香港特別行政區 訴 古家鎮

HCMA 398/2020

[2022] HKCFI 12

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判令上訴

裁判法院上訴案件2020年第398號

(原屯門裁判法院傳票案件2019年第9144 - 9145號)

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判案書

1.上訴人被控兩項「違反遊戲機中心牌照條件」的控罪[1]，經審訊後，兩項控罪都被裁定罪名不成立，他申請訟費被拒，現就拒絕訟費命令提出上訴。

控方案情

2.原審時，控方依賴一名喬裝顧客的警員的證詞，指稱在一個遊戲機中心內有人作出用現金兌換遊戲積分咭內的積分的違反牌照條件的行為。

辯方案情

3.上訴人是上述遊戲機中心的持牌人，他於原審時出了庭作證，為《遊戲機中心條例》[2] (「條例」) 第 19(3) 條的法定免責辯護[3] 提出證據。上訴人的證詞可簡述如下[4]。

4.他是該遊戲機中心持牌人共6年，也是經營該遊戲機中心的公司的股東及董事。遊戲機中心面積大約9500呎。相比一般遊戲機中心只有2至3千呎，該遊戲機中心的範圍算大，中心可設置106部遊戲機和224部裝置，全部使用積分咭，沒有所謂俗稱的「1蚊機」。場內有增值機6部，操作原理跟八達通相似，可放紙幣增值。積分咭在30天後會自動取消，積分不可以換錢。場所內有貼相關告示，正門入口、收銀、充值機、有部分機身及牆身都有，共約20張。場所內設有閉路電視，共4部主機，48個鏡頭，並可透過電腦及手機上網觀看閉路電視片段。

5.案發當日，遊戲機中心共聘請9名員工，代理人共5名，員工入職有提供培訓及員工守則。

6.上訴人本人每星期上班5至6天，一般從中午12時至晚上8時，放假或收工後，靠閉路電視監督公司。他會放長短週，星期日必定放假，另外一天通常是星期六。

7.如果有人士做非法事情，會報警處理，之前亦曾經向法庭申請禁制令。

8.案發當日，他於中午12時上班，晚上8時離開，當日職員有穿制服。晚上10時左右，他觀看閉路電視知悉有警員到場，他以為是查牌。他也看見代理人和幾名便衣警員進入寫字樓，拿開閉路電視鏡頭及拔掉電源，之後他便沒法觀看。約零晨12時他和律師回到遊戲機中心。

法定免責辯護

9.根據條例第 19(3) 條，若果牌照條件遭違反，持牌人即屬犯罪，除非他證明：

(一)  他不知道亦沒有理由懷疑，有導致違反牌照條件的情況存在；及

(二)  即使他作出合理的監管及在合理範圍內盡了力，亦不能防止該等情況出現。

裁判官的裁定

10.裁判官信納警員的證詞，裁定相關遊戲機中心確有以分兌錢的情況。[5]

11.就上訴人的證詞，裁判官也認為說法可信。[6]

12.裁判官作出以下裁斷：

(一)  就上訴人是否知道相關違規事情，裁判官曾有以下並不盡同的說法：

(1)  信納上訴人不知道[7]；

(2)  控方未能在毫無合理疑點下證明上訴人當時知道有人以分兌錢[8]；和

(3)  上訴人當時不一定知道有人以分兌錢[9]；

(二)  不相信上訴人有理由懷疑當時有以分換錢的違規行為[10]；和

(三)  上訴人做了的措施，是足夠的監管和合理努力[11]，即使上訴人行使了合理監管和合理努力，亦未能夠防止這違規情況發生[12]。

13.據上述裁斷，裁判官認為辯方成功就法定免責條款舉證，控方亦未能在毫無合理疑點下證明控罪。[13]

14.因此，裁判官裁定上訴人就着兩張傳票的控罪，罪名不成立。[14]

