香港特別行政區 訴 張文禮

HCMA 338/2016

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2016年第338號

（原粉嶺裁判法院刑事案件2016年第376號）

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判案書

1.上訴人被控三項「猥褻侵犯」控罪，違反香港法例第200章《刑事罪行》條例第122(1)條。第1項控罪涉及女童“Y”,而第2及3項控罪則涉及女童“X”。

2.三項修訂控罪皆指上訴人於2015年10月3日在香港新界天水圍天河路11號職業訓練局青年學院（“該學院”）五樓一課室內，猥褻侵犯另一人, 上訴人否認全部控罪。

3.經審訊後，上訴人被裁定第1項控罪罪名成立，第2及3 項控罪罪名不成立。就第1項控罪，他被判10星期監禁。

4.上訴人不服定罪，獲保釋提出上訴。

5.原審時上訴人聘請私人大律師代表。上訴聆訊時上訴人轉由鄺秀峰大律師及李頴兒大律師代表。

控方案情

控罪 １

6.案發在2015年10月3日，當時Y 是16歲，X則只有15 歲, 二人均是報讀在該學院的西式食品製作課程的學生。她們亦就讀同一中學，彼此早已認識。

7.上訴人是業餘導師，在涉案時間受聘於該學院教授西式食品製作。

8.案發當日, Y在該學院五樓一間課室內進行實習課堂。當她在洗手盤洗碗時，上訴人行到她後方說「攞塊布洗呀嘛,傻妹」，說話期間, 上訴人把他的左半身傾貼在Y的上身左背部位置。Y感到上訴人用右手手背放在她的臀部上, 直至他說完該句說話, 上訴人之後離開。Y認為上訴人不是因為失去平衡而接觸到她。Y感到驚慌和反感, 她在接近下課時向X敍述事件。而X亦對Y說剛剛也被上訴人非禮。

辯方案情

9.上訴人沒有作供，亦沒有傳召證人。

10.上訴人被補時否認指控。他於2015年10月30日的錄影會面內解釋, 他跟學員的身體接觸只有輕輕拍頭而學員均帶着帽子，他會拍學員肩膊，但不會觸碰其他部位。上訴人否認觸碰Y的臀部。

11.上訴人稱, 他沒有可能在20多名學員上課的廚房內作出觸碰學員臀部的動作, 他亦沒有稱呼學員為「傻豬」。上訴人說他向學員要求穿著不要太誇張, 最好是穿着鬆身褲，有可能是學員覺得上訴人針對她們，所以作出誣告。

裁決理由

12.原審裁判官（“裁判官”）在評核證據前謹記舉證責任全在控方，控方必須在毫無合理疑點之下證明控罪每個元素，上訴人沒有責任證明任何事宜。

13.可能是因為雙方錯誤地同意了上訴人沒有刑事紀錄, 所以裁判官在裁決時以上訴人沒有刑事紀錄基礎下作出對他有利的考慮。

14.整體地考慮了所有證據後, 裁判官認為Y作供時直接堅定，盤問下沒有被動搖，是一個誠實可靠的證人。裁判官接納她的證供。

15.裁判官考慮了上訴人在錄影會面內的解釋, 衡量過上訴人在多名學員在場下侵犯Y的內在可能性, 最終裁判官不接納上訴人的否認解釋, 她不相信Y會因為上訴人對她衣著的批評而誣告上訴人, 並裁定上訴人不是失平衡而接觸到Y，而是有猥褻意圖侵犯Y，因此裁判官判上訴人就控罪1罪名成立。

16.至於涉及X的控罪2和3，裁判官認為X向Y提及的投訴與X的指控並不完全相同, 因而存在疑點而致控方未能在毫無合理疑點下證明控罪2及3。

17.裁判官補充說, X的案情獨立於Y，因此不影響Y。

上訴理由

18.上訴人提岀6項上訴理據：

(1) 裁判官錯誤接納Y向X作出投訴的證供；

(2) 裁判官錯誤接納Y向社工投訴的證供；

(3) 裁判官沒有分析上訴人掃Y前臂的證供，引致不公；

(4) 裁判官錯誤裁定Y證供與其他沒爭議的事實無抵觸；

(5) 裁判官錯誤推翻上訴人錄影會面中開脫的部份；

(6) 定罪不安全及不穩妥。

討論

上訴理由(1):裁判官錯誤接納Y向X作出投訴的證供

19.「新近投訴」不能用作性侵犯罪行的佐證，而只能用以顯示投訴人的行為的一致性, 這是雙方不爭議及早已確立的法律原則。

20.代表上訴人的鄺大律師在這上訴理據混含了兩點主要投訴。第一點是指Y在作供時有關她在近下課時對X的投訴沒有說出詳情, 而只是對主控官的引導性問題簡單回答她曾向X提及她被摸臀部。

