香港特別行政區 訴 曾立成

HCMA 291/2020

[2022] HKCFI 1097

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判令上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2020年第291號

(原觀塘裁判法院刑事傳票案件2019年第17374-17381號)

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判案書

A. 背景

1.上訴人被控共八項「違反遊戲機中心牌照條件」罪，違反香港法例第435章《遊戲機中心條例》第19(3)及19(5)條。上訴人否認控罪，經審訊後被觀塘裁判法院暫委裁判官陳安婷裁定罪名不成立。上訴人申請訟費，但被裁判官拒絕。上訴人就訟費命令提出上訴。

2.裁判官在其「訟費申請裁斷陳述書」 (「陳述書」) 將她拒絕訟費申請的理由道出：

「訟費申請

30. 基於被告獲判無罪，辯方向法庭申請判令控方須支付辯方於審訊的訟費。控方反對辯方的訟費申請，理據為被告自招嫌疑，及沒有在較早及合適時間提出有力和有效的解釋。

31. 本席在聽取及考慮雙方的陳詞後，認為基於該中心內有違反牌照條件的情況的裁定，被告人作為持牌人有自招嫌疑，故拒絕辯方訟費申請。

32. 辯方進一步提出部分訟費的申請。控方亦作出進一步回應。聽取及考慮雙方陳詞後，最後本席亦拒絕辯方就著部分訟費的申請，原因同樣為被告人作為持牌人有自招嫌疑。本席亦表示認同控方所指，被告沒有在合適時間提出有力和有效的解釋。

有關訟費的法律原則

33. 根據香港法例第492章《刑事案件訟費條例》，本席可命令將訟費判給被裁定無罪的被告人，而此為本席的酌情權。一般而言，被裁定無罪的被告人有取得訟費的權利，除非有明確的理由，否則法庭通常將訟費判給他。高等法院原訟法庭在香港特別行政區訴陳柏年 HCMA 258/2014一案中把明確原因簡述如下:

a. 被吿人的行為自招嫌疑（見R v Kwok Moon Yan第401頁A-B段；Tong Cun Lin v HKSAR (1999) 2 HKCFAR 531第535頁D-I段；HKSAR v Li Siu Tong & ors HCMA547/2000第5-6頁） ；或

b. 被吿人誤導令控方誤信針對被吿人的證據較實際情況為強（見Kwok Moon Yan案第401頁B-C）；或

c. 案中有充份證據支持定罪而被吿人是因不違反假定無罪論的技術原因而獲判無罪（Tsang Wai Ping v HKSAR (2005) 8 HKCFAR 80，第16-17段）；或

d. 被吿人沒有在較早及合適的時間提出其有力及有效的解釋（見Kwok Moon Yan案第401頁C-F；Cheng Kam Kuen v HKSAR，HCAL 92/2004第9-11, 16, 27-33, 43段）。

34. 本席謹記終審法院常任法官烈顯倫在 Tong Cun Lin v HKSAR (1999) 2 HKCFAR 531 中指出:

“Wrapped up with this is the strength of the case against the defendant and the circumstances under which he came to be acquitted: These too are relevant to the exercise of the discretion to deprive him of his costs, so long as the judge is not, indirectly, thereby punishing him by taking a view of the facts palpably different from that taken by the jury and reflected in the not-guilty verdict”.

