知，Phipson on Evidence (19^th ed)，第三章是這樣說的：

“... And it applies not only to judges, but also to juries with respect to matters coming within the sphere of their everyday knowledge and experience. ... The matters noticeable may include facts which are in issue or relevant to the issue, ...and the notice is in some cases conclusive, and in others ... merely prima facie and rebuttable.”[15]

24.Bruce and McCoy on Criminal Evidence in Hong Kong:

“Some authorities make the point there is a fine line (which is possibily indistinguishable) between the use of judicial notice and application of common sense.”[16]

“Courts and jurors may use their knowledge of life and conditions in Hong Kong provided they only use their general as opposed to specialised knowledge. … A Hong Kong Court is entitled to take judicial notice of:

…

(b)  Hong Kong political events; …”[17]

25.雖然本席在香港特別行政區訴SHY[18]一案中，認為答辯人所指法庭可以根據「司法認知」，肯定雷射筆是自2019 年6 月本港發生的公眾集結中經常會被示威者使用照射警方的物品的說法，過於進取。[19] 然而，Bruce and McCoy, Criminal Evidence in Hong Kong[20]指出：

“… However, the nature and scope of judicial notice constantly expands and alters... It also expands to take account of the changing nature of criminal activity.”

26.Archbold 10–46:

“…Judicial notice cannot be taken of a fact derived merely from a prolonged experience on the bench. ...it was considered permissible for a judge to take judicial notice of a fact derived from his day in and day out experience in Court,…”

27.律政司司長訴劉靜儀 [21]一案處理裁判官是否可以就「犯罪份子不難取得偽造的身分證」一事，作出司法認知。彭寶琴法官說：

「20. 本席認為，偽造身分證的存在並不是鮮為人知或罕有聽聞的事情。故此，當原審裁判官以其在裁判法院的日常工作經驗，甚或在法律資料系統收納的相關案例作為基礎，予以司法認知，這並不是不能接納的。至於有關基礎是否可擴至報章的報導，則須視乎報導的資料來源及有關內容等，並不能一概而論。」

28.同一道理，原審裁判官絕對可以從其日常工作經驗，及處理相關的案件，使用司法認知判定本案所涉及的工具是否「適合作非法用途」。再者，即使不使用「司法認知」，裁判官亦可以運用常識和生活經驗以及考慮當時事發的情況和場合判定兩件物件的用途。

29.本席現處理上訴理由一和四。上訴人當時攜有該兩件物件是否意圖作非法用途使用，就只能從環境證供中推斷出來。上訴人曾對攜帶這些物件作出解釋，上訴方認為，裁判官在裁斷陳述書中指上訴人在事發當天才突然在家中發現木棍是錯誤的；上訴方又投訴裁判官徑自指上訴人「十分害怕在警民衝突中受傷」是扭曲了上訴人的證供。

30.上訴方在上訴理由一中所指裁判官對證供作出不合理的解讀的各點，是斷章取義，沒有顧及裁斷陳述書的上文下理。雖然上訴人是在事發前數天把家中地拖棍改造成木棍[22]，但他在盤問下，根本不能解釋為何不能在工作日而要在他放假當日把改裝好的木棍和突然在家發現的一套六角匙帶回店舖。[23]  綜合裁斷陳述書第13至第20 段，裁判官是因應上訴人作證時解釋他帶備大量裝備包括口罩、防毒面具、泳鏡，透氣護目鏡，準備在遇上警員發放催淚煙作自我保護用途，才作出上訴人必然是「十分害怕在警民衝突中受傷」的評論，繼而在該基礎上，質疑他既然準備在把木棍與六角匙帶回麵包店前，到麥當勞會合友人共膳，也害怕受傷，但卻選擇在當時情況混亂的現場環境，駐足約10 多分鐘而非即時離開以免殃及池魚，說法不合常理。上訴法庭不容上訴方就裁判官對證供質疑和事實裁斷作出沒完沒了的爭拗。事實上，以原審裁判官席前的證供作「重審」的基礎而言，上訴人的證供確是充滿矛盾： 上訴人在被盤問當時是否曾帶着口罩及控方第一證人曾叫他除去口罩一點，前後不一。他更不能解釋在當日需要把這兩個工具帶回麵包工場的迫切性；而辯方第二證人的證供亦從沒有顯示上訴人有需要帶一套全新的六角匙回工場，更遑論是在當日上訴人休假的情況下帶回去。再者，辯方第二證人也沒有解釋他口中的「蛋卷」是否上訴人所指的「瑞士卷」；而上訴人所指把家中的地拖棍改裝帶回製作食品工場的說法，根本是匪夷所思，而僱主如果真的容許他這樣做簡直完全沒有食物衞生的意識。裁判官正確拒絕接納上訴人的證供，裁判官是事實的最終裁斷者，他有權裁定上訴人的解釋牽強和有違常理。