21.本席看不到這一點投訴的基礎。Y的投訴根本十分簡單, 就是被上訴人摸臀部。X作供說Y在班房時向她作出這投訴, Y作供說在班房時已向X提及此事, 證據就是這麼簡單, 並足以作為新近投訴的基礎。原審時,代表上訴人的大律師對鄺大律師所指的「引導性問題」沒有提出反對, 本席亦見不到這問題對上訴人造成不公平之處(見上訴宗卷 408B-H)。

22.鄺大律師的第二點投訴, 是指裁判官一方面對X的證供存疑，甚至在口頭判詞說X的說法「有違常理」, 但是在另一方面, 卻遺漏處理是否接納X有關Y向她作出新近投訴的證供是否事實, 裁判官沒有考慮若果X的證供不可信, 她的證言便不能支持Y的證供。

23.本席認為, 裁判官在判詞中從來沒有說X不是可信證人, 裁判官只是因為X向Y所作的投訴並不完全吻合X對上訴人指控的行為 (X向Y作出的投訴只提及被上訴人「攬」, 而沒有提及被拍打臀部), 而認為這影響了X的證據, 導致控方未能在毫無合理疑點下證明控罪2及控罪3。但裁判官強調 「這並不影響Y的證供和案情」, 她的意思當然是接受了X的證供關於Y向她作出投訴的事實, 否則裁判官根本沒有基礎亦不會接納這投訴為「新近投訴」。本席認為裁判官絕對有權認定Y對X作出了新近投訴。

24.鄺大律師在陳詞時亦指裁判官的做法, 令人懷疑她把Y向X作出的新近投訴用作佐證。

25.本席認為,裁判官是專業法官, 應知道新近投訴不能用作佐證的法律原則, 從她的判詞上文下理, 本席見不到她有犯下上訴人所懷疑的錯誤。

26.這上訴理由不成立。

上訴理由(2):裁判官錯誤接納Y向社工投訴的證供

27.上訴人批評裁判官錯誤地考慮和接納了Y事隔多日之後向社工作出的投訴, 而這社工沒有出庭作供。裁判官更形容Y就侵犯細節和她向X及社工的投訴一致, 但是案中根本沒有證據顯示Y對社工說了甚麼說話。鄺大律師認為裁判官以新近投訴及向社工作出的投訴行為作為佐證, 以不存在的證據去支持裁判官判定Y是可信證人。

28.本席認為, 裁判官在判詞清楚地用「新近投訴」來描述Y向X作出的投訴, 而以「向社工作的投訴」來形容後來對社工說的投訴, 明顯地她並不視後者為「新近投訴」, 當然不會給予任何證據價值。

29.本席認同答辯人的回應, 裁判官提到社工的投訴是要回應辯方的質疑（為何Y在事發21天後才跟社工投訴）。裁判官在判詞47段形容Y的侵犯細節和她跟X和社工的投訴一致亦只是回應辯方說Y的案情受X影響。

30.本席不認同裁判官有用新近投訴及向社工作出的投訴作為佐證, 亦見不到指控裁判官以不存在的證據去支持判定Y是可信證人的基礎。

31.這上訴理由不成立。

上訴理由(3):裁判官沒有處理/分析 / 裁斷上訴人掃Y前臂的證供引致不公

32.鄺大律師指出, Y作供時亦提及下課後上訴人曾掃她前臂, 這行為是「不被控告的行為」, 所以不應該引入為案中證據。錯誤引入這證據之後, 裁判官在裁決時對此事件隻字不提, 令人憂慮裁判官受這不當證據所影響。

33.本席同意, 上訴人掃Y前臂的證據是「不被控告的行為」, 在本案的情況不應該納入為案中證據。

34.本席留意到, 控罪1沒有詳細說明指控上訴人的猥褻侵犯行為是甚麼。 在Y作供提及被上訴人掃前臂時，原審時代表上訴人的大律師沒有反對掃前臂這部分的證供呈堂。 在結案陳詞時, 裁判官向雙方代表律師澄清控罪1的檢控基礎時, 控方確定是指上訴人觸摸Y臀部, 辯方大律師亦表示清楚這檢控基礎 。辯方大律師提出了控罪重疊性、控罪違反「最大確定性原則」種種法律質疑，但卻沒有提出掃前臂這部分的證供與案無關或引致不公的投訴。

