律政司司長 訴 梁曉暘
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1. 本案各項上訴乃針對上訴法庭的判刑，該等判刑是在根據《刑事訴訟程序條例》第81A條覆核刑罰後作出的。 [1] 本院最近曾在 律政司司長訴黃之鋒 （「 黃之鋒」 ） [2] 一案中考慮上訴法庭在這種覆核刑罰中的權力及正確做法；如下文所示，本院在該案中的判決將主導本院對是次上訴的處置方式。
Cites 11 cases
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[Chinese Translation－中譯本] FACC3/2018 [2018] HKCFA 43 香港特別行政區 終審法院 終院刑事上訴2018年第3至15號（刑事） （原覆核申請2016年第3號） _________________
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______________ 判決理由 ______________ 本院： A． 引言 1.本案各項上訴乃針對上訴法庭的判刑，該等判刑是在根據《刑事訴訟程序條例》第81A條覆核刑罰後作出的。[1] 本院最近曾在律政司司長訴黃之鋒（「黃之鋒」）[2]一案中考慮上訴法庭在這種覆核刑罰中的權力及正確做法；如下文所示，本院在該案中的判決將主導本院對是次上訴的處置方式。 2.本案上訴中的上訴人在下文所述的情況中被裁定非法集結罪名成立。從下文可見，無論如何看待，這都是一宗暴力事件。經定罪後，各上訴人被裁判官判處社會服務令。律政司司長申請覆核該等刑罰，理由是有關刑罰在原則上錯誤或明顯過輕。上訴法庭允許律政司司長的申請，改判各上訴人監禁刑罰。 3.各上訴人不服上訴法庭在覆核裁判官原本的判刑後改判的刑罰，尋求許可提出上訴。由於根據黃之鋒（終審法院）一案，他們試圖藉上訴提出的法律論點已獲得回應，上訴委員會遂在下文所述的有限度的基礎上批予上訴許可。 4.本院在聆訊結束時判上訴得直，並命令將每一名上訴人的監禁刑罰由相當於他們已在監獄中已服完的監禁刑期替代。本院當時亦表示會在適當時間宣佈判決理由，以下便是本院判上訴得直及作出上述命令的理由。 B. 有關罪行及下級法庭的法律程序 B.1 有關非法集結 5.引致各上訴人被定罪的案件事實，早前已就一項獨立的法律論點在本院另一宗上訴 案 (FACC 5/2017) 中成為審理對象。[3] 6.案件事實簡要地重述如下：2014年6月13日，約300至400名示威者在立法會會議廳外的指定示威區進行示威，反對新界東北新發展區的發展工程。當時立法會財務委員會正在開會討論有關發展區的前期工程的撥款申請。當天晚上約8時45分，在示威區的示威者開始衝向立法會大樓的入口，企圖通過玻璃門進入大樓。那些門是鎖上的，並且前面架起鐵馬，以防止未經授權的進入。示威者開始拉開鐵馬，並以鐵馬、竹竿和鐵枝相當猛烈地撬開和擊打玻璃門，企圖強行闖入立法會大樓。情況的嚴重程度令立法會主席認為有需要要求警方協助，以維持立法會大樓的秩序和安全。警方須使用防暴盾牌和胡椒噴霧阻止示威者進入立法會。閉路電視錄像顯示，「數以百計的示威者」企圖闖入立法會，[4] 行動持續了接近半小時，結果導致立法會多項設施損毀，維修費超過港幣400,000元。其中一名保安人員被倒下的鐵馬壓碎腳趾而受傷，獲准放病假85天。 7.每一名上訴人的行動在上訴法庭的判決書第26段中以表格形式概述如下：
B.2 裁判官席前的法律程序 8.所有上訴人均基於上文所概述的事實被控非法集結罪（第一項控罪），違反《公安條例》[5] 第18(3)條。他們又基於同樣事實均被控強行進入罪，違反《公安條例》第23(1)條及《刑事罪行條例》第 159G 條[6]（第二項控罪）；第一及第二上訴人另外又被控一項妨礙任何正在執行職責的立法會人員罪，違反《立法會（權力及特權）條例》[7] 第19(b)條（分別為第三及第四項控罪）[8]。 9.第十二上訴人承認第一及第二項控罪，而針對其他上訴人的控罪則在東區裁判法院進行審訊。[9] 經過歷時13天的審訊後，裁判官在2015年12月30日裁定各上訴人第一項罪名成立，而第二項罪名則不成立。[10] 10.2016年2月19日，裁判官就各上訴人的第一項罪名的有罪判決判刑如下：第一至第九及第十一上訴人被判處履行120小時社會服務，[11] 第十及第十三上訴人被判處履行150小時社會服務，第十二上訴人因認罪而被判處履行80小時社會服務。[12] 一項與本案上訴中的其中一項爭論點相關的事實是第五及第六上訴人在非法集結當日均未滿21歲，而第六上訴人在被裁判官定罪及判刑的日期亦未滿21歲。[13] B.3 上訴法庭覆核刑罰 11.律政司司長不滿所判處的刑罰，遂根據《刑事訴訟程序條例》第81A條申請上訴許可要求上訴法庭覆核該等刑罰。有關申請的進行程序有點兒迂迴曲折，高等法院首席法官張舉能於2016年3月11日批予該項許可，但當時覆核卻未能進行，因為第一至第三上訴人、第六和第十三上訴人已於2016年3月2日向原訟法庭提出不服定罪的上訴。[14] 12.2017年1月25日，原訟法庭法官黃崇厚駁回該等針對定罪的上訴，這項判決導致第一和第二上訴人申請法律論點證明書，以尋求許可上訴至本院。這項申請於2017年2月23日被黃法官拒絕；因此，於2017年4月6日，上訴法庭指示應於2017年6月21日進行覆核刑罰的聆訊。[15] 然而，到了當天，整項覆核聆訊須被押後，原因是第一和第二上訴人已於 2017年6月16日向本院申請許可提出不服定罪的上訴，因此他們的覆核刑罰的聆訊無論如何都不能進行。 [16] 13.2017年8月10日，上訴委員會批予第一上訴人許可針對第三項控罪的定罪判決提出上訴，[17] 但駁回他和第二上訴人就第一項控罪的定罪判決提出的上訴許可申請。在當時，針對全部上訴人的第一項控罪的判刑的覆核聆訊可以進行，因此上訴法庭於2017年8月14日恢復有關聆訊。[18] 14.覆核聆訊於2017年8月15日審結，上訴法庭批准律政司司長的申請，撤銷裁判官所判處的社會服務令，並以下列刑罰替代：(i) 第一至第十一上訴人和第十三上訴人就第一項控罪被判監禁13個月，以及(ii) 第十二上訴人就第一和第二項控罪每罪被判監禁8個月，兩項刑期同期執行。上訴法庭其後於2017年9月11日宣佈其判決理由（「上訴法庭的判案理由書」）。 15.一項有關聯的事宜需要注意，在這項覆核刑罰的聆訊於2017年8月15日進行前不久，上訴法庭的同一個分庭於2017年8月9日進行覆核黃之鋒案的刑罰的聆訊，[19] 並在聆訊完畢後保留判決。上訴法庭於2017年8月17日宣佈其在黃之鋒案中的保留判決（「黃之鋒（上訴法庭）」），該項判決將該案中三名上訴人的刑罰加重。 16.第二和第六上訴人的案由述要印本第67段指出，上訴法庭未有顧及判刑日期與覆核日期之間相隔接近18個月（由2016年2月19日至2017年8月15日）。然而，正如上文的事件表顯示，直至第一和第二上訴人擬就其定罪判決而向上訴委員會提出的上訴許可申請於2017年8月10日被駁回後，法庭才能進行覆核聆訊。因此，由2016年3月11日至2017年8月10日的間隙實際上是由於法例禁止在等候針對定罪判決的上訴的期間進行覆核的結果。該等被一致地裁定缺乏理據的上訴是由各上訴人自己提出的。因此，他們所提出的論點，指法庭在他們被判處原本的刑罰很久後才判處監禁的刑罰，對他們不當地嚴苛，並無理據支持。 B.4 向本院提出上訴的上訴許可申請 17.13名上訴人全部向上訴法庭申請證明多項不同的法律問題，目的是申請許可向本院提出上訴。在該項申請獲得上訴法庭處理之前，上訴委員會於2017年11月7日在黃之鋒一案中批與上訴許可。[20] 18.鑒於上訴委員會批與許可，上訴法庭在其註明日期為2017年11月14日的判決書（「上訴法庭證明判決書」）中證明上訴人擬提出的上訴涉及四個具有重大而廣泛的重要性的問題。上訴法庭認為該四個問題與上訴委員會在黃之鋒一案中批與許可所依據的第(1)、(2) 及 (3) 項爭論點相同。[21] 19.在本院宣布黃之鋒一案的判決之後，上訴委員會在其日期註明為2018年3月21日的裁定書中，在有限度基礎上批與向本院提出上訴的許可，其內容為：
B.5 各上訴人在其上訴進行聆訊當日的狀況 20.值得注意的是，在上訴法庭覆核刑罰之後，各上訴人立即於2017年8月15日開始服其監禁刑期，並在一名本院的常任法官批予他們保釋之前服完了部分刑期。為方便起見，現以圖表方式列出各上訴人的以下資料：(a)被判處的刑期，(b) 他們開始服刑的日期，(c) 他們各自獲得保釋的日期及 (d) 已服完的監禁刑期：
C. 本院面對的爭論點 21.鑒於上訴至本院的許可是在有限度基礎上批予的，在該等上訴中有三項主要的爭論點須予裁定，即：
C.1 第(1)項爭論點：本案是否涉及第81A條中所指的上訴法庭的司法管轄權？ 22.在黃之鋒（終審法院）一案的判案書的D部分中，本院處理《刑事訴訟程序條例》第81A條所指的上訴法庭的司法管轄權。在第47段中本院裁定：
23.在回答裁判官究竟有否干犯重大錯誤，致令上訴法庭有充分理由根據《刑事訴訟程序條例》第81A條覆核裁判官所判處的社會服務令之前，須先確定能否證明裁判官原則上犯錯，或其所判處的刑罰明顯過輕及「超出法官在考慮所有相關因素後合理地判處的適當的刑罰的範圍」。這是律政司司長的覆核申請的基礎。[23] 24.上訴法庭在其判案理由書的H部分分析裁判官的判刑，並拒納各上訴人所提出的論點，[24] 該論點的大意是上訴法庭限於只能依據裁判官所裁斷的事實作判決（H2部分）。上訴法庭裁定，裁判官犯了多項法律上和原則上的錯誤，有關內容可概述如下：
25.從上文所列的上訴法庭斷定裁判官原則上犯錯及判處明顯過輕的刑罰的理由中，除第(3)和第(6)項暫且撇開外，本院認為其餘理由均是穩妥的，因而令上訴法庭可根據第81A條行使其權力在進行覆核後加重刑罰。 26.在黃之鋒（終審法院）一案的D.1部分中，本院清楚表明，上訴法庭在覆核刑罰時可以考慮判刑法庭可用的所有證據。除非判刑法庭在原則上犯錯或判處明顯過輕的刑罰，上訴法庭不會給予判刑法庭所考慮的相關因素不同的證據分量；但如果判刑法庭犯了該等錯誤，則上法庭便有權給予某項特定的相關因素不同的證據分量。 27.因此，就上文第(1)點而言，雖然裁判官在其判刑理由中象徵式地提到該項非法集結活動涉及暴力及導致有人受傷，[31] 但他事實上卻錯誤地低估該項因素，並實際上完全沒有加以考慮。由於有明顯證據證明各上訴人本人使用暴力，故意及蓄意以暴力方式衝擊及強行進入立法會綜合大樓，裁判官的做法與此證據顯然相悖，亦與以下裁斷相抵觸：立法會大樓其中一名保安人員受到傷害及大樓本身受到實質損害。因此，就上文第(2)點而言，由於裁判官實際上錯誤地在上訴人並沒使用暴力這個基礎上判刑，因此沒有充分考慮判處阻嚇性刑罰的需要。 28.在黃之鋒（終審法院）一案第122段中，本院裁定上訴法庭澄清判處社會服務令為適當的判刑的原則，以及在斷定犯罪者是否有真正悔意時須考慮的因素是有理據支持的。該等原則和因素已列於上訴法庭的黃之鋒（上訴法庭）一案的判案書H6部分，特別是分別列於第140至141段及第147段。該等原則和因素亦以實際上相同的措詞列於本案的上訴法庭判案理由書第100及102段。為免生疑問，本院應指出，上訴法庭的理由並非指在所有案件中都必須有真正的悔意才可判處社會服務令。更確切地，上訴法庭的說法是人們通常預期在有真正的悔意後才判處社會服務令。當然亦有例外。 29.就上文第(4)和第(5)點而言，上訴法庭在其判案理由書第29段記錄每一名上訴人在裁判官於定罪當日（2015年12月30日）聆聽他們的初步求情時所採取的立場如下：
