香港特別行政區 訴 陳能鵬

HCMA 283/2019

[2020] HKCFI 317

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判刑上訴

裁判法院上訴案件2019年第283號

(沙田裁判法院刑事案件2019年第1875號)

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判 案 書

1.上訴人在一名裁判官席前承認一項聲稱是三合會社團的成員罪(第一項控罪)及一項販運危險藥物罪(第二項控罪)，就第一項控罪被判6個月監禁，就第二項控罪被判18個月監禁：第一項控罪的三個月刑期與第二項控罪的刑期分期執行，總刑期為21個月監禁。

2.上訴人不服判刑，提出上訴。

3.原審時，上訴人由當值律師代表；現則由法律援助署署長委派的何婉嫻大律師代表。

上訴理由

4.上訴人提出三個上訴理由，分別是：

(1)  主審裁判官在原本的判刑沒有給予理由，但在其後的書面判刑理由書中解釋判刑的理由；

(2)  主審裁判官在判刑理由書中，對第一項控罪的量刑起點明顯嚴厲地過重；及

(3)  主審裁判官錯誤地計算刑期。

上訴人所承認的案情撮要

5.裁判官在判刑理由書的第2至5段撮錄了上訴人的承認案情，如下：

「第一控罪的案情

2. 於2017年2月20日晚上9時許，被告與一名臥底警員及一名男子於葵涌一網吧內談話時，其間該男子聲稱他是勝和會員時，被告回應謂他也是勝和。

3. 於2017年6月17日被告在被捕警誡之下，承認他在閒談時說過這些話：『我吹水嗰陣講過下』。

第二控罪的案情

4. 於2017年4月2日警察卧底向被告提供了$1,200作為購買可卡因的費用，於2017年4月5日零晨時份，被告在事先約好的一所位於旺角的的酒吧內，把4包毒品交給臥底警員。

5. 事後確認該4包毒品總重為0.76克，內含0.57克可卡因。」

裁判官的判刑理由

6.裁判官在判刑理由書的第6至13段列舉了他的判刑理由，現抄錄如下：

「6. 被告並無刑事紀錄。

量刑

7. 就販運危險藥物一罪，上訴庭已有清楚量刑指引：

是次涉及0.57克可卡因，販運海洛英的量刑等同可卡因。根據劉德明一案[1990]2HKLR370所作的指引，可判處3(原文如此)至5年監禁，這點辯方律師已向其當事人解釋，亦無提供任何情況令本席有理由不予跟從。於HKSAR v.Ousmane Issa Boubacar 一案，unrepresented，HCMA381/2015，[2015]HKEC2134上訴人在審訊之被裁定販運0.1克可卡因被判入獄18個月。

8. 本席考慮在本案案情涉及的毒品份量及包數決定以24個月監禁為量刑起點。因為被告認罪下調至至16個月，但當因為案件繁多，本席心算之下，誤以為應為18個月，所以作出這個裁定。

第一控罪的量刑

9. 此案控罪，並無清楚量刑指引。但任何有關黑社會的罪行，都是嚴重的罪行(見上訴庭就R v. Wai Hin Keung (Unrepresented. CACC 133/1986 的判詞)。

10. 而聲稱為三合會社團的成員這控罪3個月監禁刑期中是最輕的 (見Archbold 2019 第5- 586H段)。

11. 就本案而論，本席認為9個月監禁是合理的量刑起點，因為被告認罪而下調至6個月。

求情理由

12. 被告犯案之時，年紀為16歲，並無刑事案底，但其身世可謂坎坷：其父母早亡，與其現年30歲的大哥相依為命。本案被告雖然年輕，但非極為年輕，亦得為自己的行為負責。

13. 本席亦以為有關量刑得以震攝為主，所以被告本身的情況在量刑中所佔的比例不重。在考慮是總體刑期之下決定以第一控罪的三個月與第二控罪分期，總刑期本應為19個月，但由於本席在法庭量刑之時，就第二控罪應予被告的拆扣計算錯誤，所以在刑期多加算了3個月(原文如此)，到發現之時，本席已經沒有權予以修正，所以就此寄望案上訴庭予以調整。」

上訴人的陳詞撮要

7.針對上訴理由一：上訴人陳詞指出，在即時的口頭判詞，裁判官只是列出第一項控罪的刑期，第二項控罪的刑期，兩個刑期怎樣分期執行，及總刑期是什麼；裁判官沒有給予判刑理由。上訴人投訴指，他有需要知道，裁判官採納那些理由而考慮量刑的起點，從而得知量刑起點是否過重。