35.本席認同答辯人的分析,裁判官是專業法官，可以分開事情分析，能夠只考慮相關證供而不考慮無關的證據。明顯地, 裁判官在分析Y證據時對上訴人掃Y前臂這事情隻字不提, 就是因為這些證據與控罪1無關, 所以裁判官排除了這證據並不予理會。因此, Y作供時提及被摸手臂沒有對上訴人造成不公平。

36.此上訴理據不能推翻定罪。

上訴理由(4):裁判官錯誤裁定Y的證供與其他沒爭議的事實無抵觸

37.「修訂雙方同意案情」第４段說 “涉案(該學院)的504室內外照片合共15幀”。

38.在盤問下, Y同意她口供寫案發在日式廚房，但她在庭上已澄清了應該是中式廚房，庭上向她出示的相片不能反影涉案地點。

39.鄺大律師認為, Y的說法與同意事實不符, 裁判官忽略了此點。

40.「修訂雙方同意案情」是在2016年4月26日呈堂, 當時Y早已作供完畢, 主控官應已知道Y作供說案發課室是中式廚房, 而不是在供詞說的日式廚房, 亦因此修改了控罪1的地點, 由該學院的「504室內」改為「五樓一課室內」。 主控官為何仍在「修訂雙方同意案情」第４段說 “涉案(該學院)的504室內外照片合共15幀” 不太清晰, 他可能是疏忽了Y的證供而把撤回的「同意案情」第4 段保留在「修訂雙方同意案情」, 亦可能他根本不是同意案發在504 室, 而只是同意這些相片顯示504 室。

41.無論如何, 即使裁判官說「Y的證供没有跟其他没有爭議的事實有抵觸」的表述可能不正確，但這不表示她沒有留意就中式/日式廚房分歧這問題。裁判官的分析顯示她是清楚知道Y的證供及作出了正確分析, 案發在中式還是日式廚房並非本案核心所在, 同意案情所做成的混亂不會影響裁判官的正確分析, 亦不會對上訴人造成不公平。

42.這上訴理據也不成立。

上訴理由(5):裁判官錯誤推翻上訴人錄影會面中開脫的部份

43.上訴人指Y因被上訴人批評衣著而誣告, 而裁判官說上訴人提點Y的衣著「提點次數亦不可能是多至Y會感覺是針對她的行為」,上訴人指裁判官這說法没有證供上的基礎。

44.裁判官在判詞是說:「案發課堂只是第二次實習堂，即使被告人對Y提議穿著鬆身褲到學院，其提點次數亦不可能是多致Y會感覺是針對她的行為。而被告人亦稱學員經提點後亦「聽話、肯番來換」。實習堂亦有規定要穿著制服。本席認為Y因被批評穿緊身褲而誣捏被告有內在不可能性。」

45.裁判官意思是, 既然案發時只是第二堂, 上訴人提點次數應該不會多至令Y反感, 而且學校本來要求學員穿制服, 學員之後的反應亦是合作, 這些證據不吻合上訴人被誣告的說法。

46.本席認為, 裁判官分析合理, 亦有證據支持。這上訴理據也不成立。

上訴理由(6):定罪不安全及不穩妥

47.裁判法院上訴是以重審方式，依據在原審裁判官席前的證供證據進行（見Chou Shih Bin v HKSAR (2005) 8 HKCFAR 70。就案情事實，處理上訴的法庭顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢。處理上訴的法庭不能依據書面謄本認定證人是否可信可靠：Raymond Chen v HKSAR [2011] 2 HKLRD 189。就某證人是否可信可靠，純在原審裁判官決定的範疇內。但若原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯、有固有不可能性存在；或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析法庭才會作出干預。

48.從重審角度來審視本案, 本席認為裁判官並沒有犯下以上所述錯誤。案中證據足以在毫無合理疑點下證明控罪 1 罪行。控罪 1的定罪並非不安全或穩妥。

結論

49.因以上理由，本席駁回上訴, 上訴人須即時開始服刑。

答辯人：由律政司署理高級檢控官陳詩欣代表香港特別行政區

上訴人：由劉林陳律師行轉聘鄺秀峰大律師及李穎兒大律師代表