31.上訴理由四可簡單處理。裁判官在拒絕接納上訴人的證供下，考慮到本案的所有環境證供，包括了當時是社會事件的高峰期，警民衝突，時有發生。當地曾發生刑事毁壞及堵塞道路的情況，在搗亂的人逃去，警方到場後，上訴人仍戴著口罩、與其他數名同樣戴上口罩的人士處在人群的前排位置。當警方展示藍旗後，上訴人仍拒絕離去，也拒絕除下口罩；在被捕後警員從其背包中發現，除了涉案的兩件工具外，亦有大量其他物品，而這些物品又與參與社會事件的人士攜帶的類同，自可判斷上訴人在該處出現的目的，從而對他所管有兩件涉案物件的意圖作出唯一合理的推論。

32.上訴定罪所有理據，無一成立。

判刑上訴

33.裁判官的判刑理由如下：

「26. 被告人並沒有任何刑事定罪紀錄，他單身，與家人同住在報述之地址之上，他的工作是一名麵包師傅，月入一萬多元。

27. 沒有證據顯示被告人曾參與當日早上的破壞行動，但當警員完成清理，離開現場後，破壞大可死灰復燃。無論如何，本席並不相信被告人打算單人匹馬進行破壞，因為單人破壞效果根本不大，被告人志在癱瘓交通，因此，本席肯定（推定）被告人打算聯同其他同道中人出手，所以最後參與的罪行規模應該不小。他的保護器具齊全，本席推定他立心破壞之餘，準備長時間對抗警員的掃蕩和可能發放的催淚煙。考慮各因素後，本席採納九個月的監期作為判刑起點，本案並沒有任何適用的扣減，被告人判監九個月。」

34.上訴方提出的上訴判刑理據是：裁判官錯誤在缺乏證據支持的情況下，以上訴人當時是聯同其他同道中人進行規模不小的破壞作為加刑因素，且沒有考慮本案的六角匙被發現時仍在全新包裝之中，屬原則性犯錯；9 個月的即時監禁刑期明顯過重。上訴方援引過往的案例，指出即使涉及木棍或棒球棍，部份都能以緩刑或感化令處理。

35.答辯方則指，本控罪最高罰款為$5,000或監禁兩年。案發現場是十字路口的交匯處，鄰近住宅、商舖和巴士總站。破壞和堵路後仍有200至300 人聚集在當地，高呼口號、情緒高漲，很容易導致暴力事件一觸即發，上訴人攜有有關的工具，經過警方勸喻後仍不肯離去一點，可供法庭在判刑時考慮其參與程度。再者，本案控罪所指的兩件工具是包括了一支長約14 吋的木棍，定罪基礎是兩件工具是適合作破壞等非法用途的，裁判官在判刑時不能忽視當時的社會氛圍。答辯方認為9 個月的刑期雖非輕判，但也不是明顯過重。