35. 本席亦有考慮Ting James Henry v HKSAR (No 2) (2007) 10 HKCFAR 730一案中終審法院指「自招嫌疑」並不只限於被告在調查及審訊期間的行為，亦包括在這之前構成控罪部分背景的行為。

36. 本席亦謹記，控方有理由對被告提出起訴，並不代表他自招嫌疑 (Hui Yui Sang v HKSAR (2006) 9 HKCFAR 30；Lai Kwok Fai v HKSAR (2012) 15 HKCFAR 450) 。

拒絕訟費申請的明確原因

37. 本席認為本案中拒絕訟費申請的明確原因是自招嫌疑。

38. 基於前述原因，本席裁定在傳票所述日子，的確有控方第一及第二證人所說的兌分情況出現。

39. 遊戲機中心條例（第435章）第19條訂明:

(3)如牌照條件遭違反，持牌人即屬犯罪，除非他證明 ——

(a) 他不知道亦無理由懷疑有導致違反牌照條件的情況存在；及

(b) 即使他作出合理的監管及在合理範圍內盡了力，亦不能防止該等情況出現。

40. 而牌照條件12及13分別為:

『12. 樓宇內不得進行打賭或繳付賭金，玩遊戲所得的成績亦不得作提供或收取任何利益之用』

『13. 不得就玩遊戲所得的成績，贈予獎品或退還款項予任何人士』

41. 本席認為控方第一及第二證人所指的兌分情況，導致該中心在傳票所述的日子內，出現違反牌照條件12及13的情況。而根據遊戲機中心條例（第435章）第19(3)條，如牌照條件遭違反，持牌人即屬犯罪，除非他能成功依賴法定免責辯護。      

42. 『牌照條件遭違反』，是構成本案傳票控罪的部分背景、甚至是大部分背景的行為，亦是直接圍繞本案的傳票中指稱的罪行的作為。被告作為持牌人，在他負責經營及/ 或管理的遊戲機中心內出現違反牌照條件的情況，無疑是屬於自招嫌疑。雖然本席裁定被告成功依賴法定免責辯護，但無損有關『牌照條件遭違反』的事實裁定。

43. 本席有小心考慮上述分析，有否與以下裁定有不相符或牴觸之處，即控方未能證明被告是知道或有理由懷疑該中心在傳票日子有人以分換錢的裁定，以及有否違反無罪推定的原則。

44. 本席作出上述裁定時，把說服責任加諸在控方身上，即控方必須以毫無合理疑點的標準推翻辯方因應其提證責任而提出的證據。控罪的法定免責辯護部分，對於控方的舉證要求是相當高的，但本席在考慮是否行使有關訟費的酌情權時，著眼點是在於有否上述的明確原因的其中一項，特別是被告有否做出與構成控罪背景有關的行為。該中心在被告作為持牌人的經營及/ 或管理下出現如此情況，與身為持牌人的被告的作為可說是直接相關，在某程度上反映出被告當時作爲持牌人，對該中心所實行的措施，是不足以發現該四天的兌分事件，這正是構成控罪背景有關的可疑行為。鑒於法定免責辯護的舉證標準和要求，本席認爲不應將被告定罪。但是從上述裁定中可見被告在本案中確實有自招嫌疑，本席認爲此爲拒絕訟費的明確原因。

45. 本席亦當然明白, 訟費判定與否並不應該、在本案中亦沒有，被當作『另類懲罰』被告 。

46. 就著是否把部分訟費判給被告方面，本席認為辯方依賴的Ting James Henry 一案與本案情況不同。同樣基於上述自招嫌疑的原因，以及該自招嫌疑的行爲是構成本案傳票控罪的大部分背景的行為，本席認為不應酌情將部分訟費判給被告。」

B. 上訴理由

3.上訴人代表潘熙資深大律師在提出有關訟費的法律原則後，提出兩項上訴理由。

(1)  裁判官錯誤地裁斷「牌照條件遭違反」等同「自招嫌疑」；及

(2)  裁判官一方面裁斷上訴人沒有責任採取更多措施；另一方面，卻裁斷上訴人實行的措施不足以發現兌分事件便是有「自招嫌疑」，是自相矛盾，屬於明顯的錯誤。

B.1. 上訴理由(一) ：裁判官錯誤地裁斷「牌照條件遭違反」等同「自招嫌疑」

4.上訴方引述裁判官上述「陳述書」中的第42至第44段後，陳詞指裁判官錯誤將「牌照條件遭違反」與「法定免責辯護」分開，繼而錯誤裁定只要有「牌照條件遭違反」的情況，上訴人便已有「自招嫌疑」。

