香港特別行政區 訴 徐耀恒
Read the full judgment text of HCMA 308/2019 on BabelCite. This High Court CFI judgment was delivered on 8 January 2020.
1. 上訴人經審訊後，被裁定一項「作出有違公德的行為」罪罪名成立，違反普通法。裁判官判予上訴人監禁6星期，但上訴人獲准保釋。上訴人現就定罪提出上訴。
Cites 2 cases
|
HCMA 308/2019 [2020] HKCFI 573 香港特別行政區 高等法院原訟法庭 刑事上訴司法管轄權 定罪上訴 裁判法院上訴案件2019年第308號 (原九龍城裁判法院刑事案件2018年第3839號) ____________________
____________________
判案書 1.上訴人經審訊後，被裁定一項「作出有違公德的行為」罪罪名成立，違反普通法。裁判官判予上訴人監禁6星期，但上訴人獲准保釋。上訴人現就定罪提出上訴。 2.如裁判官所指出，本案主要為事實的爭議。2017年12月1日，在尖沙咀厚福街近加拿分道交界，女事主X小姐(PW1)指稱，她在上訴人的手提電話中(即P1)發現拍攝她的短片；上訴人則指，P1的拍攝功能是在意外下啟動的，他亦沒有拍攝到X小姐。 3.控辯雙方同意，在案發後警員21420(PW2)到達案發地點調查。X小姐當場向他指出，上訴人為犯案人士。PW2在案發地點撿取了屬於上訴人的P1，稍後以遊蕩罪拘捕和警誡上訴人。警方於同日稍後時間替X小姐拍攝了四張照片(P2-1至4)。案發時，除X小姐和上訴人外，附近還有多於兩名巿民。有關的相片、P1等，均一直由警方妥為保存，沒有受到任何非法或不當的干擾或修改。 4.控方案情亦如裁判官所引述，X小姐作供指出，在案發前，她獨自一人在案發地點附近逛街，突然有一名不知名的女子從後拍X小姐的肩頭，並告訴她「有人影妳」，X小姐於是回頭望見上訴人在她身後約一米，右手垂下，並手持和地面成輕微角度、幾乎垂直的P1在拍攝她。X小姐於是用左手抓住上訴人手持P1的右前臂，並問他「你做乜影我？」上訴人否認，X小姐要求他將P1交給她觀看，而上訴人則操作P1及轉身，想將P1收藏及離開。X小姐阻止他，再要求他交出P1，上訴人於是手持P1給X小姐觀看其中的內容。X小姐在P1中先看到一些卡通人物的影像，她覺得奇怪，於是從上訴人手中取去了P1，而上訴人一直想取回它。 5.X小姐操作P1，並在「相簿」程式內發現最新的錄影內容，是她背影的片段，這片段是從後拍攝X小姐向前行的後身，角度由下而上，長約十秒，有她全個背部、下半身及臀部的影像。片段一開始顯示了X小姐整個後身，之後鏡頭集中於她的後下半身。當天，X小姐身穿白色短裙，內有短褲(X小姐形容為「裙褲」)(見相片P2-1至4)。她亦發現上訴人想拍攝她短褲內的內褲。而該片段由距離她約0.4米至1.7米外拍攝，X小姐從片段人物所穿著的衣物、裙褲及鞋子，認出是她自己。X小姐觀看完片段，覺得被偷拍，對上訴人說「你影我」，她亦覺得噁心及形容對方是變態的，對他反感。 6.X小姐之後報警，並手持P1。在警員(PW2)到達現場後，將P1交給他，並告知他事發經過。之後，X小姐和警員在現場一同觀看整個片段。X小姐確認她看不到拍攝的過程，亦確認案發當日至出庭作供前，她都沒有機會再觀看該片段，但她清楚記得片段的內容。她同意該片段的鏡頭是搖晃的，攝影者在邊行邊拍攝。 7.第二控方證人(警員21420)作供，案發後他接報到達現場。X小姐將P1交給他觀看。他看到有片段拍攝了X小姐的後身，包括腿部等，整個片段長約二十秒，在前半段拍攝了在步行中的X小姐腿部的後方、後下半身等，鏡頭由下而上向上拍攝。