討論

36.上訴法庭在近期一連串的判刑覆核中說明，社會事件所發生的日期和地點均是判刑考慮的因素。雖然駱資深大律師指出，本案並非刑期覆核，但上述的判刑覆核案件中所述，法庭在判刑時需要考慮案發的處境或背景，並非一個嶄新的概念，而是恆久已有的量刑原則。本案發生的日期為2019 年11 月12 日，眾所周知，是「大三罷」之後的一天。非法集結、堵路、刑事破壞、不同政見的人士衝突、傷人、投擲汽油彈、縱火，最終對執法人員言語或行動上挑釁、毆打警員等種種破壞社會安寧的事件屢見不鮮。裁判官在定罪時考慮了抗爭人士損毀鐵欄拋到馬路中堵路的情況在之前數月時有發生，自然在判刑時也考慮了這些處境。事實上當時的背景和上訴人携帶這些物品在該處出現是息息相關、不應被分割出來棄之不顧。[24]

37.根據證供，當地是一個十字路口，附近有民居及店舖和巴士站。警員到場時當地已發生了刑事毁壞，道路被堵塞，欄杆被拆去，巴士被破壞，一片頽桓敗瓦的景象，警員在清理道路和路障時，有二、三百人士不肯離去，叫囂及挑釁警員，導致警員舉藍旗警告，的確有着非法集結的處境 (context)。警員供稱，現場人數眾多，仇視警員的氣氛濃烈，情緒高漲，隨時有在場人士因為情緒激動而起哄，可能激發或導致針對警員的衝突，造成破壞社會安寧的漣漪效應：

“24. … In some, the disturbances are caused by rival groups or gangs, in which the police find themselves trying to keep order; in others, the police are themselves the target of group aggression. ...”[25]

38.上訴人是處於上述的處境中，並攜帶和管有可非法使用的工具，再加上保護裝備一應俱全，而這些防護裝備與示威者一般帶同裝備相同，其意圖及居心昭然若揭。裁判官所認為上訴人打算聯同其他同道中人出手，立心破壞之餘，準備長時間對抗警員的掃蕩和可能發放的催淚煙，並非憑空想，正正就顯示上訴法庭在近期的判刑覆核所指，以維護公共秩序為大前提的控罪的先發性、和防微杜漸的目的。假如參與示威人士人多勢眾，叫囂不絕、情緒高漲，在場人士互相壯膽、吶喊助威、鼓動和強化其他示威者的暴力行為，實令局面如箭在弦，隨時一觸即發。駱資深大律師所指上訴人沒有作任何進一步的挑釁、破壞和暴力等行為，並非求情因素。

39.根據律政司司長訴鍾嘉豪 [26]一案：

「59. Leung Kwok Hung (No 2)的第226 段也提到：基於情況可能迅速惡化，及惡化對治安和在場人士的人身安全的嚴重影響，一個拒絕警方命令，不肯從大型人群集結中散開和離去的人，無疑是在延續一個擾亂公共秩序的事態，對社會安寧的不被破壞構成嚴重威脅。即使這人只是留在集結當中，不進一步作出暴力或威脅使用暴力的行為，他也是在延續惡化中的情況，增加出現暴力衝突的可能。」 （本席強調）

40.鍾嘉豪案分析了「蒙面、潛在風險，和拒絕散去」等令案情嚴重的因素[27]。簡而言之，蒙面有助隱藏身份，在集體行動的情況下的情況下，令個別參與者出現壯膽效應，令集結變為暴力事件的風險增加。而拒絕警方命令，拒絕從大型集結中散去的人，就算沒有作出進一步暴力或威脅使用暴力的行為，只留在集結當中，亦在是助長延續惡化的情況、增加暴力衝突的可能。

41.本案所有這些加刑因素俱備，阻嚇性刑期實有必要。本席認為9 個月的刑期雖然嚴竣，但並非明顯過重。

答辯人:由律政司署理高級檢控官陳穎琛代表香港特別行政區

上訴人:由鄭國洪律師事務所轉聘駱應淦資深大律師及陳李隆大律師代表