香港特別行政區 訴 韦炳广

CACC 71/2022

[2023] HKCA 79

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服刑罰上訴許可申請

刑事上訴案件2022年第71號

(原區域法院刑事案件2021年第583號)

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判 案 理 由 書

1.本案原審時有三名被告（D1、D2、D3）。申請人是D2。他承認案中的控罪2‘非法入境’（只訴申請人）和控罪4‘入屋犯法’（以申請人和D1及D3為共犯），被原審區域法院法官判囚共43個月。申請人不服，在被拒絕法援和沒有律師代表下就判刑提出上訴申請。

承認案情

2.申請人承認，案發時他和D1及D3進入鄭先生一家的洋房，位置是元朗福順街，意圖在那裡偷竊。

3.2020年11月18日上午7:35時，鄭先生與家人離開住所。同日晚上8:35時，他們回到住所，發現廚房窗戶被撬，廚房和樓上的睡房又曾被搜掠，但沒有財物損失。警方在該廚房檢獲兩個窗鉸（‘窗鉸’）。

4.在案發時段，刑事情報科的警員剛巧正進行監視，目標是郭某。他們觀察到：

(一) 2020年11月17日下午，郭某、申請人和D1離開元朗大棠村一間村屋（‘村屋’），之後與的士SE9630的司機鄧某會合。鄧某透過流動電話屏幕向申請人和D1展示某些東西。

(二) 2020年11月18日下午4:41時，郭某、申請人和D1及D3離開‘村屋’。當時D1和D3各自背著黑色背囊（有閉路電視片段為證）。申請人和D1及D3登上SE9630前往元朗僑興路。郭某則步行往僑興路。

(三) 同日下午4:57時，SE9630載著四名男子到達在元朗洪天路路邊，三名男子下車步行。約一個半小時後，三名男子返回洪天路，再次登上SE9630。

(四) 同日晚上6:45 時，SE9630駛至元朗福順街（案發現場附近），車上載有四名男子。兩分鐘後，SE9630在福順街再次出現，只有司機鄧某仍然在車上。SE9630其後駛離現場。

(五) 同日晚上8:24時，申請人和D1及D3從福順街步出（案發現場附近），登上由鄧某駕駛的SE9630，前往僑興路。十八分鐘後，SE9630到達僑興路。申請人和D1及D3下車，進入‘村屋’。D1和D3仍然各自背著黑色背囊（有閉路電視片段為證）。

(六) 五分鐘後，警務人員到達，在‘村屋’閣樓發現申請人和D1及D3，又在屋內搜出兩個黑色背囊（與閉路電視拍攝到的相似）。其中一個背囊內有三支螺絲批、一把剪鉗（證物一）、兩對手套、一對手袖、一頂鴨舌帽、兩個口罩和一些報紙。另一背囊則有一支螺絲批、多件衣服和一個口罩。

5.申請人和D1及D3在‘村屋’被捕。他們在警誡下聲稱，他們進入香港是為找工作，但還未找到，非法入境後則住在‘村屋’。申請人另外表示，2020年11月17日上午，他由深圳進入香港，向某人支付了8,000元人民幣，帶他走山路來香港。

6.法證科學專家在兩個‘窗鉸’上發現重疊凹痕及重疊條痕, 經與證物1的微細特徵對照後，認為上述痕跡雖不足以明確識別，但「均有可能」由證物1造成，其中一個‘窗鉸’上的凹痕更是「很可能」由證物1所造成。

7.警方在的士SE9630的右後車門玻璃發現申請人的指紋。監視人員在列隊認人手續中認出郭某、鄧某、申請人及D1和D3。

輕判請求

8.申請人判刑時51歲，内地出生，在2013年因一項 ‘企圖入屋犯法罪’被判囚12個月。辯方強調，案中不涉及重型的入屋工具或裝備，除了窗戶被撬毀外，沒有財物損失，亦沒有人受驚。辯方同意，控罪4有加刑因素，包括夥同犯法、使用工具作案、申請人有同類前科，以及從內地來港犯罪。辯方聲稱，申請人和D1及D3是因經濟理由而犯案。辯方要求法庭儘量輕判，給他們最大的認罪扣減，也要求法庭考慮刑罰的整體性，下令部分刑期同期執行，避免出現「壓碎式的判刑」。

判刑理由

9.就‘非法入境’，原審法官根據The Queen v So Man King [1989] 1 HKLR 142的判刑指引，採用監禁15個月為認罪後的量刑起點。

