香港特別行政區 訴 Shy

HCMA 13/2020

[2020] HKCFI 813

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2020年第13號

(原屯門裁判法院兒童法庭案件2019年第700019號)

______________

主審法官：高等法院原訟法庭法官潘敏琦

聆訊日期：2020年5月5日

判案書日期：2020年5月20日

判案書

引言

1.本案上訴人原被控一項「管有適合作非法用途的工具」罪，違反香港法例第 228 章《簡易程序治罪條例》第 17 條（原控罪一），及一項「在公眾地方管有攻擊性武器」罪，違反香港法例第 245 章《公安條例》第 33(1)及(2) 條（控罪二）。上訴人否認控罪。

2.在聆訊期間，當控辯雙方完成結案陳詞後，裁判官根據《裁判官條例》第 27 條將原控罪一修訂為同屬《簡易程序治罪條例》第 17 條下的一項「有意圖而管有攻擊性武器」罪（控罪一）。

3.上訴人在聆訊後被裁定兩項罪名成立，兩項控罪均以更生中心作判刑。他不服定罪，提出上訴。

4.於本上訴聆訊中，上訴人及答辯人的法律代表均與原審時相同。

控方案情

5.控方案情，簡而言之，指當日於屯門有示威活動。警員在屯門市V City商場地下的公共交通交匯處佈防，防止示威人士對西鐵站進行破壞。控方第一證人和約十多名的防暴警員一字排開，組成防綫，前方約20 多名的在場人士對峙，亦有大批人士在場圍觀、叫囂，一名中年女子指罵警員，情況混亂。

6.期間，上訴人戴着口罩，手持控罪二所指的雨傘、背着背囊，在警方防綫前三米至九米的距離徘徊。控方第一證人截查上訴人，打開他手持的雨傘發現當中有一支移除了手柄的行山杖。控方第一證人發現雨傘的傘蓬可以拉後，露出約47 釐米的遮杆。他向上訴人查詢雨傘的狀態，申請人回答「爛咗」。控方第一證人再問上訴人為何於屯門出現，上訴人不作回應。控方第一證人於現場快速搜查上訴人的背囊，發現另外21 件物品，當中包括示威標語、索帶、頭盔、護目鏡、口罩、護膝和護脛。控方第一證人以「管有攻擊性武器」的罪名拘捕上訴人。

7.其後控方第二證人(刑事偵緝探員)到場，在錄影下向上訴人查問背囊中的物品(影像片段光碟和謄本^[1])。由於現場嘈雜，該錄影片段^[2]只能記錄部分的對話：包括上訴人表示他到該處「遊行」；雨傘用來遮太陽，但損壞了；索帶打算交給別人；頭盔和口罩用來遮掩面部。

8.上訴人後被帶返警署進行調查。在警署內，警方人員於上訴人背囊腰帶的袋內發現並檢取了一支鐳射筆（證物 P7）。該鐳射筆當時運作正常，能發出綠色鐳射光綫。

9.控方第三證人就着鐳射筆的測試向法庭提供專家證供。他曾經對證物 P7進行測試。他發現鐳射筆在正常供電下能正常操作，根據其專家報告^[3]和證供，他採用了國際電子電機委員會 60825發出的標準，此標準為業界廣泛地使用。該鐳射筆筆身的標籤顯示波長為「532nm ± 10」，及最高功率為「5mW以下」。

10.他的測試是把鐳射筆以工具固定地向感光儀發射，但兩者之間設置一枚中央有一道7mm的開口的虹膜光圈，模擬人體眼睛的瞳孔。根據他的測試，證物 P7發出的鐳射光的光譜，主要為532mm波長的鐳射光。按前述認可的國際標準，以人體眼睛眨眼的速度0.25 秒作標準，最高可容許暴露於532mm波長的鐳射光為2.55mW/mm²。測試結果為：（1）如把鐳射筆從36 米的距離照向眼睛，能量值為4.026mW/mm²，高於標準；（2）如以53 米的距離測試，眼睛承受的能量則為1.623mW/mm²，低於標準。故此，他的結論是如於36 米的距離之內以該鐳射筆照向眼睛，會造成傷害。