訟費

15.上訴人申請訟費，裁判官拒絕，主要理由為上訴人自招嫌疑，裁判官指出：

(一)  上訴人作為遊戲機中心持牌人，有責任確保場內沒有違規的情況發生[15]；

(二)  根據條例第 19(3) 條[16]，若有違規，除非有法定的辯解理由，即已犯罪，在本案，違規確有發生，上訴人是持牌人，單以這一點已足夠有自招嫌疑的情況[17]；

(三)  在相關遊戲機中心已有多次相同的違規情況發生[18]；

(四)  控方證人看見十多次深哥和其他人以錢兌分[19]；和

(五)  上訴人於審訊前沒有披露他的辯護理據，誤導了控方對案情的評估[20]。

上訴理由

16.上訴人由潘熙資深大律師和梁麗幗大律師代表，他們為上訴人提出以下的上訴理由：

(一)  裁判官錯誤地裁斷有違反牌照條件便等同自招嫌疑；

(二)  裁判官錯誤因上訴人選擇保持緘默裁斷他誤導了控方；

(三)  裁判官錯誤地納入了不被起訴的行為作構成控罪的背景。

討論和考慮

17.就被裁定無罪的被控人的訟費申請，終審法院在Tong Cun Lin案[21] 有以下裁定：

「... 如果被告人為某些控罪受審而後來獲判無罪，在正常情況下，他顯然應當獲得補償，由公帑支付他為抗辯該等控罪而招致的訟費。當法官行使酌情權，考慮是否即使有該一般原則，也應判被告人不得獲付全部或部份訟費時，很明顯，法官必須整體審視被告人的行為，但大前提是該等行為須與被告人的控罪有關，這不得局限於某段期間。不過，既然法官是在被告人獲判無罪的情況下行使酌情權 – 換言之，構成控罪的事實陳述已被陪審團裁定為不足以作為罪證 – 一般而言，與斟酌事項最有關的行為，必定是被告人在接受調查及審訊時的行為：諸如被告人最初對調查人員有何反應，面對指控時如何應對，其應對與其後的抗辯是否一致。最後還須考慮的是：對被告人不利的理據的強弱，以及被告人在何種情況下獲判無罪。法官行使酌情權，判定被告人不得獲付訟費時，凡此種種均屬需要考慮的因素，但大前提是法官並非因個人看法明顯有別於陪審團的觀點及無罪判決所反映的看法，而要藉此以間接方式懲罰被告人。最有資格衡量上述種種事宜的人，很明顯就是法官本人。」[22]

18.終審法院在Ting James Henry v HKSAR (No 2) 案[23] 有以下裁定：

「就法庭如何酌情決定是否將訟費判給一名獲判無罪的被告人而言，該人在接受調查或審訊期間的自招懷疑行為，曾被形容為『最有關連』的考慮因素。然而，即使在接受調查或審訊之前，被告人亦顯然可能作出自招懷疑的行為，例如作出構成控罪的部份背景的行為。法庭對獲判無罪的被告人行使訟費上的酌情權時，沒有理由忽略該等行為，但條件是行使該酌情權的方式不得侵犯無罪推定，特別是法庭在行使該酌情權時不得採納一個與事實審裁庭判被告人無罪一事不相符的立場。」[24]

19.高等法院原訟法庭法官李運騰在香港特別行政區訴曾少寶及另一人[25] 歸納了相關法律原則：

(一)  一般的原則是，若被告人被判無罪，除非有確實理由 (positive reasons)，否則應獲得的訟費。確實理由包括：(1) 被告人自招嫌疑；和 (2) 他的行為誤導了控方，令控方相信證據比實情更有力[26]；

(二)  若然被告人是因為技術理由 (technicality) 而罪名不成立，這亦可構成不給予訟費的確實理由[27]；

(三)  但法庭不可在抵觸「無罪假定」(presumption of innocence) 的情況下，拒絕被告人的訟費申請[28]；和

(四)  訟費不得為懲罰性，但訟費的數額須是合理地足夠補償勝訴的被告人在該法律程序過程中恰當地招致的開支。再者，訟費的命令須是公正而合理的[29]。

20.一般而言，被裁定無罪的被控人應得訟費[30]，但如果有確實原因，例如被控人的行為自招嫌疑，或其行為致使控方認為案件中針對被控人的證據比實際更為充份，法庭可偏離上述原則[31]。每宗案件的情況不會完全相同，法庭應因應個別案件的整體相關情況，運用上述原則作出考慮。