片段主要拍攝X小姐的後下半身，亦有她後全身的影像。警員對片段的內容大概記得，但對細節就不能肯定。他確認片段是拍攝X小姐的後身，她一直單獨步行，沒有同伴，畫面有輕微搖晃。現場X小姐亦有向他提及，當晚她相約了朋友晚膳，而沒有即時到警署錄取口供。 辯方案情 8.上訴人選擇作供。他指出在案發前患上了「面痙攣」，令他的左邊面會不受控地抽搐。當抽搐時，他會以手按左面及左眼，以減少症狀。該症狀約隔每兩星期發作一次，每次約十至二十秒。在案發期間，他依然受這症狀影響。 9.當日，他在案發地點附近橫過馬路時，發現在他右邊有一輛的士，在車內懸掛了一個卡通玩偶，於是他啟動P1的拍攝功能，想將該玩偶紀錄下來，給他太太觀看，但這時剛巧他的「面痙攣」發作，於是他閉上左眼，想舒緩症狀。他之後發覺該的士已經開走了，他就放棄拍攝該玩偶的念頭，並將右手垂下，期間他可能剛巧啟動了P1的拍攝功能而不自知。 10.他繼續前行，到達了案發地點，有一名原本在他右後方的女士越過了他，拍了一下在他前方的X小姐的肩頭，和X小姐說了一些話，及指向他的方向。X小姐之後和她身旁的男子一同行向他，該男子向他說：「拎你部手機出嚟睇下。」當時他右手垂下，手持P1，他立刻提起了P1，看了一看，發現P1在拍攝中，他想立即停止這拍攝模式，於是按動P1的開關鍵，從而關掉了它。他知道自己沒有拍攝到任何人士，於是他再啟動P1，將它解鎖，主動開啟了相簿程式，將P1交給X小姐及其男友人觀看有關片段。 11.片段一開始是地面的影像，之後影像是上下倒轉的，再之後見到了一男一女向前行的背部，影像是搖晃的。他們三人一同觀看了約有五秒的影像，上訴人不發現他有任何犯法的行為。 12.但之後X小姐搶去了P1，說要再看其中的內容及會報警，她向加拿分道行，並離開了他的視線範圍。他說擔心X小姐會搶去P1，但沒有報警，因為他相信X小姐會回來。他也沒有問該男子任何問題。在約十五分鐘後，X小姐和警員一同回來，警員以遊蕩罪拘捕他，並將他押上警車。 13.警員到場後，他沒有向警員要求觀看P1的內容。警方曾要求他提供P1的解鎖密碼，但他認為他是有權不提供該密碼的，因而拒絕了警方的要求。 14.他同意只在2017年9月2日看過馮醫生一次，之後沒有再覆診或跟進他「面痙攣」的病情，亦沒有進行過腦掃描。馮醫生只是給了他兩個星期的藥物，之後他因為沒有需要而沒有再服藥。馮醫生亦只有提及，上訴人的左眼瞼會不受控地抽搐，並沒有提及他的左邊臉會抽搐(見醫療報告D1及D1A)。上訴人認為自己是清白的，但事後一直沒有重看或提議要觀看該片段。 裁判官的裁斷 15.裁判官並不接納上訴人的證供，認為他的證供並不合理，亦互相矛盾。因為根據上訴人的說法，案發時突然有一男一女的陌生人要求看P1內的片段，再一同看過五秒後，該女子(即X小姐)又突然取去了P1，離開了現場，且在他視線範圍內消失，但他只是和該陌生男子在原地等候，既沒有追上X小姐去取回P1，也沒有大聲高呼「搶嘢」或質問該男子到底發生甚麼事等等，而上訴人只是無所事事地在原地等候，況且當時P1已經解鎖可供操作，即代表X小姐可以對P1為所欲為，得到P1內敏感的資料，然而上訴人卻表現得毫不擔心。 16.再者，上訴人聲稱他患有「面痙攣」，但正如盤問所顯示，他只看過馮醫生一次，得到兩星期藥物，沒有進行其他任何的治療或跟進行動。此外，馮醫生只是指上訴人的左眼瞼會不受控地跳動，並沒有提及他的左邊臉會抽搐。 17.可是，根據上訴人的說法，他除了在現場觀看了該片段約五秒外，從來沒有再觀看該片段。上訴人知道他並沒有拍攝到X小姐，在他所看的五秒的內容中亦沒有任何問題，他深信自己是清白的，但上訴人事後的反應與他的說法卻完全矛盾。 18.