11.另外，根據前述認可的國際標準，鐳射裝置分為四級。證物 P7鐳射筆所輸出的功率為52.092mW/mm²，介乎5mW/mm²至500mW/mm²之內數值的鐳射裝置屬於3B 級。此級別的鐳射裝置被界定為：縱使意外地和短暫地直接照射眼睛的話，會造成傷害，可引致輕微皮膚燒傷，甚至令易燃物起火。

12.辯方爭議控方第二證人所指，上訴人對他的查問所作的回應。有關的特別事項以交替程序處理，裁判官就這些回應的採納性採用特定程序處理後，認為有關的回應是上訴人自願作出，本案沒有出現驅使他行使剩餘酌情權把這些證供剔除的情況。

13.在一般事項上，上訴人一如他在特定程序的選擇，不作供亦不傳召證人。

裁判官的裁決

14.裁判官裁定上訴人管有控罪一所指的鐳射筆和控罪二所指的雨傘和行山杖。

15.就控罪一所涉及的鐳射筆是否「攻擊性武器」，他認為考慮了周遭環境，他可作出唯一合理的推論就是上訴人管有該鐳射筆的意圖，是擬供其本人或他人用作傷害其他人，即在遊行示威中照射警員或他人的眼睛，引致眼部不適或傷害的非法用途。

16.就控罪二而言，裁判官認為雨傘和行山杖是蓄意被改裝成當時的狀態，目的是在遊行示威中攻擊警員或他人造成傷害，上訴人當時身處公眾地方，攜有該些攻擊性武器並沒有合法權限或合理辯解。

上訴理由

17.上訴人針對定罪而提出的上訴理由簡述如下：

(1)     裁判官錯誤地未有行使剩餘酌情權剔除該口頭招認及載有該口頭招認的影像片段光碟；

(2)     裁判官對原控罪一的修改，超越了《裁判官條例》第 27 條所賦予的權力；

(3)     裁判官對上訴人在管有涉及控罪一的鐳射筆之意圖的推論基於一個雙重錯誤的推論；及

(4)     裁判官錯誤地裁定雨傘和行山杖是被分別蓄意改裝成現狀。同時，上訴人改裝雨傘及行山杖的目的為攻擊警員或他人並非不可抗拒的推論。

討論

上訴理由一

18.上訴方指裁判官錯誤地以查問僅屬「初步提問」，及錯誤接納控方證人沒有即時對上訴人進行警誡的解釋，忽略了上訴人被知會其保持緘默之權利，沒有充分考慮上訴人當時的年齡和成熟程度，及在被查問時未有父母或監護人在場。上訴方續指，裁判官更沒有考慮有關的錄影片段並非控方第二證人和上訴人的對話的完整記錄。基於上述，原審裁判官錯誤地未有行使剩餘酌情權把上訴人對控方第二證人的回應剔除，忽略了在聆訊時使用上訴人在未被警誡下，就着控方第二證人對他的提問所作的招認作為針對他的證供是否公平公正。

19.答辯人認為，當大量物品被搜出時，控方第二證人就每樣物品只發問一次，純屬初步而非詳細或深度的查問或調查，而上訴人在關鍵時間，距離16 歲只有數天。所謂第 5 條指示的違反只是屬於技術性。事實上，從錄影片段可見，上訴人完全沒有因為他未成年的身分，而顯得對警員或警長的查問，有任何畏懼或不公平的情況，因此，第 5 條指示的違反根本沒有對上訴人構成任何影響。