上訴理由 (一)

21.潘資深大律師的陳詞是，本案罪行的要旨，是防止持牌人知道及有理由懷疑有導致違反牌照條件的情況下違反條件。故此，裁判官說有違規的情況發生，上訴人作為持牌人便自招嫌疑，是明顯有誤的。

22.代表答辯人的高級檢控官程慧明支持裁判官的決定，並援引終審法院案例Ting James Henry (No 2)[32]，陳詞說構成控罪背景的行為，可構成自招嫌疑。她也支持裁判官的牌照條件確有遭違反[33] 這觀察。她並強調，罪名不成立這裁定只是法庭評估證據下不能肯定上訴人一定知道有這回事[34]，換句話說，上訴人只是法理上沒有犯罪。

23.以本案罪行而言，如果說有違規的情況發生，被判無罪的被控人便會因自招嫌疑而不應得到訟費，本席對這說法甚有保留，因為這差不多意味所有被控這罪行而因法定免責辯護被裁定罪名不成立的被控人都不能得到訟費。

24.不過，本席認同，裁判官在考慮上訴人是否自招嫌疑時，是有權顧及作為被起訴的基礎的行為的[35]。在適當的情況，裁判官可以顧及有違規的情況，但前提是他最終就訟費的決定，不能與無罪判決相違背。法庭要考慮針對被控人的證據的強弱和上訴人被裁定無罪的原因。[36]

25.以本案而言，根據裁判官的事實裁斷，尤其是上訴人是否知情的裁斷[37]，本席難以同意有違規的情況便可裁斷上訴人自招嫌疑。正如潘資深大律師所言，裁判官確曾表示他「信納上訴人不知道」[38]。

上訴理由 (二)

26.這上訴理由關乎上訴人於調查階段行使緘默權對裁判官考慮是否應判訟費的影響。

27.高等法院原訟法庭法官[39] 張舉能在Cheng Kam Kuen v HKSAR案[40] 指出上訴人的緘默權是極為重要的權利，必須捍衛，但同時也指出，在適當的案件，於考慮是否讓被裁定無罪的被控人可得訟費時，被控人曾行使緘默權可以是被顧及的因素之一。

28.在Koo Kwok-yee v SJ案[41]，高等法院原訟法庭法官[42]區慶祥也認同，被控人於調查階段行使緘默權可以是在考慮訟費時顧及的因素，尤其是在控方證據顯示被控人是高度可疑，而他保持緘默會誤導控方對證據的評估的時候。[43]

29.在HKSAR v Rahman Md Sheikh Mojibur (艾力)案[44]，上訴法庭指出，倘若被控人有良好的辯護理由但他選擇一點也不透露，而這影響了控方對案情的評估而認為有足夠證據作出檢控的話，這是法庭於考慮訟費時可顧及的。[45]

30.潘資深大律師並不爭議上述原則，不過，他指出，即使在裁判官援引的案例Koo Kwok-yee v SJ[46]，區慶祥法官也指出，法庭不可對被控人保持緘默的權利口惠而實不至，在考慮訟費時，需給予緘默權充份的考量及比重。