30.上訴法庭亦在其判案理由書的C2部分中相當詳盡地列出其就各上訴人所取得的社會服務令合適報告的內容概要，並就裁判官的判刑理由提出以下論述：
31.在此情況下，並顧及上文提到的關於真正悔意的關鍵性的適用原則，各上訴人的缺乏悔意顯然是關於是否應判處社會服務令而非監禁刑罰的相關考慮因素。在本案中，各上訴人並無悔意這一點顯然是不考慮判處社會服務令的相關因素。第十和第十三上訴人的個案更是如此，因此報告並不建議判處他們社會服務令。因此，本院信納裁判官基於上訴法庭在上文第 (4) 和第 (5) 點所列明的方式在原則上犯錯。裁判官在其判刑理由中完全沒有考慮上訴人並無悔意的事實。[32] 32.無論如何，本院接納律政司司長所指出的，鑒於有關非法集結的規模及所涉及暴力的程度，裁判官就本案第一項控罪判處各上訴人社會服務令，乃明顯過輕的刑罰。本院信納，即使不理會上訴法庭在黃之鋒一案中所訂定的判刑指引，仍需要判處監禁刑罰。在黃之鋒（終審法院）一案第95段中，本院說明，就參與非法集結罪所判處的刑罰的範圍檢視上述案件的結果顯示，涉及像本案中的參與人數和暴力程度的非法集結案，一般來說會判處監禁而非社會服務令。在 The Queen v To Kwan-hang and Another[33]這宗亦涉及某些暴力的非法集結案中，雖然法庭明顯地判處社會服務令，[34] 但這並不影響本院的結論，因為該案的暴力程度與本案是有區別的。再者，上述判決乃針對一項不服定罪的上訴，上訴法庭並沒處理個別刑罰的適當性的問題。因此，本院信納，鑒於本案中的非法集結的規模和所使用的暴力，法庭適宜判處監禁刑罰而非社會服務令。本院會在下文處理上訴法庭所判處的刑期是否適當的問題，但就第81A條所指的覆核刑罰而言，本院信納上訴法庭有權將刑罰加重至監禁形式的刑罰以作替代。 33.綜上所述，就此項爭論點而言，本院認為上訴法庭斷定裁判官原則上犯錯，並在本案的情況下判處的刑罰明顯過輕，實屬正確。一經決定裁判官如此犯錯，以及其判刑即使參照黃之鋒一案以前的做法亦屬明顯過輕（正如律政司司長所辯稱的，有關判刑超越法官在考慮過所有相關因素後會合理地判處的適當的刑罰的範圍），[35] 上訴法庭即有權行使其酌情權覆核有關刑罰。 34.第三、第五、第十、第十一和第十二上訴人在其案由述要印本中提出，[36] 上訴法庭無須基於原則上的錯誤而行使其酌情權加重原本的刑罰，除非刑罰亦明顯過輕，才作別論。如有關刑罰並非亦明顯過輕，則律政司司長並無充分理由僅因判刑原則上錯誤而申請覆核刑罰。[37] 本院拒納上述陳詞，因其與第81A條的清楚的語言相悖。第81A條清楚說明，只要條文中所列明的四項理由中的其中任何一項獲得證明，法庭即有司法管轄權覆核刑罰。在該等理由中，只需要其中一項獲得證明，便會涉及有關的司法管轄權：見黃之鋒（終審法院）一案第47和53段。 35.本席認為現階段適宜在本判決書中處理一些由不同的上訴人所提出的不同的論點。關於該等論點，本院已裁定由於有關的上訴人僅在有限度的基礎上獲批予上訴至本院的許可，因此不可以在本上訴案中提出。 36.在案由述要印本的D部分，律師代表第一、第四、第九和第十三上訴人提出，[38] 上訴法庭覆核各上訴人的刑罰的做法違反關於一罪兩審的原則。律師試圖提出的論據是由於各上訴人已完成履行社會服務令（或在第十三上訴人的個案中，他已經服完三個星期的監禁刑期，他由於未有履行法庭判處的社會服務令而被改判監禁以取代社會服務）。上訴法庭判處監禁刑期，相當於就同一罪名兩次處罰各上訴人，違反《香港人權法案》第十一（六）條。 37.第一、第四、第九和第十三上訴人不可以使用上述論點作為他們在本上訴案中的論據，理由有以下幾項：
38.律師提出，負責確保第一、第四和第九上訴人妥善地完成其社會服務令的感化主任應根據《社會服務令條例》[39] 第(6)(1)(a) 條暫緩執行該項命令以等候覆核刑罰的聆訊，以避免出現一罪兩罰的可能性。各上訴人亦不可以在此提出這項論點，因它是第一、第四、第九和第十三上訴人的案由述要印本的D部分中的關於一罪兩審的爭論點的一部分。然而，本院不應因不處理此項論點而被視為接受關於第6(1)(a)條的範圍的陳詞的正確性。 39.第二和第六上訴人[40] 在其案由述要印本的E.3部分中提出，當犯罪者的刑事行為「與他所行使的發表或集會的基本權利交織在一起時，法庭便應考慮所判處的刑罰與保護公共秩序的正當目標是否相稱」。這種關於相稱性的陳詞試圖再次提出他們在上訴委員會席前提出的同一論點，而此論點及其所提出的 Barabanov v Russia[41]一案處理他們在尋求上訴許可時所提出的第二和第三條問題（獲上訴法庭證明），由於上訴委員會已拒絕就該等問題批予上訴許可，各上訴人不可以繼續提出這項陳詞。 C.2 第(2)項爭論點：上訴法庭有否以追溯方式引用黃之鋒一案的指引？ 40.在黃之鋒（終審法院）一案中，本院因應上訴法庭在其判決書的D.3部分就未來的案件作出指引而指出當行之法。本院裁定（第77段）：
41.本院雖然認可上訴法庭在黃之鋒一案中就未來的案件所訂定的指引，但在判決書（第126段）裁定如下：