20.答辯人指，即使查問過程有違盤問疑犯的原則，亦只屬HKSAR v Chiu Kwok Ho^[4]一案形容的「最空泛的違反(bare breach)」。上訴庭於HKSAR v Chan Ka Chun^[5]一案中表明，即使警員有違盤問疑犯的原則，法庭亦並非必須自動摒棄有關之會面記錄，要視乎違規的情況及程度。法庭在行使僅餘酌情權時，考慮重點在於「被告人的審訊中使用有關的供認指控他會否對他造成不公，即使該供認屬自願作出亦然。」（見Secretary for Justice v Lam Tat Ming and Another.^[6]）

21.上訴方則指，本案中控方第二證人對上訴人所管有的物件作出的查問就是林達明案中所指「採取主動，向疑犯發問，以套取疑犯的招認」(林達明案𢑥編第 181 頁G)[7]。

22.林案處理的是臥底行動。當中「要靠執法人員隱藏真正身分，與涉嫌違法者建立恰當的交情，因此，無可避免地涉及巧思詭計，虛與委蛇和運用詐術」的手法。(林達明案𢑥編第 181 頁A 至 B)[8]。

23.本案並不涉臥底行動，情況與林案截然不同。誠然，控方第二證人在該時該地未有警誡上訴人下就他管有的物件向他發出提問，法庭應按實際情況以常理解決，被告緘默權在什麼情況下才算受到侵犯的問題：(林達明案𢑥編第 181 頁D至E)[9]。

24.林案並沒有否定過往如R v Sang[10]等案例的大原則：𢑥編第 179、182 頁。狄保樂勛爵(Lord Diplock)在 Sang 一案中解釋了應如何行使法庭的剩餘酌情決定權：

「……所以，我的看法是：載有陪審團的審訊中，任何證據即使在技術上可予接納，但如頗有可能對陪審團的思維造成與該等證據的真正價值不相稱的不良影響，法官即有權酌情將之摒除，這做法現已成為一項常規……」[11]

「……在刑事案件的審訊中，法官在證據的可接納性方面的職能，是確保被控人按照法律獲得公平審訊，而非就警方或控方獲取將用於審訊中的證據的方式作出紀律處分。如證據是以非法手段取得的，在民事法律中自有補救；若證據是以合法手段獲得的，但違反了警方的操守規則，有關紀律部門只會處理該等違規事宜。法官在審訊中所關注的，並非控方所欲援引的證據是如何取得的，而是控方在審訊中怎樣利用該等證據。依法進行的公平審訊須涵蓋……凡任何資料很可能對陪審團的思維造成不利於被控人的影響，而該影響與有關的可接納證據的真正提證價值不相稱，則該等資料不應讓陪審團得悉。」[12]

25.R v Lam Yip-ying[13]一案再次申述了法官不應輕易行使上述剩餘酌情決定權的原則：

「以不公平為理由而摒除供認的權力，不應常用。原因之一是此做法令法官須撤回與案有關且屬可予接納的證據，不讓陪審團得悉，而陪審團的職能正是衡量該等證據的重要性。原因之二是在大部分案件中，足以構成『不公平』的行為操守應早已令供認因非出於自願而被摒除。」[14]