裁判官亦明白，上訴人可以拒絕警方要求，不交出P1的解鎖密碼，去行使他保持沉默的權利，他沒有責任去協助警方取得或提供任何證據證明自己是清白的。裁判官明言不會對他這些行為有任何不利的推想，然而根據上訴人的說法，他是無辜的，沒有作出任何不軌的行為，而在他觀看的五秒片段中亦沒有任何有違公德的影像，那麼他必然奇怪為何素未謀面的X小姐會誣告他或警員會拘捕他。 19.裁判官認為，解釋這疑團的最好方法就是他自己再觀看該片段，以求證X小姐或警員的行動是否合法合理、他是否被誣告或冤枉。當然這不代表上訴人有責任協助警方取得該片段或向警方展示它。稍後，上訴人既聘請了私人律師，他的權利亦得到了進一步保障，但上訴人依然沒有再觀看該片段，除了在當天觀看了五秒的片段外，就沒有再觀看了。裁判官認為，上訴人的反應和他的說法是完全矛盾的。 20.裁判官接納X小姐和警員的證供，指出他們的證供完整、合理、相互支持，在盤問下並沒有動搖。雖然控方並沒有將該錄影片段呈堂，但裁判官接納X小姐和警員對該片段的描述和記憶。根據X小姐的證供，她在短時間內觀看了該片段兩次，第一次是從上訴人手上取得了P1後立刻觀看，第二次是和警員在現場一同觀看，因此裁判官接納她對片段內容的記憶是清晰和準確的。她從片段中的人的衣衫確認是她自己，裁判官亦認為，一般人可以毫不困難地在影像中辨認到自己。 21.警員曾和X小姐一同觀看該片段，他對片段的描述和X小姐的基本上吻合，但有輕微差異，例如X小姐指片段長約十秒，警員則指長約二十秒。裁判官認為，這只是估計上的偏差，並不影響他們證供的可信性，他們均指片段的角度是由下而上的，影像有輕微的搖晃。而案發於晚上約7時30分，在熙來攘往的街道上，P1的螢光幕為自發光體，裁判官認為X小姐和警員有足夠的時間、機會和條件，可以清楚地觀看P1的影像，沒有懷疑。 22.況且雙方也同意，在案發時附近有多於兩名的巿民。X小姐作供指出，在觀看該片段後覺得噁心，並形容上訴人是「變態」的。上訴人所拍的是X小姐下半身、後下身、後大腿、背部及企圖拍攝她短褲內的內褲。 23.裁判官認為，上訴人的行為是猥褻、淫褻及令人憎惡的。因此裁定控方已經在毫無合理疑點下證明上訴人干犯有關控罪。 上訴理由 24.代表上訴人的陸貽信資深大律師提出下列上訴理由， 25.上訴理據一：原審裁判官沒有對上訴人的影片是否內含PW1任何被衣物遮蓋的身體或內層衣物(內褲)(下稱「核心證供」)作出公平合理的分析和判斷，包括但不局限於：
26.上訴理據二：原審裁判官沒有公平合理地分析和判斷上訴人的犯罪意圖，尤其是對上訴人有利的環境證供，即支持上訴人於案發時有可能是意外地啟動了鏡頭，置之不理。 27.上訴理據三：原審裁判官不合理地拒絕接納上訴人的證供。 28.上訴理據四：在判斷上訴人的行為是否猥褻、淫褻及令人憎惡有違公德時，原審裁判官在法律上犯錯，考慮了受害人的感受。 29.上訴理據五：在本案所有情況下，原審裁判官的定罪並不安全穩妥或令人滿意。 30.就上述理據一，陸資深大律師指出，原審裁判官裁定上訴人所拍攝的是PW1的後下身、後下腿、背部及企圖拍攝她短褲內的內褲，但他並沒有明確裁斷上訴人的影片是否已經拍到任何衣物遮蓋的身體或內層衣物(內褲)。陸資深大律師進一步指出，在審訊謄本中，PW1的回答如下：
31.被盤問時，PW1說：
32.在覆問時，PW1說，
33.上訴方認為，PW1描述了不盡相同的片段內容：