31.潘資深大律師所言是對的，在各宗相關案例，法庭都強調緘默權是重要的權利，在考慮訟費這議題時必須重視。

32.潘資深大律師也強調，以本案的情況而言，上訴人在作證時所說的，大部份是當局如加以調查都可以得知的。他提出以下例子：

(一)  場所內設有閉路電視，共4部主機，48個鏡頭，上訴人辦公室內設有閉路電視主機及影光屏；

(二)  場所內包括正門入口、收銀位置、充值機、部分機身及牆身，共貼上警告標語及告示20多張；

(三)  積分咭背後有清楚列出警告標語、使用守則及期限；

(四)  上訴人曾報警處理遊戲機中心場所內的非法行為，共有12次報案記錄；和

(五)  事發當日，現場有五名職員在場，其中三名被拘捕，包括兩名代理人張玉華及湯賀兒。

33.程高級檢控官不認同潘資深大律師的說法，她指出：

(一)  辯方於審訊時才呈交多份文件，包括員工守則，這是控方於調查時沒有取得的；

(二)  上訴人於作證時才聲稱遊戲機沒有換分功能，警方沒有機會驗證上訴人的說法；

(三)  上述證據明顯影響裁判官對案情的考慮，控方事前不知道，也必會影響控方對案情的考慮，和證據的評估。

34.潘資深大律師回應時說，上訴人只是正當地行使緘默權，不是刻意隱瞞，沒有誤導控方。不少辯方提出的證據，是警方一直知道的，比方員工守則的主要內容，其實已顯示在遊戲機中心四周貼出的告示。至於遊戲機的功能，控方隨時可作檢查，因為警方已檢取了遊戲機。再者，從控方專家的證詞可見，他必然曾操作遊戲機，否則不能對其功能作出了意見證詞。[47]

35.在緘默權的重要性必須得到充份認定下作出考量，在本案的整體情況下，上訴人行使這權利令他自招嫌疑或會有誤導控方之效這判斷，本席認為並不穩妥。

上訴理由 (三)

36.潘資深大律師針對的，是裁判官錯誤地顧及了控方證人說他曾見過深哥十多次的證據，更錯誤地給予這項證據過份的比重。

37.潘資深大律師的陳詞是，即使PW1於案發地點曾見「深哥」十多次，但上訴人沒有就這些情況被控，理由不詳，並非無可能是控方評估證據之後的決定，情況和裁判官援引的賴漢斌案[48] 不同。在該案，原本基於證人的證人供詞，對被控人的不利證據看來是強的，只是證人在庭上更改了口供，本案不是這樣的情況。

38.裁判官指出，控方證人的證詞是他於案發地點看見十多次深哥跟其他人有以錢兌分的情況發生[49]。潘資深大律師說證據並非如此，在原審時，當控方證人說出曾見過深哥十多次後，在辯方反對下控方同意證人不用再說下去，故此證據止於證人曾見過十多次深哥而已。對潘資深大律師的說話，程高級檢控官沒有表示異議[50]。

39.看來裁判官確錯誤地掌握證據。倘若只以警員曾見過深哥多次來作考慮依歸，單以這事情而言，難以成為拒絕訟費申請的理由。

40.程高級檢控官的其中一項陳詞是，裁判官有權如他所述般顧及有一宗在同一場所的成功檢控的案件。[51]

41.從裁判官在裁斷陳述書中的表述[52]，本席未能肯定這事情是裁判官的訟費裁定的考慮因素之一，因為看來他的關注點是警方有沒有濫用程序，和有沒有理由檢取證物。裁判官在另一段落有明確地提及這件事[53]，但沒有進一步作出分析和考慮。

42.本席察看了原審聆訊謄本[54]，認為裁判官如果有顧及所述的情況，本來是無可厚非的，不過，正如潘資深大律師在原審陳詞所述，案中沒有證據證明上訴人知道之前的事情，而上訴人是否知道是考慮因素，對此裁判官是沒有作出裁斷的。

總結

43.如上可見，裁判官的分析並非沒有瑕疵，不過，是否讓上訴人可得訟費，是裁判官的酌情權，當中所須考慮的因素眾多，裁判官在處理這方面的事情，較審理上訴的法庭有優勢。因此，除非原審的訟費命令或拒絕訟費的決定有明顯的錯誤，包括考慮了無關的事情，否則審理上訴的法庭不應輕易干預原審的決定[55]。