26.根據「查問疑犯及錄取口供的規則及指示」的規則 II 列明：

「當警務人員有證據及合理理由懷疑任何人干犯罪行，便應先向個人施行警誡或安排他人向其施行警誡，才可查問或進一步查問與該罪行有關之事宜。」

27.上訴方投訴裁判官錯誤接納控方證人解釋沒有警誡上訴人的理由，是因為會削弱在場防暴警員的數目影響防陣。

28.根據裁斷陳述書，上述的解釋來自控方第一證人。本案的不爭的事實顯示，當控方第一證人搜出雨傘和行山杖後，上訴人先在沒有警誡下向控方第一證人作出一個辯白性的回應：即「爛」咗，之後才行使他保持緘默的權利，拒絕回應控方第一證人就他為何在屯門出現的提問。上訴方一方面投訴裁判官接納控方第一證人不即時警誡上訴人的解釋，但又沒有要求裁判官剔除這部分的回應，只是要求裁判官行使酌情權剔除他其後向控方第二證人的回應，似乎有點自相矛盾、表裏不一。而上訴人拒絕回應控方第一證人的問題時，自然一定已知道並在行使了他保持緘默的權利。既然已經行使過保持緘默的權利，他其後向控方第二證人就着他背囊中的物件向他查問時自願地提供的一些回應，很難被說成他不知道保持緘默的權利而作出的。再者，就他對控方第二證人所作出的回應的性質而言，它們亦非全屬招認，當中他亦曾重申他向控方第一證人所指雨傘是損壞了的辯白性答案並作出解釋。總的來説，該些可被錄到的回應屬混雜陳述，由此可見，上訴人完全懂得選擇在什麼時候作出一些辯白性的回應、什麼時候不作回應。他的保持緘默權並沒有因為未被警誡而削弱。

29.在HKSAR v Ip Kenneth[15]一案中，警員先向事主查問，獲得一定的資料後再在沒有警誡的情況下向上訴人作出查問，上訴法庭認為雖然比較合適的做法是先警誡上訴人再向他作出查問，但鑒於有關警員純粹出於無心而非懷有惡意地未有作出警誡，該上訴人的背景亦顯示他非常極不可能對於保持緘默權懵然不知，再者，他向警員提供的口供亦不屬招認證供，認為上訴人的審訊並無因採納了該些供詞而導致任何不公。

30.HKSAR v Fung Wing Ching[16]一案中，上訴理由之一是警員未有在搜查被告，發現其腰包內藏有疑似毒品時即時向他施行口頭警誡，反而繼續向他查詢該些物件的性質，導致被告回答那些是「冰」、並表示他有更多的「冰」藏在一間小屋內，並提出帶同警員去搜出冰毒。上訴法庭認同原審法官的裁定，即警員應該在該上訴人回答該些是冰、並要求警員給予他一次機會後即時警誡他。上訴法庭認同原審法官的看法，警員未有及時警誡上訴人並沒有對他造成不公。法庭有權不行使酌情權剔除有關的回應。

31.香港特別行政區訴閆慶昕[17]的情況和本案不能相提並論，原因是該案中控方證人在五日其間先後兩度到過該上訴人的中藥行，首次以檢獲涉案的物品。張慧玲法官認為，當證人第二次再到上訴人的中藥行時，必然已有合理理由懷疑上訴人干犯罪行，理應警誡上訴人後才向他進行查問。而且案中證供亦顯示上訴人在作出招認後個多小時，在警誡下立即拒絕回答問題。本案控方第二證人當時只是作出初步查問，本案亦沒有證供顯示他在其後被警誡後即保持緘默。

32.至於上訴方投訴錄影到的對話不全面一點，當時只有控方第二證人和上訴人在場，對於當時的答案上訴人自然心知肚明。根據答辯人的陳述，當時辯方大律師拒絕容許控方第二證人憶述錄影片段中錄不到的部分，又沒有向證人指出辯方對錄不到的部分的説法。上訴人在特定程序沒有作供，故此法庭無從得知聽不到的部分究竟是有利於或不利於上訴人。裁判官自然無需為他作任何有利的臆測。事實上，該部分對話準確性的問題，與該些回應在審訊中是否應被剔除或應被採納成為證供的部分無關，屬比重而非採納性的議題。

33.原審裁判官考慮了控方第一證人在庭上的解釋，即他是根據上級指示，只負責截查、快速搜查和拘捕沒有警誡上訴人，以免削弱在場防暴警員的數目。本席不認為裁判官考慮了不相關的因素，因為這正正就是Ip Kenneth案中麥明康法官所指可顯示警員並非懷有惡意地未有作出警誡。