5.上訴方引用多宗涉及訟費申請的案例[1]後，陳詞指《遊戲機中心條例》第19(3)條中的罪行要旨，並不只是「牌照條件遭違反」的情況，而是牌照條件是在持牌人「知道及有理由懷疑有導致違反牌照條件的情況存在」下遭違反，或假如持牌人「作出合理的監管及在合理範圍內盡了力」，便能防止牌照條件遭違反的情況。

6.在本案中，若法庭要以「自招嫌疑」為理由不頒下訟費令予被告，就必須指向上訴人作出了「需要譴責的行為」，即構成控罪的行為，或在調查和審訊階段的行為反映出牌照條件是在上訴人「知道及有理由懷疑有導致違反牌照條件的情況存在」下遭違反，或他「作出合理的監管及在合理範圍內盡了力」，便能防止牌照條件遭違反的情況。

7.因此，裁判官在「陳述書」第42段指上訴人「作為持牌人，在他負責經營及 / 或管理的遊戲機中心內出現違反牌照條件的情況，無疑是屬自招嫌疑」是明顯有誤。

B.2. 上訴理由(二) ：裁判官裁斷上訴人「自招嫌疑」與他無罪的裁決自相矛盾

8.上訴方亦在引用案例[2]後，陳詞指作為被起訴基礎下的某些行為，必須要有一些特別之處。例如，在Ting James Henry 中，被告作出一些與「偽造賬目」罪行性質相符 (即不誠實) 的行為，又或是在Lam Chiu Fong 中，被告作出了糾黨向承建商圍堵、怒視及辱罵等符合「非法集結」罪行性質的行為，才可被視作「自招嫌疑」。

9.相反，在范順一案中，三名被告人面對「明知無權卻在選舉中投票」的控罪，即使他們曾作出錯誤投票的行為，但法庭指出，裁判官既是接納了他們根本是因不懂規矩才投錯票，而判他們罪名不成立，就不能指他們曾不負責任地作出投票的行為，便是「自招嫌疑」。

10.上訴人的立場是，在本案的情況中，上訴人完全沒有作出任何構成控罪背景的立場，缺乏Li Siu Tong & Others 中提及「需要譴責的行為」，或范順一案中提及的被告行為需要有的「特別」之處，因此不構成「自招嫌疑」。上訴方指相較范順一案中，被告人忽視了作為選民應該致力釐清投票規則的「道德責任」，逕自在無權的情況下作出了投票的行為，尚且不足夠構成「自招嫌疑」，本案上訴人「自招嫌疑」的可能只會比范順一案的被告更低。

11.上訴人引述「陳述書」第28段及第44段指裁判官認為上訴人已經採取所有切實可行的措施來防止兌分的情況發生。控方提出的其他行為，裁判官已明確裁斷根本無法防止兌分情況。而裁判官自行提出的措施，她亦表明會對上訴人加諸不合比例的負擔。言下之意，就是法例不會要求持牌人做出完全廢除積分卡制度，或者不顧成本地全天候派人駐守遊戲機區域等削足適履、本末倒置的行為。

12.既然如此，上訴方指上訴人的行為便與其他正當經營遊戲機中心、沒有違反牌照條例的持牌人沒有絲毫分別。因此，即使是正當的持牌人，也只是會採取與上訴人相當的措施來偵測及防止兌分行為，兩者也不能做到「足以發現該四天在遊戲機中心場內發生的兌分行為」。因此，在裁判官沒有指出上訴人的作為有何特別的情況下，不可能指他有「自招嫌疑」。

13.若裁判官的裁斷無誤，便即等同宣告任何正當持牌人即使「作出合理的監管及在合理範圍內盡了力」，也自動會有「自招嫌疑」。這不合情理的結果顯然不是法律上正確的要求。

