香港特別行政區 訴 譚智謙及另一人

HCMA 170/2020

[2023] HKCFI 722

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2020年第170號

(原西九龍裁判法院刑事案件2019年第4746號)

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判案理由書

A. 前言

1.兩名上訴人共同被控三項盜竊罪。二人否認控罪。經審訊後，被西九龍裁判法院馮念偉暫委裁判官(「裁判官」)裁定第三項盜竊罪罪名成立，其餘兩項罪名則不成立。裁判官判處兩名上訴人監禁3個月。兩名上訴人就定罪提出上訴。

2.本席在聆訊後判令兩名上訴人上訴得直，撤銷定罪及判刑。以下是本席的理由。

B. 案情

3.答辯人代表署理高級檢控官李思賢在其書面陳詞將案情道出，本席基本採納沿用。

B.1. 控方案情

4.第三項控罪指兩名上訴人於2019年2月2日，在旺角電腦中心3樓的商舖「CEC IT Limited」（「電腦店」）内偷竊一部「Alienware」黑色手提電腦，價值港幣$17,999元[1]。

5.電腦店東主(控方第三證人)作供指他於2019年2月2日約晚上九時發現電腦店門口位置的一部手提電腦不見了[2]。故此他翻查電腦店的閉路電視錄影片段。從當天下午8時18分47秒至9時5分的錄影片段 (以承認事實呈堂並列為證物P3） [3]中可見，有兩名男子 (牛仔外套的男子甲及灰色上衣的男子乙)  在電腦店内交談並一起觀看貨品。其後男子甲將店内的手提電腦收藏在他的牛仔外套內然後離開。當時男子乙向店内的職員購買貨品。在男子甲離開店舖一分鐘後，男子乙也離開店舖[4]。控方第三證人在案發當日並無在店舖見過該兩名男子[5]。

6.控方指稱第一上訴人是男子甲而第二上訴人是男子乙。他們共同盜取該手提電腦。

B.2. 辯方案情

7.兩名上訴人並無作供，亦無傳召其他證人。

C. 裁定

8.裁判官指他仔細觀察P3拍攝到兩名男子的五官形態，他將P3所見與庭上的兩名上訴人作比較後，肯定兩名上訴人分別是P3所見的兩名男子。裁判官作出分析後，裁定兩名上訴人一同觀看貨物，第一上訴人 (白衫男子)  拿取電腦時，第二上訴人 (灰衫男子)  向店員疑似查詢，分散店員注意力。與第一上訴人共同犯案，裁定兩名上訴人「偷竊」罪名成立。

D. 上訴理由

9.上訴人代表梁家揚大律師所提出的上訴理由基本上是指裁判官無充分證據基礎，在毫無合理疑點下裁定P3片段顯示的兩名涉案人士正是本案的兩名上訴人。

E. 新增證據

10.兩名上訴人在2022年10月19日提出動議，要求將他們兩人在2022年6月16日作出的誓章呈堂為新增證據。誓章內容主要是指在整個審訊過程中，他們因新冠肺炎疫情嚴重，應政府規定戴上口罩。裁判官從來沒有要求他們除下口罩。另他們除了在裁判官進出法庭時，及他們就控罪答辯時曾站立，其餘時間他們均坐下，與裁判官距離約十多至二十呎。裁判官並無要求他們站立或做出任何動作。

11.本席首先處理新增證據申請。

E.1. 有關法例

12.香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第83V(1)  及(2)  條：

「(1)  為施行本部，上訴法庭如認為為了司法公正而屬必需或合宜 ——

(a)  可命令交出與有關的法律程序相關的任何文件、證物或其他物件(上訴法庭覺得交出該等文件、證物或物件是裁定案件所需的)；

……

(2)  在不損害第(1)款的原則下，如有證據根據該款向上訴法庭提出，除非上訴法庭信納該證據收取後不會成為任何判決上訴得直的理由，否則須在下列情況下行使其收取該證據的權力 ——

(a)  上訴法庭覺得該證據相當可能可信，以及在上訴所來自的法律程序中就作為上訴標的之爭論點本為可接納者；並且

(b)  信納在該等法律程序中並無援引該證據，但對沒有援引該證據有合理解釋。」

13.就上訴庭在甚麼情況下可接納新增證據，終審法院在Mohammad Mahabobur Rahman v HKSAR [6] 已清楚列出，收取證據前，須符合下列條件：

(a)  新證據相當可能可信；

(b)  新證據在下級法庭本將已接納；

(c)  新證據與上訴所涉的爭議點有關；

(d)  有合理理由解釋為何未有向下級法庭提交該證據；及

(e)  法庭信納該證據將構成上訴理據。

14.本席考慮了上述原則，及在閱讀審訊謄本及 (及在聆聽有關錄音後)  ，認為兩名上訴人提出的新證據相當可能可信。有關新增證據只是在裁判官作出有關「身份」的裁決後才有關鍵性。本席信納該證據將構成上訴理由。本席批准新證據呈堂。