34.本席認為，即使本案有違反第 Ⅱ 條規則或第 5 條指示，亦只屬輕微和程度不深，絕非嚴重。裁判官正確按當時實際情況以常理考慮下，裁定沒有任何不公的情況驅使他行使剩餘酌情權剔除他對控方第二證人的混雜陳述的回應。

上訴理由二

35.此上訴理由可以簡單處理。上訴人原被控一項「管有適合作非法用途的工具」罪，在聆訊期間，控辯雙方完成結案陳詞後，裁判官把控罪一修訂為「有意圖而管有攻擊性武器」罪。上訴方投訴指，這兩項是截然不同的控罪，裁判官錯誤地以「差異」作出解讀，修改控罪是超越了根據《裁判官條例》第 27 條所賦予的權力。

36.首先，這兩項控罪同屬《簡易程序治罪條例》第 17 條。裁判官明顯是因應過往的如Tsoi Shun-hing[18], Ip Pui Leung[19], Ho Ka On[20]及梁有勝[21]等案例，對原來的控罪的適合性產生關注。這點在原審時代表被告人的彭資深大律師有同樣的關注：

「官: 唔，簡單嚟講，你剛才所講嘅，如果當初控方檢控係攻擊性武器，講明嘅，其實就冇咗呢方面嘅問題喇？

Mr Pang: 係，冇呢方面嘅問題。

官: 但係如果選擇用工具，咁你嘅意思就係工具係必定係可能爆破，跟住包唔包括offensive weapon?

Mr Pang: 工具唔包括offensive weapon, offensive weapon一個類別。

官: 一個category。

Mr Pang: 工具就係一個類別，offensive weapon當然包括埋一啲手鐐嗰啲，嗰啲咁樣嘅……

官: 個現行嘅法例就係一啲可以約束人身嘅自由，即係嗰啲手銬嗰啲。……」[22] (聆訊日期：2019 年10 月30 日）

37.原審裁判官押後至2019 年11 月21 日作出裁決。當日上訴人改由趙大律師代表。原審裁判官首先表明打算行使《裁判官條例》第 27 條就着控罪一作出修訂。控辯雙方的法律代表隨即作出陳詞。裁判官稍作押後，讓辯方大律師向上訴人解釋及聽取指示[23]。其後在恢復聆訊時，辯方大律師向法庭表明上訴人可以就修訂的控罪進行答辯[24]。從裁判官的口述裁決理由中可見，辯方表示不會要求重開控方案情、不傳召任何證供，亦沒有進一步的陳詞[25]。彭資深大律師承認，辯方從沒有作出重新審訊(trial de novo)的申請。

38.終審法院在HKSAR v Tse So So^[26]一案中認為《裁判官條例》第 27 條的其中一個目的，就是裁判官須確保一個能夠被證明的控罪不會因為技術議題(technical default)而被撤銷：

「25. ……假如裁判官認為告發在內容或形式上有欠妥之處或認為告發內容與所提出的證據之間有差異，則根據第 27 條裁判官有責任盡可能修訂告發而不撤銷告發，繼而對案件實質上的是非曲直和事實作出裁決，但如此舉將造成不公，則作別論……」[27]

39.律政司司長訴丘旭龍^[28]一案中，亦指出條例第 27(4) 條給予「修訂」一詞十分廣闊的意思，包括「以另一罪行代替……告發中……所指稱的罪行」。

40.本案對原控罪一的修訂涉及的是同一控罪條文下的另外的基礎，並非完全不同的控罪條文，彭大律師亦曾向原審裁判官表明原先的控罪的基礎與案例不符，他認為以「攻擊性武器」為基礎則沒有問題。本案並沒有出現上訴人因應原有的檢控基礎在辯護策略作出了取捨而引致不公的情況。原控罪一的修訂沒有超越《裁判官條例》第 27 條權力，亦沒有對上訴人有任何不公平的情況。