42.各上訴人辯稱上訴法庭在本案中引用黃之鋒（上訴法庭）一案所訂定的指引，而根據上文提到的黃之鋒（終審法院）一案中的原則陳述，這做法偏離已為人接受的通常做法，致造成實質及嚴重的不公平情況，因這做法（引述第七和第八上訴人[42]的案由述要印本中所提出的理由）：
43.在上文（第24段）所列的概述上訴法庭就裁判官的法律上和原則上的錯誤所作的結論的論點中，其中第(3)和第(6)點中的提述顯示有關申訴是有實據的。 44.上訴法庭在第(3)點（上訴法庭的判案理由書第140段）中提到「適用的判刑原則」時，並沒明文述明所指的是黃之鋒一案後的原則。然而，在第 (6) 點（上訴法庭的判案理由書第144段）中，上訴法庭清楚提到裁判官錯在「沒有跟從本庭在上文所闡明的適用的處理方式來量刑」。按其文意理解，本院信納上訴法庭所指的一定是上訴法庭的判案理由書第G1部分所處理的判刑原則，而在該部分中，上訴法庭明顯地引用黃之鋒一案後的適用於涉及暴力的非法集結的原則。 45.事實上，上訴法庭的判案理由書中的以下段落明顯支持此論點，即上訴法庭必曾在本案中引用黃之鋒一案的新的指引。在上訴法庭的判案理由書第87段，上訴法庭指出：
再者，在上訴法庭的判案理由書的G1部分（標題為「適用的法律概念和判刑原則」）的第 (8) 款（轉而以「適用於涉及暴力之非法集結的判刑原則」為標題），上訴法庭於第106至108段列出多項原則，其措詞與黃之鋒（上訴法庭）一案第151至153段所列的原則實際上完全相同。 46.因此，當上訴法庭在其判案理由書第140段提到「適用的判刑原則」及第144段提到「本庭在上文所闡明適用的處理方式」時，本院認為它們明顯地引述自本院在前一段中所指出的黃之鋒（上訴法庭）一案中的段落。 47.再者，雖然本院信納，按現有的關於非法集結的案例，上訴法庭有權斷定本案必須判處監禁刑期作為阻嚇性刑罰，但按此項罪名之前的判刑狀況（見上訴法庭的判案理由書第145段），本院不認為（基於下文D部分所列理由）監禁15個月的量刑起點具充分理據支持。在黃之鋒（終審法院）一案第95段中所提到的多宗較早期的案例（代表在黃之鋒〔上訴法庭〕一案之前該項罪名的判刑範圍的概略）中，其所採用的量刑起點（除了在1967年的暴動的情況中所出現的之外）均低於15個月監禁刑期。香港特別行政區訴戴志誠及其他人[44]一案涉及被描述為「即使非法律界定的『暴動』亦具『暴亂』性質的行為」，因此與本案中的事實十分相似，其所招致的刑罰以六個月監禁為量刑起點，結果判處的刑期遠較本案為輕。香港特別行政區訴葉寶琳[45]一案的案件事實則涉及一群人衝擊警方的警戒線，法庭結果判處監禁四個星期，暫緩12個月執行。 48.鑒於此項罪名之前的判刑範圍，本院認為，上訴法庭在本案決定採用15個月的量刑起點，必定引用了其在黃之鋒（上訴法庭）一案中所訂定（或在很短時間之後訂定）的新指引。別忘記上訴法庭在黃之鋒（上訴法庭）一案中表明該等原則可「在將來為判刑法庭提供指引」。[46] 刑事檢控專員梁卓然資深大律師[47] 在代表律政司司長作出口述陳詞時，中肯地承認情況必定如此。鑒於各項法律程序進行的時間順序，當上訴法庭在2017年8月15日對該等上訴人判處加重的刑罰時，已經知道在其即將發下的黃之鋒Wong Chi Fung（上訴法庭）一案的判決書中的指引為何。相關的日期如下：
49.基於上述原因，並在引用黃之鋒（終審法院）一案的D.3部分第126段中的推理後，本院裁定上訴法庭在本案中所判處的刑罰原則上錯誤，因此各上訴人針對該等判刑而提出的上訴必須被判得直。本院的裁定並非基於上訴法庭根本不應干預裁判官所判處的社會服務令的刑罰（見上文C.1部分所列理由），而是基於以下理由：雖然上訴法庭有充分理由改判監禁刑罰，卻不應引用黃之鋒（上訴法庭）一案中的新指引來定出監禁的刑期。 50.本院將在下文D部分討論本案的上訴的適當處置的問題。 C.3 第(3)項爭論點：上訴法庭是否未有正確地考慮第109A條？ 51.在黃之鋒（終審法院）一案的判案書D.4部分中，本院處理年輕在量刑及《刑事訴訟程序條例》中的相關性。本院裁定，犯罪者的年齡（不管是年輕或年老）一向是量刑時的相關減刑因素；而第109A條的目的，是確保除例外罪行外，判處16歲至21歲的青少年監禁是最後的量刑措施。[48] 52.本院的結論是：第109A條以簡明的字眼對判刑的法庭施加責任，規定在考慮16至21歲的犯罪者的適當刑罰時，須取得及考慮關於犯罪者的情況、有關罪行、他是否適合接受某類刑罰、他的性格及身體狀況等資料，以決定是否適宜判處非監禁的刑罰。然而，取得資料的規定並不是絕對的，判刑的法庭可無須依據第109A條以取得資料而決定監禁是唯一適當的刑罰。[49] 53.上文曾提及的第109A條規定如下：
54.本案中兩名可能與第109A條有關的上訴人是第五和第六上訴人。正如上文所述，第五上訴人出生於1994年7月18日，第六上訴人則出生於1995年10月30日。因此：