14.上訴方指裁判官一方面裁斷上訴人的作為與正當的持牌人並無二致，另一方面卻指因為他所做的不足以發現該四天的兌分行為，便是「自招嫌疑」，這兩個說法實是自相矛盾、不能並存。

C. 答辯人回應

15.答辯人代表助理刑事檢控專員雷芷茗對上訴方提出的法律原則無異議，並作出以下回應。

16.答辯人認為，上訴人身為該中心的持牌人，肩負監管中心運作，確保所有牌照條件獲遵守之責，倘若中心出現違反牌照條件的行為，實屬案例Ting James Henry (No. 2)[3] 下提述之「構成控罪的部份背景的行為」無疑。在此前提下，裁判官以此為考慮，並無不妥，亦非如上訴人所指，將「牌照條件遭違反」自動等同於「自招嫌疑」。

17.針對本案案情，裁判官在達致裁決時，完全接納控方案情，包括臥底警員就該中心多次出現違規「兌分」的證言，和無爭議呈堂的證據，當中涵蓋了上訴人在警誡下所作的招認。答辯人須指出，裁判官正確裁定，上訴人作為持牌人，肩負監管之責，他在該中心所採取的監管措施，顯然不足以揭發和遏止中心出現為違規「兌分」行為，實屬構成「控罪的部份背景的行為」。

18.答辯人特別强調下列數點：

(a)  涉案的違規「兌分」行為，顯然不屬個別事件，而是在該中心多次出現，反映該中心的監管和巡查措施，存在漏洞。

(b)  涉案違規「兌分」行為，日期橫跨2019年2月和3月，反映其持續性，同時顯示上訴人的監管不力。

(c)  涉案「兌分」人士，並非同一人，即代號分別為「B18」和「AP1」的兩名男子，進一步顯示上訴人所採取之措施，未能有效揭發、阻嚇或遏止違規者。

19.答辯人亦陳詞指上訴人在錄影會面 (MFI-1) 中的陳述，亦當屬Ting James Henry (No.2) 中提述之「接受調查…期間的自招懷疑行為」無疑。答辯人提出相關內容如下：

(a)  上訴人從未提及自己會透過手提電話監察該中心，更遑論每天查看[4]；

(b)  他從未提及員工會進行巡查，僅在會面中表示該中心的職員，負責「開舖」、「收舖」、「收銀、清潔」和「唱錢」等工作[5]；及

(c)  他在作供時力陳其員工「在清潔完後大部分時間都是在巡查，而且是加強巡查有機會犯賭博規例的釣魚機部分」，但如此重要和具針對性的監管措施，卻並未在會面中提及。反之，他在會面中表示每個更分的兩名員工，「一個清潔一個收銀囉。因為啲機全部自動晒㗎啦嘛。咁佢哋咪喺到清潔囉，唔理佢哋喇，坐下睇下報紙，咩都好啦。因為難請人啦，即係叫做差唔多就算啦，我哋又唔係俾得好高嘅人工。請啲老人家，係咁㗎啦」[6]。由此可見，上訴人縱有採取監管和巡查措施，亦未見嚴格執行。

20.答辯人指這些上訴人自願在警方調查期間所作之答案，與他庭上供詞不盡相同，亦反映了該中心的監管不嚴，足以構成「接受調查…期間的自招懷疑行為」。

21.答辯人陳詞指上訴人未能顯示裁判官的裁定和理據，屬越權或明顯犯錯，以致原訟法庭需予干預。答辯人重申，裁判官獲賦與廣泛的酌情權，她亦在庭上直接聽取證供，故在審理訟費申請時，處於最具優勢的位置。

D. 上訴方進一步陳詞

22.上訴方不認同答辯人的陳詞。上訴方強調本案的事實背景與香港特別行政區訴古家鎮 [7]如同出一轍，同樣涉及遊戲機中心違反牌照條件，原審裁判官同樣以「自招嫌疑」為理由拒絕訟費。上訴人向高等法院原訟法庭提出上訴並且得直。