上訴理由三

41.上訴方指，裁判官在裁定上訴人管有鐳射筆的意圖是作非法用途時，沒有充分考慮專家證人的證供，反而認定其證供對上訴人的管有意圖沒有影響；錯誤先以上訴人攜有之物品來推斷上訴人必定是非和平方式或具有使用暴力之意圖參與遊行，再以此為大前提，繼而錯誤地以包括上訴人之裝備和出現的目的等因素，作出上訴人使用該鐳射筆的目的必然是用以照射他人的眼睛的唯一合理推論。上訴方質疑原審裁判官作出推論時的邏輯思維。彭資深大律師指，本案沒有證據顯示上訴人曾使用鐳射筆，上訴人亦沒有嘗試逃跑或拒絕被調查的舉動，他不一定是以非和平方式參與遊行。鐳射筆的用途也可被用作指出某個人或某幢建築物。

42.針對控罪一，控方須證明：(1) 上訴人管有涉案鐳射筆；(2) 涉案物品是攻擊性武器；及(3) 上訴人管有涉案物品的意圖是意圖將其作任何非法用途使用。

43.本案中上訴人承認鐳射筆是屬於他的，當時鐳射筆運作正常並能發出綠色鐳射光綫。

44.根據R v Chong Ah Choi and Others^[29]案，《簡易程序治罪條例》第 17 條內所指的「攻擊性武器」的法律定義同樣採用《公安條例》第 2 條對「攻擊性武器」的法律定義：

「攻擊性武器指任何被製造或改裝以用作傷害他人，或適合用作傷害他人的物品，或由管有或控制該物品的人擬供其本人或他人作如此用途的任何物品」

45.須注意的一點是，上述定義中「適合用作傷害他人的物品」的部分已被視為無效及不可再被引用：見香港特別行政區訴余健華 [30]。原審裁判官的定罪基礎是上訴人管有或控制該鐳射筆「擬供他本人或他人作傷害他人的用途」，故此符合攻擊性武器的定義。

46.在缺乏直接證供的情況下，上訴人管有該鐳射筆的意圖自須由原審裁判官作出推論。在香港特別行政區訴陳耀成案[31]，黃崇厚法官把Chong Ah Choi 案的有關段落翻譯如下：

「40. 在R v Chong Ah Choi案，上訴法庭指出，在考慮是否可作出所須推論時，法庭有權顧及下列事項：

(1) 物品本身的性質和狀況；

(2) 被控人管有相關物品的周遭環境，包括時間、地點，在那時間地點就那物品的可能的正當合理的使用、那物品是否被收藏起來、被控人當時的行為表現、被發現或質問時反應等。」

47.答辯人指法庭可以根據司法認知肯定鐳射筆是自2019 年6 月本港發生的公眾集結中經常會被示威者使用照射警方的物品的説法，本席認為過於進取。答辯人援引的案例AG v Tse Chung^[32]所指，法庭有權顧及當時本港一些非常普及(notorious)的情況，是在判刑階段而非就定罪作出的意見。然而，一如湯寶臣法官在余健華案所指，就着有關物品是否擬供被控人本人或他人作傷害他人的用途時，裁判官是以陪審員身分作出事實裁斷。

48.根據Chong Ah Choi 案，被控人管有相關物品的周遭環境，包括時間、地點、被控人當時的行為表現、被發現或質問時反應等，全屬可供法庭作出推論的證供。在本案中裁判官首先以上訴人當時在警方防綫前徘徊，及他背囊中的物品裝備是一些可用作肢體碰撞中保護自己的物品，認為他必定不是意圖參與和平的遊行而是以非和平方式表達要求。

49.裁判官跟着考慮到Chong Ah Choi 案中所指「在那時間地點就那物品的可能的正當合理的使用」，他考慮到上訴人是全副裝備下帶同鐳射筆，認為「如果他只是打算以鐳射筆向對象與建築物或別人的身上投射，又根本是毫無意義可言」。最後，裁判官作出上訴人使用該鐳射筆的目的必然是用以照射他人的眼睛引致眼部不適或傷害的唯一合理推論。