55.上訴法庭的判案理由書完全沒有提及第109A條，因此沒有跡象顯示上訴法庭在將第五或第六上訴人各自的刑罰由社會服務令加重至監禁刑期之前，曾考慮該項條文。因此，上述判決有否偏離既定的通常做法而對他們造成實質及嚴重的不公平情況？ 56.本案的關鍵爭議是，關於第109A條中所說的「對任何年屆16歲或超過16歲而未屆21歲的人，法庭……不得判處監禁」，應以何日期為衡量標準？犯案的日期、定罪的日期還是判刑的日期？這是相關法例語言的詮釋的問題。 57.代表第五上訴人的資深大律師李柱銘提出，決定某人就第109A條而言是否未屆21歲的有效日期是干犯有關罪行的日期。退一步來說，李律師辯稱，假如有效日期是較後的例如定罪日期或判刑日期，則被告人在犯罪當日所相當可能接受的刑罰仍是判刑法庭所應考慮的「有力的因素」。 [50] 代表第六上訴人的資深大律師潘熙則提出，就第109A條而言，相關的日期是犯案的日期，又或是定罪的日期。[51] 58.代表律政司司長的刑事檢控專員提出，「決定年齡的相關日期顯然是初審裁判官判刑的日期，［上訴法庭］覆核刑罰的日期，以及甚至是［本院］重新判刑（假如有此決定）的日期」。[52] 59.本院的結論是，就第109A條而言，相關的日期是判處監禁刑罰的日期。以下是本院的理由。 60.本院在解釋第109A條時須顧及其所用語言的文意和目的。第109A條使判處16至21歲的人監禁刑罰成為最後手段，顯然有更生改造的目的。此目的可以從社會福利署署長的一次發言中獲得證實，他當時提出動議就一項將109 A條引入《刑事訴訟程序條例》的法案進行首讀。[53] 他在發言時指出：
61.上訴法院大法官Dyson（當時官階）在一宗英國上訴法院案例 R v Imran Hussain Ghafoor[55]的判決書第31段中亦反映此項目的：
62.正如黃之鋒（終審法院）一案第86段指出，第109A條所仿效的英國條文是《1948年刑事司法法令》第17(2)條，此項條文規定：
63.該項英國條文已被其後的法例取代，《1948年刑事司法法令》第17(2)條成為《1973年刑事法庭權力法令》第19(2)條，後被廢除並由《1982年刑事司法法令》第1條取代。《1982年刑事司法法令》第1條的關鍵部分[56] 由《1982年刑事司法法令》第1(3A) 條取代（由《1988年刑事司法法令》制定），[57] 現時見於《2000年刑事法庭權力（量刑）法令》第89(1)條。[58] 因此，英國現時的法例條文明顯地以定罪日期作為相關年齡的基準。有見及此，就現行法律參考英格蘭和威爾斯的案例對109A條的詮釋幫助有限。 64.在語言上，第109A條的字句是清晰的。它施加限制，使法庭在對任何年屆16歲或超過16歲而未屆21歲的人判刑時，除非認為沒有其他適當的方法可處置該人，否則不得判處監禁。本院認為，上述限制乃依據被告人被法庭判刑之時的年齡。第109A條的法定目的是以某些其他方法處置該人，以有助於其更生改造，若他被判處監禁刑罰而還押監獄，便會破壞上述目的。因此，根據第109A條，關鍵日期是判處該項刑罰的日期。 65.此項結論可藉著參照另一項性質相似的相關法例條文而獲得進一步證實。《教導所條例》第4條[59] 明確規定，如法庭認為犯罪者在「定罪當日」不小於14歲但又未滿21歲，是可以判處他羈留在教導所的。上述條文明確提述的「定罪當日」可能有別於第109A條就判處超過16歲而未屆21歲的人監禁所施加的限制。 66.雖然Archbold Hong Kong 2018的編輯在第5-143段中說明，就109A條而言，人的年齡是按定罪的日期來決定，此說法可藉著參照英格蘭及威爾斯上訴法庭的一宗案例R v Danga[60]獲得支持。然而，該宗案例所依據的是一項有別於第109A條的法律條文。在Danga一案中，相關條文是經《1988年刑事司法法令》修訂的《1982年刑事司法法令》第1(3A)條。該項條文在「如未屆21歲的人被定罪或被裁定犯罪」（斜體後加，以示強調）時就法庭可作出的扣押命令作出限制。上述加了斜體的字詞清楚指出定罪的日期是相關的考慮日期。鑒於1982年的法令的第1(3A) 條和第109A條的法例語言的差別，Archbold的說明能否藉參照Danga一案獲得支持是存疑的。然而，本院將會在本判案書的較後部分再次提述Danga一案，因為它在處理於犯案、定罪及判刑日期之間達到某個特定的門檻年齡的犯罪者的原則上提供了有用的指引。 67.潘律師引述上訴法庭判例R v Hor Wai Ming & Anor[61]以支持其說法，即第109A條的相關日期是定罪的日期。然而，在本院席前出現的關於第109A條的詮釋的問題並沒有在該宗上訴法庭案例中出現。反之，該案的上訴人在定罪的日期（1984年9月29日）是15歲和16歲，因此，在上訴法庭處理其案件時（1985年1月16日），他們顯然仍未屆21歲，關於第109A條的相關日期的爭議因而並沒出現。上訴法庭法官Kempster在其判決書中並沒討論關於第109A條的正確詮釋的問題；因此，本院認為上述案例對本院須處理的爭論點並無幫助。 68.李律師引述並依據Lord Salmon在Baker v The Queen[62]一案中所持的不同意見，該案是一宗來自牙買加上訴至樞密院的案件，所涉及的是《青少年法》第29(1)條的詮釋。[63] 在該案中，各上訴人在干犯謀殺罪時為17歲半，但在被定罪時為18歲。該案的多數法官在由Lord Diplock所發表的意見中作結論指出，第(1)款的字句清楚顯示，確定各上訴人是否被視為青少年的是判刑的日期而非犯案的日期。然而，Lord Salmon在其強有力的不同意見中認為，第(1)款的語言可有兩個涵義，而他認為較可取的是把犯罪者的年齡解釋為於犯案時的年齡的涵義。他認為如所採納的涵義使一個在8歲至18歲期間犯了謀殺罪、但只要他是在到了18歲之後才被判刑的人被判強制性死刑，會導致「令人震驚及事實上野蠻的結果」，[64] 例如，兩個同年齡的男童犯了謀殺罪，但在不同日期受審和被定罪，結果一名男童在18歲之前被判刑，而另一名則在18歲之後被判刑。 69.本院並不理會Lord Salmon的意見在Baker一案中是唯一的不同意見的事實，但亦並不認為該案就第109A條有所助益。它是一宗涉及死刑的案件，此背景因而為Lord Salmon的不同意見提供依據。因此，該案並不太關乎提倡犯罪者的更生改造，而更關乎免使青少年被執行死刑，而這完全不是本院在解釋第109A條時所關注之事，然而，本院將在下文處理在遇到一名在犯案、定罪和判刑日期之間到達某個相關的門檻年齡的被告人時，法庭應採取何種做法。 70.李律師和潘律師均援引紐西蘭最高法院案例R v Mist，[65] 在該案中，Lord Salmon在Baker一案的判決中所持的不同意見獲得認可。該案關涉《1985年刑事司法法令》第75條的正確詮釋。[66] 首席大法官Elias和大法官Keith在其共同判決中寫道（第39段）：