8.針對上訴理由二：上訴人援引HKSAR v Choy Ka Fai & Ors，CACC 195/2009，指出自稱三合會成員罪的嚴重性要視乎在哪種情況下自稱三合會成員，與及自稱三合會成員的目的是什麼；例如，一個三合會成員向普通市民自稱是三合會成員已達到恐嚇目的，令市民受驚，嚴重性自然高很多。上訴人繼續指出在該案中，上訴法庭參考了HKSAR v Lau Chi Hung，HCMA 1079/2004，而在後案高等法院暫委法官賴磐德(當時官階)認為在一個社交場合裏面一個溫和的自稱三合會成員，三個月的監禁刑罰(最低的)是適合的。

9.上訴人陳詞稱，根據上訴人承認的案情，盧俊良對上訴人說：「可以搞咩事呀，佢黎我哋寫字樓一睇，全部黑底嘅，我都勝和喇，有咩好驚」，上訴人的回應是:「咁我都勝和，我費事煩姐」。上訴人陳詞指出，在此段對話前，是盧氏教上訴人如何使用Wechat欺騙一些有錢的內地男子，而上訴人在聲稱三合會成員時，明顯地不是作為任何顯示勢力的情況，不單如此，他是怕麻煩亦拒絕盧氏教他欺騙其他人。上訴人總結陳詞稱，由此可見，本案中聲稱三合會的情況是最輕微的一種。

10.針對上訴理由三：裁判官承認就第二項控罪他採納24個月為量刑起點，上訴人認罪扣減三分一，但在計算時錯誤地計算為18個月，應為16個月。

答辯人的陳詞撮要

11.代表答辯人的蔡天安檢控官採納了盧淑玲助理刑事檢控專員撰寫的書面陳詞。

12.針對上訴理由一：答辯人陳詞稱，原審時上訴人由當值律師代表，後者定必清楚就本案控罪的判刑指引，原則，案例及一般判刑水平，向上訴人解釋；另外，上訴人在判刑四天後申請上訴，顯示他對判刑高低並非茫無頭緒。答辯人同意若裁判官有更多時間解釋判刑會較為理想，但是他沒有這樣做並不等於其判刑必然過重。上訴理由一並不構成上訴得直的原因。

13.針對上訴理由二：答辯人同意上訴人所引用的兩個案例闡述了判處聲稱是三合會社團的成員罪的相關考慮，但認為在判刑時裁判官依然要考慮每件案件的獨特案情，並不能把先前案例所判的刑期一成不變的套用在其他案件裏。

14.答辯人引用香港特別行政區訴劉國雄，HCMA 90/2016，指出案中被告承認一項聲稱為三合會社團的成員罪，被判即時入獄6個月；案情顯示他在與其他人喝茶期間犯案；高等法院原訟法庭法官潘敏琦駁回上訴時，認同裁判官所指，該被告人的談話內容及性質涉及非法活動，因此九個月監禁判刑起點並不過重(判詞第11及13段)；

15.答辯人認為，本案亦有相同之處；從上訴人與盧姓男子的談話內容看，明顯是關於要詐騙內地男子金錢，而如果該些受害人要找上訴人他們理論時，必會因他們的三合會成員身份而被嚇怕，因而不敢造次；儘管上訴人聲言他不想有麻煩，但是他沒有表示不會參與其中：這樣以三合會成員身份來制止受害人追討損失，乃非法活動。答辯人指出，正如劉國雄一案所言，9個月判刑起點並不過重。

16.針對上訴理由三：答辯人稱裁判官就刑期計算的錯誤乃無心之失，因此同意就第二項控罪的判刑上訴理應得直。

17.答辯人總結稱，總刑期應下調至19個月監禁。

本席的考慮

就上訴理由一

18.本席同意答辯人所指，若裁判官有更多時間解釋判刑會較為理想，但他沒有這樣做並不代表判刑有原則性錯誤或明顯過重；特別是在原審時，上訴人有法律代表可以即時解釋判刑是否有原則性錯誤或明顯過重。

19.因此，上訴理由一不成立。

就上訴理由二

20.本席參考過上訴卷宗內的案情撮要，本席認為從前文後理，上訴人與盧姓男子的對話社交成分多於涉及非法活動。本席認為以四個半月的量刑基準足以反映上訴人的罪責。上訴人認罪，應有三份之一的扣減。

21.因此，上訴理由二成立。

就上訴理由三

22.明顯地，上訴理由三成立。第二項控罪的刑期應減為16個月監禁。

總刑期

23.兩罪性質不同，在不同時間及地點發生，理應分期執行。但考慮到上訴人年輕及之前沒有刑事紀錄，仍有機會改過，本席會跟裁判官一樣，運用總刑期原則，容許第一項控罪刑期的一半與第二項控罪的刑期同期執行。

結論

24.本席宣判，判刑上訴得直。第一項控罪的原刑期擱置，改判三個月監禁；第二項控罪的原刑期擱置，改判16個月監禁。本席命令，第一項控罪的刑期的其中一個半月監禁，與第二項控罪的刑期分期執行。所以總刑期是17個半月監禁。

答辯人：由律政司檢控官蔡天安代表香港特別行政區

上訴人：由法律援助署轉聘何婉嫻大律師代表