50.本席認為，裁判官旨在分階段闡釋其心路歷程，上述只是裁判官在作出推論期間的思路中不可或缺的連接：“indispensable links in the chain of reasoning towards such an inference”, R v Shepard[33]，而思路中這些「一綹綹的繩子」(Pollock CB, R v Exall[34])，可以「幾何級數累積而摒除其他可能性」：DPP v Kilbourne[35]: “Circumstantial evidence is evidence of facts, from which, taken with all the other evidence, a reasonable inference is a fact directly in issue.  It works by cumulatively, in geometrical progression, eliminating other possibilities.”

51.上訴法庭在香港特別行政區訴曾志偉[36]，引用了Pollock 大法官在Exall案的判詞後，表示：

「22. 本法庭認為，以本案證據而論，原審法官並不需要就每項基礎事實的證明，均採用毫無合理疑點或『唯一合理而無可抗拒』的證明標準。」

52.根據專家證據，涉案鐳射筆屬於等級 3R，可以對人眼甚至皮膚或物品表面造成損害，可以用作傷害他人。該鐳射筆的鐳射光束集中地發射，擴散性甚低，專家亦指出該鐳射筆並不能容易地用於照明。在缺乏來自上訴人的合理證供下，上訴方所指原審裁判官忽略了「以鐳射筆向建築物投射為引起注意以作和平地表達要求的其中一種方式」，正正就是Chong 案所指的“fanciful notion”[37]。

53.上訴方力陳，專家證供指出如果鐳射槍的發射角度有所偏離，根本無法命中對方的眼睛，上訴人亦不可能明知該鐳射槍難以命中他人的眼睛而具有以它傷害任何人的眼睛的意圖。法庭在香港特別行區訴袁國強^[38]中已指出，只要被告人把管有的物品視為傷人器具，當刻該物品便是攻擊性武器。控方毋須證明被告人必然可以成功透過涉案物品傷害他人。

54.當法庭裁定了該鐳射筆屬合符《公安條例》第 2 條攻擊性武器的釋義後，一如Archbold Hong Kong 2019中第 25‑131 段所指出，針對「簡易程序治罪條例」第 17 條中「意圖將其作任何非法用途使用」此元素的證據，可以與證明該物品為攻擊性武器的證據來源相同。如上所述，在上訴人選擇不作供的情況下，沒有證據來削弱、反駁或者解釋控方提出的證據。

55.本席認同，以本案的證據而言，裁判官所作出的推論有充分證據支持，亦是唯一合理的推論。控罪一的定罪穩妥和沒有可令人詬病之處。

上訴理由四

56.就控罪二而言，上訴人攜有涉案物品，即被改裝雨傘和行山杖及身處公眾地方這兩點並不受爭議，上訴方似乎只挑戰控方是否能證實它們符合《公安條例》第 2 條對攻擊性武器的法律定義而不是指上訴人有合法權限或合理辯解。

57.上訴方指，裁判官在裁定雨傘和行山杖是被分別蓄意改裝成現狀時，犯了本末倒置的錯誤，即以兩者是破爛的便認定它們必定是被蓄意改裝，忽略雨傘和行山杖可以是自然損壞的可能性。

58.原審裁判官親自檢視過雨傘和行山杖，留意到：

「47. ……雨傘打開後傘蓬容易退下，繼而露出一段長47 cm的傘杆。……行山杖被移除了手柄後，令兩端均屬金屬……」

59.本席在上訴聆訊時亦檢視過該雨傘和行山杖，裁判官對他們的形態形容是準確的。

60.彭大律師續指，裁判官沒有分析該物品是否分別「以用作傷害他人」為目的而被改裝，錯誤作出該些物件是「蓄意改裝成現狀，目的是讓被告人可以於遊行示威中攻擊警員或他人，造成傷害」的唯一合理的推論。上訴方認為，這些破爛的物件不一定是被改裝以用作傷害他人，它們可以是有待修補的回收物資、或是可以用作防止被警員攝錄其頭像的防禦而非攻擊用途。上訴方倚賴余健雄案，指裁判官在決定涉案改裝雨傘和改裝行山杖是否條例定義下的攻擊性武器時，沒有按余健雄案判詞的要求，分析該物品是否分別「以用作傷害他人」為目的而被改裝：