71.李律師和潘律師亦依據《香港人權法案》第十二條，其關鍵部分規定「刑罰不得重於犯案時法律所規定」，其措詞與《公民權利和政治權利國際公約》第15條相同，亦為紐西蘭最高法院所考慮的人權法法典中的一部分，有關字句引導該法院解釋《1985年刑事司法法令》第75條並按要求與同一項法令的第4(2) 條一併理解，[67] 因而提到犯罪者的年齡是其在犯案當日的年齡。 72.本院並不認為Mist一案的判決提供依據斷定第109A條的涵義並非其清晰字句所顯示的，有關字句指出在判處超過16歲而未屆21歲的犯罪者時，除非法庭認為並沒有其他適當的方法處置該人，否則不得判處監禁。在Mist一案中，法庭所考慮的法例條文的措詞與第109A條不同，有關條文清楚指出相關年齡為定罪當日的年齡。對比之下，就第109A條而言，香港的法庭以犯罪者在法庭席前被判刑及當時法庭可能有意判處監禁的日期來決定犯罪者的年齡。[68] 73.同樣地，本院並不認為《香港人權法案》第十二條支持各上訴人的關於第109A條的解釋的陳詞。按判刑的日期來解釋第109A條的年齡並無違反刑罰不得重於犯罪時法律的規定的禁令。法庭可判處的最高刑罰是存在於犯案的日期的最高刑罰。就參與非法集結而言，最高刑罰是監禁五年（如循公訴程序定罪），或第2級罰款及監禁三年（如循簡易程序定罪）。[69] 按犯罪者在判刑日期的年齡來解釋109A條並沒增加此項罪名的可能刑罰。 74.本院轉而論及當被告人在犯案、定罪和判刑的日期之間超過某個相關的門檻年齡時，法庭應採取何種處理方法。正如本院在黃之鋒（終審法院）一案第84段中說明，犯罪者的年齡在量刑時一直是相關的減輕刑罰的因素。因此，如被告人在犯案時剛未滿21歲，但他不久之後在定罪或判刑之前已滿了 21 歲，則判刑的法庭應將之列為考慮因素。正如法庭在Danga一案中裁定：
75.此處理方法在英格蘭和威爾斯一直被援用，尤其是在涉及犯罪者在犯案多年後才被檢控的案件中，例如在R v Cuddington[71]一案中，被告人如非因犯案與定罪之間經過一段時間，本應判處較輕刑罰的事實，是在量刑時須列入考慮的「強而有力因素」。其他闡明同一處理方法的案例包括R v Dashwood[72]及R v Imran Hussain Ghafoor[73]等。 76.基於上述理由，本院的結論是，就第109A條而言，相關的年齡是被告人在判刑日期的年齡。然而，如一個年輕人在犯案或定罪日期與判刑日期之間年滿21歲，他年紀輕的事實會成為決定其適當刑罰的強有力因素。如犯罪者在接受原本的刑罰時未滿21歲，但後來在上訴法庭覆核該項刑罰時年滿21歲，則更是如此。雖然第109A條的條文並非嚴格適用於這樣的人（因此法庭無須嚴格遵守取得訂明的資料的規定），但他應接受的刑罰會在大部分情況下與假如第109A條適用於他時相同。當然，例外情況會出現（本院已曾指出第109A條在合適的案件中可以不予考慮）；[74] 然而，這實際上意味著，在量刑時判處年滿21歲的年輕犯罪者監禁只應是最後手段，而就該項目的而言，法庭須意識到有需要就有關的年輕人取得報告。此方法反映一項更廣泛的原則，即法庭在判處一名年輕人時應顧及常理：在這方面可參看Wong Chun Cheong v HKSAR一案。[75] 77.回到本案，本院認為第109A條並不適用於第五上訴人，他在被裁判官判刑的日期已屆21歲。這項條文嚴格上來說於上訴法庭進行覆核刑罰後判刑時亦不適用於第六上訴人，因為他當時已年屆21歲。然而，本院在應用Danga一案所列明的處理方法（見上文）後認為，在概念上，上訴法庭在判處第五和第六上訴人時，應像判處剛未滿21歲的犯罪者一樣，兩者的刑罰應大致上相同。實際上，這意味著上訴法庭只應在認為沒有其他適當的方式處理他們時才判處監禁刑罰。由於上訴法庭在其關於本案的判決書中並沒提到第109A條，甚至亦沒提到在犯案的日期與覆核刑罰的日期之間，第五和第六上訴人已超過21歲的門檻年齡的事實；本院信納本案已偏離既定的通常做法。 78.由於本院的結論是上訴法庭錯誤地以追溯方式將黃之鋒（上訴法庭）一案中的指引應用於各上訴人（上文第C.2部分），各項上訴必須被判得直，上訴法庭所判處的監禁刑罰亦必須撤銷。基於上述理由，本院無須決定上訴法庭沒有考慮以第109A條訂定的概念方法作為判處第五和第六上訴人的相關因素，這一點本身是否已足以讓本院以本案出現實質及嚴重的不公平情況為理由判各上訴人上訴得直。 D. 本案各項上訴的適當處置 79.鑒於本院在上文（見本判決書第C.1和C.2部分）所作結論，本院必須判本案的各項上訴得直，並撤銷上訴法庭所判處的監禁刑罰。然而，本院的依據並非上訴法庭不應干預裁判官所判處的社會服務令，而是雖然上訴法庭有理由改判監禁刑罰，但卻不應引用黃之鋒（上訴法庭）一案中的新指引來定出監禁刑期。 80.反之，上訴法庭在斷定裁判官原則上犯錯及判處明顯過輕的刑罰後，適當的做法是根據黃之鋒（上訴法庭）一案的新指引出現前就參與非法集結罪的量刑機制來對各上訴人重新判刑。 81.在黃之鋒（終審法院）一案中，本院在第115段中提出，終審法院並非判刑法庭，判刑的職能主要屬於作出判罪的審訊法庭，但其判刑可受上訴法庭覆核。