34.上訴方進而認為，鏡頭拍攝到甚麼內容正是本案的關鍵。由於PW1就該影片的實際拍攝過程毫不知情，且控方亦沒有就拍攝過程傳召任何證人，本案並無任何直接證據證明上訴人的行為是怎麼的。因此，法庭只能因應拍攝到甚麼來推論出上訴人的行為與意圖。 35.陸資深大律師繼而指出，假設該影片拍攝到PW1的內褲，則上訴人「意外拍攝」的辯護理由可能難以成立，而且反映出上訴人的行為本身很大機會是有違公德的。但若上訴人只是在一段距離外拍攝到PW1的裙紗和腳步，則上訴人「意外拍攝」的辯護理由成立的可能性便會相對提高，而且上訴人的行為本身更不是猥褻或有違公德的。陸資深大律師亦引述，案例R v Rowley [1992] 94 CrApp R 95來指出：行為本身的性質必須是有違公德的，以及有違公德的門檻甚高(亦見案例R v Knuller (Publishing etc.)Ltd [1973] AC 435)。 36.上訴方進而指出，X就影片是否拍攝到她的裙褲裡，一共提出了六個說法：
37.上訴方亦指出，PW2則說，在主問下：
38.PW2在盤問下說：
39.上訴方認為，PW1和PW2觀看同一段片段，PW2卻指影片只拍攝到裙褲下的一少部分大腿，這與PW1的說法不相符，絕非原審裁判官所指他們的證供互相支持、只有輕微差異，亦不能同時認為他們皆是誠實可靠的證人。 40.上訴方亦特別指出，本案特殊之處是：
41.最後，上訴方亦指，裁判官甚至沒釐清與PW1距離至少40厘米的上訴人作出甚麼行為，致使法庭能肯定他有企圖拍攝PW1的裙底。 上訴理據二 42.陸資深大律師指出，裁判官沒有充分考慮環境證供中支持意外拍攝的說法，包括：
43.上訴方認為，法庭應抽絲剝繭，細心衡量上述的環境證據，以分析意外拍攝的可能性。 上訴理據三 44.原審裁判官指出，上訴人雖然深信自己是無辜，但在事發後卻不再觀看影片，是自相矛盾的行為。上訴方指出，P1在案發當日被撿取後，一直封存於證物袋中，上訴人不可能再翻看P1內的影片，而且在審訊日並無任何證據顯示，上訴人在得悉PW1指控他後有甚麼想法，裁判官不應、亦無法作出任何揣測或推斷上訴人當時該有的想法。例如，裁判官說，「一個無辜的人被誣告或拘捕時會感到疑惑」並不準確，更不是唯一合理的可能性。況且，上訴人完全沒有必要或責任就著疑團向別人或向自己作出任何解釋。 上訴理據四 45.PW1在主問時說出當的感覺：
46.上訴方指出，裁判官考慮了PW1的主觀情感(噁心)和意見(覺得上訴人是變態的)，並將其納入他對上訴人行為性質的分析當中，但當法庭考慮一名上訴人的行為性質時，法庭應使用客觀準則作基礎。受害人的主觀情感或個人意見與本案的控罪元素完全無關。上訴方指出，裁判官理應只考慮上訴人行為本身的性質是否在客觀標準下有違公德。 上訴理據五 47.上訴方認為，基於上述論點，原審裁判官的定罪並不安全穩妥或令人滿意。 本席的考慮 48.裁判上訴是以重審方式依據在原審裁判官席前的證供證據進行(參看案例周時彬 訴香港特別行政區FACC 11/2004)。就案情事實，上訴庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證之優勢，上訴庭不能依據書面謄本認定證人是否可信可靠(案例Raymond Chen v HKSAR FACC 1/2010)。就某證人是否可信可靠，純在原審裁判官決定的範疇內，但若原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯、有固有不可能性存在，或原審裁判官在處理證供時就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析，定罪是會不安穩的。 理由一 49.首先，就上訴理由一，上訴方其實主要批評的是，該影片是否已經拍攝到任何衣物遮蓋的身體或內層衣物(內褲)，即是否已拍攝到裙褲裡面抑或因裙褲的設計而拍不到裙褲內，繼而再指出X講述了六個版本，及與PW2的說法不相符等等。 50.可是，本席經細閱整個審訊謄本內容，其實X的說法根本非常清晰及一直相符，她當日所穿著的是一條裙褲，即外面看上去是裙子，但內裡是有短褲的或俗稱為「打底褲」或「內膽褲」(見照片P2-1至4)。