「15. 羅大律師提出英國案例Warne v Director of Public Prosecutions (unreported, 3 June 1997 CO/1100/97，英格蘭分組庭)來說明，法庭在裁定某物品屬於『被改裝以用作傷害他人的物品』類別的攻擊性武器的過程中，需要裁斷物品在被改裝的時候、進行改裝的目的或改裝者的意圖是用它去施用暴力或傷害他人。」

61.湯法官說:

「27. 本席也不認同羅大律師所指裁判官沒有就物件被改裝的目的或改裝者的意圖是用它去施用暴力或傷害他人這一點去作裁決。本席認為裁判官的裁決已包括了這點。但無論如何，Warne 一案的情況比較特殊。法庭在該案的主要疑問是當斧頭的『頭』部被移走，斧頭祇剩下斧柄時，這是否屬於『被改裝以用作傷害他人的物品』。在一般情況下，斧頭的殺傷力主要在其金屬的頭部。一把有『頭』的斧頭當然比較有機會被用作為攻擊性武器。但案中的『斧頭』祇剩下木斧柄，這種『改裝』似乎是要把斧頭的殺傷力減低。這與『攻擊性武器』的意念有不吻合之處。法庭當然應該要求原審法庭去特別清楚裁定改裝者的意圖。這情況與本案並不相同。金屬管一端被包好而成為手柄，這種改裝明顯是要加強使用時的控制。裁判官的最後裁決，明顯已包括了改裝者的意圖方面。」

62.根據裁判官對雨傘的觀察，當雨傘打開後，傘蓬向後退至手柄位置，露出一段長47 cm的遮杆，他認為「當雨傘的遮杆伸出時，攻擊的距離便增加了，而被告人亦可身藏於傘蓬後保護自己」、「行山杖被移除了手柄後，令兩端均屬金屬」，裁判官認為「變成更容易攻擊他人，例如向別人投擲」。再者，裁判官質疑為何行山杖要被藏於雨傘中，而非放置在上訴人的背囊內，他認為該支連手柄也沒有的行山杖完全與表達要求扯不上任何關係。裁判官在以陪審員身分作出事實裁斷時，自可運用常識和生活經驗，上訴人大律師所指「廢物利用」、「其實把一些稍為破爛的物品盡量用到不可以再用的時候，或找機會把它修好繼續用，在現今提倡環保意識的風氣下，亦是唯一合理的推論」、甚至是用作防禦而非攻擊他人的說法，缺乏證供支持，純屬臆測。上訴人並沒有作供，法庭無需為他憑空想像各式各樣的可能性。裁判官有權裁定它們是蓄意被改裝成現狀的。

63.本案與余案相似，有別於Warne 案，本案涉案的雨傘和行山杖根本不能被説是被改裝成現狀以減低它們的殺傷力的。在考慮到上訴人是「帶着一把破爛的雨傘出現在遊行示威中，又在警方的防綫前徘徊，更把行山杖收藏其中」，再一併考慮其他整體的證據，包括上訴人的招認表示自己打算前往遊行，和他身上的大量其他防護裝備，裁判官絕對可以作出改裝這兩件物件的意圖必然是「以用作傷害他人」的唯一合理推論，從而裁定它們是「攻擊性武器」。

裁決

64.就着兩項控罪的定罪上訴理據，無一成立。上訴駁回，維持原判。

答辯人：由律政司高級檢控官張卓勤代表香港特別行政區。

上訴人：由謝延豐律師行轉聘彭耀鴻資深大律師及趙嘉銘大律師代表。