23.上訴方引述上訴人在錄影會面所言，指他當時的說法與庭上的證供並無任何矛盾之處，只是他在錄影會面時是以「一問一答」形式，加上上訴人不熟悉法律程序，致令他未有詳加解釋。上訴人在庭上作證時是補充他在錄影會面時未有被問及的議題。

24.上訴方引述古家鎮一案，指在該案的上訴人保持緘默，在錄影會面時沒有交代他的答辯理由，只是在庭上作供時才提出有關「合理努力」的證據，原訟庭法官以警方在行動期間可以或應知悉辯方提出的證據，以上訴人行使緘默權而裁斷他是「自招嫌疑」是不穩妥的。上訴方指在本案，上訴人並無行使緘默權，他已就著辯護方向的關鍵向警方交代清楚。

25.上訴方強調裁判官行使酌情權不給予訟費時不得採納一個與事實被判無罪一事不相符的立場。

E. 本席作出的考慮

26.就被裁定無罪的被控人的訟費申請，終審法院在Tong Cun Lin案[8]裁定如下：

「… 如果被告人為某些控罪受審而後來獲判無罪，在正常情況下，他顯然應當獲得補償，由公帑支付他為抗辯該等控罪而招致的訟費。當法官行使酌情權，考慮是否即使有該一般原則，也應判被告人不得獲付全部或部份訟費時，很明顯，法官必須整體審視被告人的行為，但大前提是該等行為須與被告人的控罪有關，這不得局限於某段時間。不過，既然法官是在被告人獲判無罪的情況下行使酌情權——換言之，構成控罪的事實陳述已被陪審團裁定為不足以作為罪證——一般而言，與斟酌事項最有關的行為，必定是被告人在接受調查及審訊時的行為：諸如被告人最初對調查人員有何反應，面對指控時如何應對，其應對與其後的抗辯是否一致。最後還須考慮的是：對被告人不利的理據的強弱，以及被告人在何種情況下獲判無罪。法官行使酌情權，判定被告人不得獲付訟費時，凡此種種均屬需要考慮的因素，但大前提是法官並非因個人看法明顯有別於陪審團的觀點及無罪判決所反映的看法，而要藉此以間接方式懲罰被告人。最有資格衡量上述種種事宜的人，很明顯就是法官本人。」[9]

27.終審法院在Ting James Henry v HKSAR (No 2) 案[10] 裁定如下：

「就法庭如何酌情決定是否將訟費判給一名獲判無罪的被告人而言，該人在接受調查或審訊期間的自招懷疑行為，曾被形容為『最有關連』的考慮因素。然而，即使在接受調查或審訊之前，被告人亦顯然可能作出自招懷疑的行為，例如作出構成控罪的部份背景的行為。法庭對獲判無罪的被告人行使訟費上的酌情權時，沒有理由忽略該等行為，但條件是行使該酌情權的方式不得侵犯無罪推定，特別是法庭在行使該酌情權時不得採納一個與事實審裁庭判被告人無罪一事不相符的立場。」[11]

28.高等法院原訟法庭法官李運騰在香港特別行政區訴曾少寶及另一人[12] 扼要歸納了相關法律原則：

(一)  一般的原則是，若被告人被判無罪，除非有確實理由 (positive reasons)，否則應獲得的訟費。確實理由包括：(1) 被告人自招嫌疑；和 (2) 他的行為誤導了控方，令控方相信證據比實情更有力[13]；