X清楚說出，從片段看見「一路都係由下而上嘅角度，咁佢係影住個大腿同埋褲，係影條褲入面，但係我係著褲所以係都係條褲囉」(審訊謄本，上訴宗卷第89頁C至E行)，而影到的包括內膽褲，「睇到入面條褲」(上訴宗卷第100頁D至G行) 。況且，X也回應說出裙紗入面條褲是較短的，也影到條褲(第101頁C至I行)。上訴方似乎指出，那樣就是影不到裙褲入面，但其實X也已清楚說出，「因為佢係--我都--因為係佢係一條褲，所以咪影唔到我啲肉囉，係囉」(上訴宗卷第91頁R至S行)。上述情況，X的證供根本毫不含糊。 51.上訴人指出的六個版本，其實根本就是同一個版本：
52.陸資深大律師在庭上補充指出，X及PW2所描述的片段有所不同，包括X只由遠而近，全身，再拍下半身，而PW2的說法似乎是由下至上，先小腿，再往上拍攝，但是由近然後遠。
53.事實上，本席亦翻看整個謄本，但從上面所有謄本所見，其實X與PW2的描述根本上大致上也相同，即由下影上去、由腳小腿下方，一路影上去。陸資深大律師似乎指PW2是說先影近而後影遠，因此認為有所分歧。可能特別在謄本105頁R至T：
54.其實PW2描述最後影到的情況，也顯然並非非常清楚，例如上文所述，「跟住影片就完喇」，那是否表示最終是影到全身抑或是下半身亦並不清楚。 55.但無論如何，就上訴方指這與PW2所描述的不相符，裁判官根本也明言，警員對片段的內容只大概記得，但對細節就不能肯定，而X則看過兩次，且對自己的衣著當然較為清晰。本席實在看不出他們分別的證供有何重大的不相符，反而大部分的描述也是一致的，即使是有所差異，其實也是微不足道。 56.裁判官明顯地非常清楚證人所有的證供，他具耳聞目睹的優勢，就此事實上之裁斷亦純為其裁斷之範疇，本席看不出有何不妥之處，無法干擾其就事實之裁斷，因此理由一並不成立。 理由二及三 57.就上訴人所指是意外拍攝的情況，同樣地裁判官已獨立地考慮上訴人的證供，且已清楚列舉不接納其證供的原因，包括上訴人被搶去手機也不反應，而只是無所事事在原地等候，且顯得毫不關心。而面痙攣方面，看醫生是在9月初，且只獲兩個星期藥，但其後他沒有任何跟進，而案發已是兩個多月後的12月。 58.上訴人亦指出他只觀看五秒片段，後來已沒有再觀看。但事實上若說成是意外，那麼看過整個片段也可更清晰等等，裁判官清楚其辯解，進而作出分析和裁斷，這亦純為裁判官裁斷的範疇，況且上訴方若硬說成裁判官不應揣測為何上訴人不再觀看片段來證實自己是無辜，因而指出這是矛盾的行為，這其實只是合理和常識的推論。更重要的是，裁判官也同時表明，上訴人沒有責任或提供任何證據證明自己是清白的。 59.因此，上述上訴理由二及三也不成立。 理由四及五 60.最後，上訴方指出，裁判官不應用PW1的主觀感受和意見來衡量上訴人的企圖和行為是否有違公德。但其實裁判官在裁斷中也指明，上訴人所拍的是X的後下身、後大腿、背部及企圖拍攝她短褲內的內褲，繼而裁定上訴人的行為是猥褻、淫褻及令人憎惡的，這顯然並非是因X的個人主觀感受因而作出的裁斷。裁判官顯然已客觀地考慮了上訴人當時的所作所為，從而作出這結論。 61.因此，上訴理由四及五也不成立。 總結 62.本席以重審方式考慮了本案所有的證供證據，亦認為裁判官的裁斷沒有任何不合理、不合邏輯或固有不可能性存在之處，上訴人各上訴理由亦不成立。 63.因此，此上訴被駁回，維持原判，上訴人的判刑亦須予即時執行。
答辯人： 由律政司高級檢控官吳穎軒代表香港特別行政區。 上訴人： 由李紹基律師事務所延聘陸貽信資深大律師帶領李國銓大律師及黃雋文大律師代表。 |
Cases cited in this judgment