44.倘若被判無罪的被控人有自招懷疑的行為，法庭於考慮是否將訟費判給他時，是不能忽視這因素的。不過，終審法院的以下裁定，是必須遵從的：

「法庭在行使該酌情權時不得採納一個與事實審裁庭判被告人無罪一事不相符的立場。」

45.綜觀本案的整體情況，上訴人是否有自招嫌疑的行為或誤導控方，本席的判斷和裁判官的不同。

46.無論如何，以裁判官在上文第13段所述的事實裁斷來判斷，本席認為，他行使酌情權而作的決定，和上文第45段所述的重要原則不符。

47.程高級檢控官力陳，上訴人所做的所謂合理努力，只是流於表面，沒有真正切實執行，她並列舉例子支持這論點。她所列出的事情，都是裁判官考慮過的。裁判官已就事實作出裁定，本席必須以他的裁定作為考慮依歸。

48.基於上述理由，本席裁定上訴得直，命令上訴人應得原審訟費。

訟費範圍

49.程高級檢控官的其中一項陳詞是，即使法庭認為上訴人應得原審訟費，基於本案案情並不複雜，亦不涉艱深法律原則，毋須延聘資深大律師出庭辯護，故此訟費應只限於延聘一名大律師的開支。

50.潘資深大律師在回應時作出以下陳詞：

(一)  本案涉及施加於辯方的舉證責任和尺度的法律議題，並非淺易的，而是涉及憲法層面的議題；

(二)  當時已有的案例不足令裁判官不用考慮便可作出裁定；和

(三)  本案案情也有一定複雜性。

51.在曾少寶案[56]，高等法院原訟法庭法官李運騰在察閱了案例和典籍後指出[57]：

(一)  在裁判法院案件中，若被告人聘用了資深大律師，法庭須要考慮被告人委聘資深大律師的決定是否「合理」。在這個議題上，法庭是要考慮多個因素，如控罪的性質和嚴重性，案件的複雜程度，以及被告人可能面對的刑罰等等。法庭不能單單以案件可以由大律師或事務律師處理為理由，而拒絕被告人聘用資深大律師的費用[58]；和

(二)  由於現在資深大律師可以在沒有大律師的協助下代表被告人，所以即使法庭認為被告人可以合理地聘用一位資深大律師為他辯護，這並不代表他可以自動獲得兩位大律師 (包括資深大律師和大律師) 的費用。

52.本席認同李法官的觀察。

53.就涉案法定辯解的舉證責任和尺度的問題，雖然終審法院和上訴法庭已作出多宗判決，判決都有啟導作用，不過，於原審時未有確切地關乎本案罪行和相關條例的案例，確須裁判官就這議題作出裁定。

54.正如終審法院於Lee To Nei v HKSAR案[59] 中指出，每宗案件都要因應相關條例的規定作出考慮，並顧及所涉條例背後的政策目的。[60]

55.這議題屬憲法層面，本席認為，延聘資深大律師辯護，以本案情況而言，難稱是不合理的。

56.程高級檢控官指出，在本案其實控辯雙方就這議題是達成共識的。

57.潘資深大律師告知法庭，控方是在辯方提供了相關陳詞後才接受辯方的主張的。而且，在聆訊過程中裁判官曾向雙方指出一個和雙方共識不符的法庭判決，並在舉證期間沒有就這議題作出明確裁定，故辯方仍需按聆訊進展作出部署、向上訴人作出是否應出庭作證的專業意見、和隨時就法律議題再作陳詞的準備。

58.顧及上述情況，本席認為延聘資深大律師不算不合理。不過，本席認同程高級檢控官的觀察，以本案的案情來判斷，顧及所涉的法律爭議雖然有一定難度，但已有多宗具啟導作用的案例，延聘一名資深大律師已是足夠的，故此，本席的原審訟費命令，只包括一名資深大律師。金額方面，如雙方未能達致共識，交由聆案官按例判斷。

上訴人： 由何謝韋律師事務所延聘潘熙資深大律師及梁麗幗大律師代表

答辯人： 由律政司高級檢控官程慧明代表