10.就涉及住宅的‘入屋犯法’, 原審法官根據HKSAR v Ng Wai Hing [2003] 2 HKLRD 338和香港特別行政區 訴 曾繼安 [2011] 2 HKLRD 336的判刑指引，採用監禁36個月為量刑起點，之後再加刑6個月，但因申請人認罪而下調三分一，以達致28個月的刑期。就加刑6個月，原審法官解釋：

「 34. 就著第四項控罪入屋犯法是否具加刑因素, 所有被告的代表大律師均引用上訴法院在HKSAR v Cheng Wai Kai (鄭偉佳)案 的判決, 並承認3名被告共同犯法、從內地來港犯罪, 及具相同的犯罪紀錄構成加刑因素。基於這些加刑因素, 本席將第四項控罪針對每一名被告的量刑起點調高6個月至監禁42個月。

35. 本席特別說明, 在考慮這個加刑幅度時, 本席沒有將每名被告是非法入境者的身分考慮在內。本席認為, 非法入境者在香港干犯任何控罪(包括入屋犯法罪)都會令到案情較本地居民或合法訪客干犯相同控罪更為嚴重, 因為執法當局難以調查在案發時於記錄上不在香港的人士, 亦令到成功緝捕他們的機會大大降低。但本席會將這一點納入整體罪責和受譴責性之內, 這一點會影響相關被告的總刑期。

36. 本席不認為3名被告在干犯本案時戶主及他的家人不在該洋房內構成降低量刑起點的因素。本席接受, 在案發時這些受害人沒有直接面對闖進住所的賊人而感到受驚, 但是, 這不等同他們不會因為住所被爆竊而不會受驚。辯方引用的R v Alex Edward Brewster & Others案 亦清楚說明這一點:…(刻意刪除)...

37. 至於減刑因素, 即使被告犯罪是為了家人在生活上過得好些, 但是, 這種經濟理由只可以解釋犯罪的原因而不構成減刑因素。每名被告因為在港服刑失去替家人賺錢及照顧親人的機會, 令到家人受苦也不是減刑因素, 因為被告在犯法之前必然知道這是犯罪被捕後的必然結果。他們犯法之前漠視這個後果, 在犯法之後, 他們就不能以這一點作為減刑因素。此外, 本案亦沒有特殊的人道理由需要考慮。」

11.考慮相關案例後，原審法官認為兩項刑期應全數分期執行，總刑期為43個月：

「 41. 案例顯示, 入屋犯法罪的刑期與入境罪行的刑期應該全數分期執行: HKSAR v Tiongson Patricia Manalad 、HKSAR v Tong Fuk Sing, 和 HKSAR v Lee Chiu Yui 。再者, 當本席考慮入屋犯法罪的判刑時, 本席沒有將每名被告的非法入境者身分考慮在內。因此, 即使本席下令兩項刑期全數分期執行時, 每名被告不會因為同一罪責或罪行受譴責性而遭受雙重判罰。

42. 本席亦認為, 即使每名被告的兩項刑期全數分期執行, 這也沒有違反整體判刑的原則, 因為總刑期不是過長引致每名被告的更生和重投社會受到障礙, 但另一方面, 這才能足夠地反映每名被告的罪責。」

上訴理由

12.申請人的兩頁來函投訴原審法官：錯誤下令兩罪判刑全數分期執行；及就‘入屋犯法’而提高的6個月，幅度過大，沒有考慮當時屋内無人和最終沒有財物損失。

答辯方回應

13.答辯方反對本申請。答辯方援引上訴庭一系列的案例指：涉及住宅單位的‘入屋犯法’，理應判囚3年；有預謀、利用工具，及涉及顆同犯案等加刑因素的‘入屋犯法’，加刑6個月並無不妥；在一般情況下，‘非法入境’和其他罪行的刑期，應該分期執行。總括而言，有關兩罪的量刑起點、加刑因素、加刑幅度，以及最終刑期，都沒有原則犯錯或是明顯過重。

判決

14.答辯方的反駁理由，也就是原審法官的判刑理由。它們全部都是基於案例，沒有任何地方可以批評。申請人的上訴理由不是合理可供辯的理由。我駁回他的申請。

警告

15.在庭上，我已就《刑事訴訟程序條例》第83W條，即有關‘減時’命令的風險，警告過申請人，他表示明白。

申請人：  無律師代表，親自應訊

答辯人：  由律政司高級檢控官吳虹虹女士代表