(二)  若然被告人是因為技術理由 (technicality) 而罪名不成立，這亦可構成不給予訟費的確實理由[14]；

(三)  但法庭不可在抵觸「無罪假定」(presumption of innocence) 的情況下，拒絕被告人的訟費申請[15]；和

(四)  訟費不得為懲罰性，但訟費的數額須是合理地足夠補償勝訴的被告人在該法律程序過程中恰當地招致的開支。再者，訟費的命令須是公正而合理的[16]。

29.就上述原則，上訴方及答辯人均認同。裁判官在其「陳述書」亦正確地將有關法律原則道出。本席須考慮的是她是否正確地就本案的案情事實，根據有關法律原則行使酌情權拒絕訟費申請。

30.本席考慮了雙方的陳詞後，認同上訴方的論據。裁判官裁定上訴人無罪，更在「陳述書」指出：

「20. 至於被告的證供，本席認為他的說法可說是前後一致，亦得到客觀證物的支持。雖然被告的警誡會面記錄內容與庭上證供不是一模一樣，但他在警誡會面記錄中沒有就未被問及的議題多作解釋，並不能說是不合情理，亦不足以摧毀他的整體可信性。本席因此亦接納他的證供。

……

26. 接下來，法庭要考慮有關第19(3)(b)條的部分，即是否即使被告作合理的監管及在合理範圍內盡了力，亦不能防止兌分情況出現。本席認為辯方已經盡了提證責任，餘下的問題是，控方能否在毫無合理疑點情況下證明，被告作出合理的監管及在合理範圍內盡了力，便能防止兌分情況發生。

27. 法庭要考慮的是，在本案的情況下，包括在考慮被告的自身境況下，合理的人會期望被告人做什麼？而怎樣的監管制度才算合理努力，視乎情況而定。本案中該中心面積約2400呎，由17個閉路電視鏡頭覆蓋，在營業時間會有兩名員工在場，員工除了一般清潔之外亦有不時場內走動巡查，場內的收銀處當眼位置及牆壁有為數不少的告示，至少三分之一的遊戲機上也有警告告示，告示字眼亦相當清晰。此外，被告、其合夥人、場內的員工均能觀看閉路電視系統，而被告表示自己亦有不時透過手提電話觀看。

28. 當然，本席亦認同控方所指，在於本案情況而言，被告是可以做得更多更好的，例如增派更多人手集中巡查、在每一部遊戲機均貼上告示等等。但在衡量這方面時，除了要考慮成本增加的幅度、為被告帶來的負擔，對他應負的責任來說，是否合符比例之外，亦要考慮條文中所指，是否做得更多，便能防止兌分情況發生。本席認為即使做了上述措施，實際上亦不能防止兌分情況發生。在本案而言，似乎完全廢除使用積分卡玩遊戲機、回歸使用硬幣或代幣、或派人全天候駐守遊戲機區域的做法，的確能杜絕兌分情況發生。但以上做法，卻會為被告帶來不合比例的負擔。」

31.本席看不出有任何理由指上訴人「自招嫌疑」。

32.答辯人陳詞指上訴人在錄影會面中的答案與他在庭上的證供不盡相同，足以構成「接受調查期間的自招嫌疑行為」。本席考慮到裁判官已裁定「[上訴人]沒有就未被問及的議題多作解釋，並不能說不合情理」，因此不能以上訴人未有在錄影時詳細交代便指他「自招嫌疑」。

33.再者，本席認同上訴方所言，上訴人只是無詳加解釋，但不可說錄影會面供詞與他在庭上的證供存有矛盾，令他在調查期間所言構成「自招嫌疑」或令控方誤以為證據比實質為強。

34.在此情況下，裁判官實應判令給予上訴人原審的訟費。

F. 裁決

35.基於上述理由，本席裁定上訴得直，上訴人可得原審的訟費。

36.鑑於上訴人上訴得直，本席亦同時頒令上訴人可獲上訴的訟費。

37.若雙方未能就訟費金額達成協議，則由聆案官評定。

答辯人： 由律政司助理刑事檢控專員雷芷茗代表香港特別行政區

上訴人： 由何謝韋律師事務所轉聘潘熙資深大律師代表