這看法傾向支持把案件發還上訴法庭判處適當的刑罰。然而，正如上訴法庭在覆核刑罰後可作出改變刑罰的命令，本院亦顯然具司法管轄權作此命令；[76] 而考慮到本案的歷史及有關事件已發生超過四年，與其令所有牽連的各方再接受另一次審訊（此舉甚至可能引致進一步上訴），本院認為較佳的做法是由本院解決關於適當的刑罰的問題，而非將此事宜發還上訴法庭處理。 82.本院的結論是本院應判處相當於各上訴人在獲得保釋前已服完的刑期的監禁刑期，以替代上訴法庭所判處的監禁刑期。以下是本院的理由。 83.在得出此結果之前，本院考慮到判刑是一門藝術而非科學，而亦無任何公式可被應用來決定參與非法集結的適當刑罰。其他先前的判例亦無可避免地會有差異，因為判刑的程序取決於案件中的事實。本院再次參考黃之鋒（終審法院）一案第95段中就此項罪名所列的判刑範圍的闡述。 84.正如本院（在上文第C.1部分）曾指出，本院認為基於本案所涉及的暴力程度、人數、非法集結的時間及其所造成的傷害和損害，犯罪者應被判處即時的監禁刑罰。在考慮過先前的案例後，本院認為案情與本案最可相比擬的是 香港特別行政區訴戴志誠及其他人[77]一案。該案顯示在黃之鋒（上訴法庭）一案所訂定的指引出現之前，此項罪名的適當刑期的上限是六個月。在該基礎上加上因行為良好而應扣減的刑期（大約三分之一），每一名上訴人的最高監禁刑期會是四個月左右。 85.由於其中五名上訴人已服刑超過四個月，[78] 因此本院實際上並不可能判處一項須將他們再度羈押的刑期。其餘八名上訴人已服刑三個月零九日，[79] 這包括認罪的第十二上訴人，他因此無論如何應被判不超過四個月的刑期，所以他不會被判須回到監獄的刑罰。因此，其餘的上訴人已服的刑期使他們還有不足三個星期便有權獲得釋放（假設原本的刑期是六個月）。由於這是一項刑罰覆核，他們應獲得一些刑期扣減，因此不應被判處使他們須回到監獄的刑罰。在這方面，須注意一項相關的事實，律政司司長在其就覆核刑罰提交上訴法庭的書面陳詞中，最初要求該法庭以一項「短的監禁刑期」來替代社會服務令。[80] 這項要求與因刑罰經覆核後被加重而應給予多少刑期扣減的問題有關。 86.當然，一般來說，各上訴人曾參與同一項非法集結，並且被裁判官和上訴法庭視為須負同樣罪責，因此會預期接受相同的刑罰。他們最終所服的刑期不同，這一點只是反映由於他們申請保釋的日期不同，他們在不同日期從監獄中獲釋以等候本上訴的事實。 E. 結論 87.基於該等理由，本院判本案中的各項上訴得直，並作出在上文第4段所列明的命令。 88.本院最後只強調一點，正如黃之鋒（終審法院）一案清楚指出，上訴法庭在該案中已就將來處理涉及非法集結的罪行提供指引。本院重申，在涉及擾亂秩序或暴力的情況下，法庭在判刑時須更嚴格對待。
資深大律師李柱銘先生及大律師譚俊傑先生（由何謝韋律師事務所延聘，法律援助署署長委派）代表終院刑事上訴2018年第9、10、11、12及13號的第三、第五、第十、第十一及第十二上訴人（第三、第五、第十一、第十二及第十四被告人） 資深大律師戴啟思先生及大律師郭憬憲先生（由伍展邦律師行延聘，法律援助署署長委派）代表終院刑事上訴2018年第3、5、7及8號的第一、第四、第九及第十三上訴人（第一、第四、第十及第十五被告人） 資深大律師潘熙先生及大律師王宇逸先生（由林洋鋐律師行延聘，法律援助署署長委派）代表終院刑事上訴2018年第4及第6號的第二及第六上訴人（第二及第六被告人） 大律師林國輝先生及大律師吳嘉晞女士（由鄺文輝律師事務所延聘，法律援助署署長委派）代表終院刑事上訴2018年第14及15號的第七及第八上訴人（第七及第八被告人） 律政司刑事檢控專員資深大律師梁卓然先生、高級助理刑事檢控專員萬德豪先生、高級檢控官劉德偉先生及檢控官李雅怡女士代表終院刑事上訴2018年第3-15號的答辯人 [本譯文由法庭語文組安排翻譯，並經由馮松興律師核定。] [1] （第221章）。 [2] [2018] HKCFA 4; (2018) 21 HKCFAR 35；註明日期為2018年2月6日的判決書（「黃之鋒（終審法院）」）。 [3] 即在立法會範圍內執行職務的的警務人員就《立法會（權力及特權）條例》（笫382章）而言是否「立法會人員」：見HKSAR v Leung Hiu Yeung [2018] HKCFA 2; (2018) 21 HKCFAR 20。 [4] CAAR 3/2016，判決理由書（2017年9月11日）第129(1)段。 [5] （第245章）。 [6] （第200章）。 [7] （第382章）。 [8] 第3項罪名（第一上訴人被判有罪，第二上訴人則被判無罪）是FACC5/2017中的上訴標的事項（見上文註腳3），第3和第4項罪名無須進一步考慮。 [9] 見ESCC 3658/2014，在裁判官溫紹明席前應訊。 [10] 裁斷陳述書第36段，裁判官的結論是由於第二項控罪所依據的事實與第一項控罪相同，判第二項控罪成立是重複的及對各上訴人不公平的。 [11] 第一上訴人亦就第三項控罪被判履行120小時社會服務，此項刑罰按命令與第一項控罪的刑罰同時執行。 [12] 第十二上訴人就第二項控罪接受相同刑罰，與其第一項控罪的刑罰同時執行。 [13] 第五上訴人在1994年7月18日出生，第六上訴人則在1995年10月30日出生。 [14] 由於《刑事訴訟程序條例》第81C(1)(a)條的規定，覆核要在針對定罪的上訴完結後才能進行。 [15] 見CAAR 3/2016，在上訴法庭副庭長楊振權、上訴法庭法官潘兆初及上訴法庭法官彭寶琴席前應訊。 [16] 同樣由於《刑事訴訟程序條例》第81C(a)(a)條的規定。 [17] 這是 FACC 5/2017中的上訴（見上文註腳3及註腳7）。 [18] 就第一上訴人的第三項控罪的定罪判決進行的刑罰覆核被押後以等待本院在FACC/2017中的判決。 [19] 見CAAR 4/2016，在該案中律政司司長尋求覆核該案中三名被告人所被判處的社會服務令。 [20] 見 FAMC 43-55/2017（終審法院首席法官馬道立、終審法院常任法官李義及終審法院常任法官霍兆剛）。 [21] 見黃之鋒（終審法院）第43段。 [22] 由上訴法庭訂定及在黃之鋒（終審法院）一案獲認同的指引。 [23] 上訴法庭的判案理由書第76段。 [24] 雖然他們是覆核聆訊中的答辯人，本院為了前後一致起見會在本判決書中稱他們為上訴人。 [25] 上訴法庭的判案理由書第138段；關於這方面的事實，亦見上訴法庭的判案理由書第25至27段。 [26] 上訴法庭的判案理由書第139段。 [27] 上訴法庭的判案理由書第140段。 [28] 上訴法庭的判案理由書第142段。 [29] 上訴法庭的判案理由書第143段。 [30] 上訴法庭的判案理由書第144段。 [31] ESCC 3658/2014，判刑理由書，2016年2月19日 (“RS”) 第3S-4R頁及5O-5T頁。 [32] 判刑理由書第4T-5N頁。 [33] [1995] 1 HKCLR 251。 [34] 第二及第六上訴人的案（第47(5)段），提到關於有關判刑的報章報導。 [35] 上訴法庭的判案理由書第76-80段，記錄律政司司長的申請理由。 [36] 由資深大律師李柱銘先生及大律師譚俊傑先生代表。 [37] 第三、第五、第十、第十一及第十二上訴人的案（第32段）。 [38] 由資深大律師戴啟思先生及大律師郭憬憲先生代表。 [39] （第378章）。 [40] 由資深大律師潘熙先生及大律師黃宇逸先生代表。 [41] 歐洲人權法庭的一宗未經彙報的判決（申請編號4966/13及5550/15），於2018年1月30日作出，因此在黃之鋒（終審法院）一案之後。 [42] 由大律師林國輝先生及大律師吳嘉晞女士代表。 [43] 第七及第八上訴人的案（第26頁）。 [44] [2016] 2 HKC 436。 [45] [2014] 2 HKLRD 777。 [46] 黃之鋒（上訴法庭）第18段。 [47] 與高級助理刑事檢控專員萬德豪先生、高級檢控官劉德偉先生及檢控官李雅怡女士一同出庭。 [48] 黃之鋒（終審法院）第84及86段。 [49] 黃之鋒（終審法院）一案第87至90段。 [50] 第五上訴人的案（第83及84段）。 [51] 第六上訴人的案由述要印本（分別在第35至36段及第34段）。 [52] 答辯人的案由述要印本（第63段）。 [53] 《1967年青少年犯（雜項條文）法案》。 [54] 議事錄（1967年11月1日）第448頁。 [55] [2003] 1 Cr. App. R. (S.) 84，一宗關於《2000年刑事法庭權力（量刑）法令》的案件。 [56] 它提到「當21歲以下的人被定罪或裁定有罪……」。 [58] 亦提到「21歲以下被裁定罪名成立……」的人。 [59] （第280章）。第4(1)條的關鍵部分為：「凡任何人就可處以監禁的罪行被定罪，而法庭認為該人在定罪當日不小於14歲但又未滿21歲，……，則法庭可對其判處羈留在敎導所的刑罰，以代替任何其他刑罰。」 [60] [1992] 1 QB 476。 [61] [1985] 1 HKC 30。 [62] [1975] AC 774。 [63] 相關的規定為：「不得就18歲以下的人宣判或記錄死刑，法庭須改為判他無限期關押，……」。 [64] [1975] AC 774 第790H。 [65] [2006] 3 NZLR 145。 [66] 第75條的規定適用於不是21歲以下並「被裁定有罪」的人。 [67] 第4(2) 條的關鍵部分規定：「法庭在裁定犯罪者犯了任何罪行後，並無權力判處任何在犯罪之時不能判處的刑罰，或作出任何在犯罪之時不能作出的懲罰性的命令，但如獲犯罪者的同意則除外」。 [68] R v Mist [2006] 3 NZLR 145 第5、第62、第88及107段。 [69] 見Wong Chi Fung （終審法院）第93段。 [70] R v Danga [1992] 1 QB 476 第 481D-E。《1982年刑事司法法令》第1(4) 及 (5)條的限制適用於21歲以下而非21歲以上的人。 [71] (1995) 16 Cr. App. R. (S.) 246 第 250頁。 [72] (1995) 16 Cr. App. R. (S.) 733 第736-737頁。 [73] [2003] 1 Cr. App. R. (S.) 84第31段。 [74] 黃之鋒（终審法院）第90段。 [75] (2001) 4 HKCFAR 12，一宗涉及一項「明顯地輕微」的罪行的案件（在無許可證下在公眾地方參與舞獅表演），在該案中，由於裁判官判處教導所令，上訴人蒙受的風險是其被拘禁的時間可長至有關罪行的法定最高刑期的五倍。 [76] 《終審法院條例（第484章），第17(2)條。 [77] [2016] 2 HKC 436。 [78] 第一、第四、第六、第九及第十上訴人。 [79] 第二、第三、第五、第七、第八、第十一、第十二及第十三上訴人。 [80] 上訴法庭的判案理由書第80段。 |
Cases cited in this judgment
Further hearings and rulings under FACC 3/2018