F. 裁決上訴

15.裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據進行 (另若上訴庭批准新加證據，亦會列入依據之列)  ：案例周時彬訴香港特別行政區[7]。就案情事實，上訴庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢。就裁判官作出的事實裁定，除非上訴法庭認定其為明顯錯誤，否則上訴法庭不會干預。若裁判官在處理案件時犯了嚴重的錯誤，上訴法庭在考慮了推翻定罪是否合乎公義的情況後，上訴法庭有可能會推翻定罪。即使上訴法庭並無或不能指出裁判官曾犯錯、又或上訴理由並不成立，上訴法庭仍須決定究竟控方提出的證供證據是否已在毫無合理疑點下證明上訴人干犯了控罪。若上訴庭不能如此肯定，則必須裁定上訴得直：案例HKSAR v Ip Chin Kei and Ors (葉展基)  [8]。

G. 上訴方陳詞

16.梁大律師以相當篇幅提出在本案，涉案店舖東主只是單靠觀看P3片段而作出有關男子甲及男子乙的描述。他無親眼見過該兩名人士及無獨立記憶。梁大律師強調，P3片段牽涉鏡頭問題，兩名涉案人士的身高會因角度而有改變。

17.梁大律師指兩名上訴人在法庭全程戴上口罩，他們亦無作出任何舉動令裁判官作出比較。再者，單靠面貌並不可靠。在本案無任何有關兩名上訴人的身形體態以作識別，故定罪不穩妥。

18.梁大律師陳詞指雖然上訴是「重審」，但以裁判官席前的證供證據進行。既然兩名上訴人當時戴上了口罩，上訴時不能要求他們除下口罩與P3片段作比較。

H. 答辯人陳詞

19.上訴時，答辯人是由檢控官盧芍悅代表。盧檢控官的陳詞基本上是指P3片段清楚顯示兩名涉案人士的面貌及身型，本席在上訴時可要求兩名上訴人脫下口罩，讓法庭作對比，以裁定他們的身份的證據是否不充足。

I. 本席作出的裁定

20.裁判官在裁斷陳述書第35段說：

「35. 本席在審訊較早時間已相信被告身份是本案其中一項的重要爭議點，因此在審訊期間本席在庭上特別留意兩名被告人的樣貌，面型輪廓，神態舉止，及身型高矮肥瘦等等。本席在庭上小心將兩名被告的以上外觀與上述閉路電視顯示的兩名男子甲及乙的五官樣貌，面型輪廓，神態舉止，及身型肥瘦及高度等等，作對比後，加上在涉案的店舖內光線充足，人流稀疏，有很多不同時段本席能夠在沒有什麼事物阻擋視線下觀察兩名男子甲及乙，發現他們的面部輪廓樣貌及身體外觀非常相似。因此本席肯定閉路電視的男子甲及乙，是分別本案的第一及第二被告。」

21.另裁判官在作出口頭裁決時說：

「本席小心作出庭上兩名被告的五官與上述閉路電視顯示的兩名男子的五官作對比後，以及涉案的店舖內光線充足，人流稀疏，有很多不同時段本席能夠在沒有甚麼事情或者事物嘅阻擋視線下觀察兩名男子的五官。本席肯定閉路電視內顯示的男子甲及乙是分別本案的第一及第二被告。」[9]

22.裁判官指他將P3片段與兩名上訴人的「五官」作對比。五官是指眼睛、耳朵、嘴巴、鼻子及皮膚。本席在閱讀謄本及聆聽有關錄音後，確定並無任何情況顯示兩名上訴人在審訊時脫下口罩 (控方第一及第二證人則分別有被要求脫下口罩作供[10])。裁判官極其量只是能看見兩名上訴人的眼睛及耳朵，及面部大致輪廓，不能看到兩名上訴人的鼻及嘴。在本案亦無資料顯示裁判官曾要求兩名上訴人站立或作出動作讓他觀察來對比。

23.本席認同梁大律師的陳詞。既然上訴是依據在原審裁判官席前的證據進行 (另加了新增證據：兩名上訴人全程戴了口罩及沒有被要求做出任何舉動顯示他們的身體形態)  ，本席認為不可在上訴時要求他們脫下口罩及 / 或做出舉動作識別。

24.本席在兩度觀看P3的錄影片段後，認同畫面清晰，兩名涉案人士的面貌及身型清晰可見 (但就身高而言，本席則不能確定)  。

25.本席將在P3片段所見的白衣人 (男子甲)  與戴了口罩的第一上訴人作對比，認為他們兩者的面容有相似之處；但將灰衣人 (男子乙)  與第二上訴人作對比後，本席不認為他們兩人相似。

26.就他們兩人的身型體態，基於本席裁定不能要求他們兩人做出任何動作，故此本席不能將兩名上訴人的身體型態與P3片段所見的兩人作對比。另外，本席亦顧及上訴聆訊已經是2023年3月，離案發時間已超過了3年、離原審亦已超過2 ½ 年，以兩名上訴人現時的身體形態作對比亦不是穩妥的做法。

27.本席認為控方不能在毫無合理疑點下證實兩名上訴人就是在P3片段所見的兩名涉案人士。

J. 總結

28.基於上述理由，定罪並不穩妥。本席裁定兩名上訴人上訴得直，撤銷定罪及判刑。

高等法院原訟法庭法官

答辯人：由律政司檢控官盧芍悅代表香港特別行政區

上訴人：由卡永利律師行轉聘梁家揚大律師代表