香港特別行政區 訴 溫志成

HCMA132/2013

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2013年第132號

(原觀塘裁判法院案件2012年第4895號)

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判案理由書

1.上訴人被控一項「在公眾地方的猥褻行為」罪，違反香港法例第 200 章《刑事罪行條例》第 148(1) 條。上訴人否認控罪，經審訊後被觀塘裁判法院裁判官蘇文隆裁定罪名成立，被判監禁5 個月。上訴人不服定罪，提出上訴。

2.本席在聆訊後駁回上訴，但將控罪詳情修改如下：

罪行詳情

[上訴人] 被控於2012 年5 月至6 月期間某一天，在香港九龍深水埗欽州街37 號 K西九龍中心2 樓佐丹奴店舖外無合法權限或辯解，而在上述公眾地方猥褻暴露 [他] 的陽具。

以下是本席的理由。

案情

3.答辯人代表高級檢控官關百安在其書面陳詞中列出控辯雙方案情，本席基本上採用關高級檢控官道出的案情。

控方案情

4.在2012年8月23日，上訴人身處西九龍中心內觀看當時正在進行的表演。當時上訴人站在一短梯上，手持一份文件 (售樓書)，將自己的「褲頭」拉下，並露出陽具。上訴人的行為被附近一名女子 (控方第一證人) 目睹。控方第一證人立即使用自己的手提電話拍下上訴人。

5.警方在同日下午6 時，在上述地點，以猥褻暴露身體罪名拘捕上訴人。警方從控方第一證人處撿獲手提電話的記憶卡，卡內記錄了4 幅上訴人的影像檔案，被列印成4張照片。

6.控方第一證人在庭上指出事前全不認識上訴人，遑論與他有親密關係。

辯方案情

7.上訴人作供時承認曾在現場露體，但指稱露體事件並不發生在當日，而是在多個月前。

8.上訴人聲稱在事發前與控方第一證人相識，並有親密關係。控方第一證人按上訴人的要求才替上訴人在該商場之內拍攝露體照片。

9.上訴人聲稱在2012 年5 月份在酒吧內認識控方第一證人，然後交換電話號碼。他們相約會見數次後發展成為親密朋友。控方第一證人曾到上訴人家中親熱。5 月至6 月期間控方第一證人曾應上訴人要求在商場之內同一樓層拍攝了控方呈堂、顯示上訴人露體的4 張照片。

10.上訴人聲稱在2012 年8 月當日，無故在商場內被警員拘捕。上訴人指在2012 年9 月，上訴人在家中收到一封暱名的勒索信件，發信人要求上訴人繳付5,000 元以平息案件。上訴人相信勒索信來自控方第一證人。

上訴理由

11.上訴人的理據主要是證供證據並不顯示露體行為發生在控罪詳情列出的日期。上訴人重申他與控方第一證人互相認識，露體情況是如他所言。裁判官不當地處理控方第一證人的證言，錯誤信納控方第一證人的證言。

本席作出的考慮

12.裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據進行(另若上訴庭批准新加證據，亦會列入依據之列)：案例Chou Shih Bin v HKSAR (2005) 8 HKCFAR 70。本席認為就案情事實，上訴庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢，上訴庭不能依賴書面謄本認定證人是否可信可靠：案例Raymond Chen v HKSAR [2011] 2 HKLRD 189。就某證人是否可信可靠，純在原審裁判官決定的範疇內。但若原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯、有固有不可能性存在；或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析，定罪會是不安穩的。

13.在本案令本席關注的是裁判官有以下的裁斷 (上訴文件第18 頁)：

「(丙) 若然互不相識，被告人那能擁有女子的個人資料(電話號碼等等)呢？

12. 任何曾處理刑事案件的人士都知道，證人 (女子) 口供紙內必然寫有部分個人資料。從此，被告人得到部分資料，不足為奇。歸根究底，本案之關鍵在於證人 (女子、被告人)的證供是否可靠。」

14.在本案，無證據顯示警方給予上訴人或其代表律師的證人供詞顯示控方第一證人的個人資料。以本席所知所見，自私隱法例實行後，警方一貫的做法是將證人的個人資料遮蓋了才將副本交給被告人或其代表律師。裁判官所持的論點無事實根據支持。

15.無疑，上訴人的說法奇特，而控方第一證人亦矢口否認，但上訴人能道出控方第一證人的個人資料，加上他呈遞了一封看似是向他就被控事件勒索的信件，而信上的地址控方第一證人承認與她的地址相似，法庭須充份考慮上訴人從何得到一名陌生女子的個人資料呢？

16.本席認為裁判官無妥善處理此疑點，因而令以控罪詳情全部內容為本的定罪有不穩妥之處。

17.不過，本案有一非常獨特的地方。上訴人在宣誓下作證，坦白承認他曾在同一地方露出下體，而呈堂的照片顯示了露體的男子便是他本人。上訴人爭議的是他並不在2012 年8 月23 日做出上述猥褻行為，而是在較早前，5 月至6 月某天他露出下體的。

18.本席考慮到罪行本身是針對在公眾地方作出猥褻的行為，日期並非重點。雖然控方指控的基礎是沿於控方第一證人的證言，但由於上訴人親口承認他在5 月至6 月某日在控罪詳情所指的地點露體，他已經干犯了「在公眾地方的猥褻行為」罪行。

19.本席認為恰當的做法是修改控罪詳情內容，將「8 月23 日」刪去，改為「5 月至6 月期間某一天」，但維持定罪。

20.由於本席修改控罪詳情及以之將上訴人定罪，全是基於上訴人本人的證言，本席認為此做法並無對上訴人造成不公平之處。

21.基於上述理由，本席駁回上訴，但修訂控罪詳情，並以之將上訴人定罪。

控方：由律政司高級檢控官關百安代表香港特別行政區

辯方：無律師代表，親自出庭應訊