香港特別行政區 訴 施永填

HCMA 494/2019

[2020] HKCFI 1070

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

裁判法院上訴案件2019年第494號

(原東區裁判法院刑事案件2019年第1621號)

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判 案 書

1.上訴人經審訊後被裁定一項協助及教唆他人違反逗留條件罪罪名成立，違反香港法例第115章《入境條例》第41條及221章《刑事訴訟條例》第89條。裁判官判處上訴人監禁9個星期，但批准其保釋等候上訴。上訴人現不服定罪及判刑，提出上訴。

2.雙方案情如裁判官所引述，控方指上訴人協助及教唆兩名內地漁工在他們獲准範圍以外的船隻上工作，違反對他們施加的逗留條件，而辯方則指兩名漁工沒有違反他們的逗留條件，而上訴人亦無協助教唆的意圖。

控方案情

3.如裁判官所指出，2019年6月28日約08：00時，有市民在南丫島北角村碼頭對開約100米海域看見上訴人及另外兩名男子在舢舨P704716(舢舨P)上工作，思疑他們為非法入境者，故報警處理。約十分鐘後，警輪PL6抵達該海域，警輪上的人員包括警員7552(PW2)，他看見兩名男子穿著潛水衣，正登上舢舨P，而上訴人則在舢舨P上。PW2後來拘捕了上訴人，亦與上訴人錄取了會面紀錄(P4)。上訴人在警誡下承認以舢舨P接載兩名漁工到該處捕漁。兩名男子後知為許吉祐及雷實南，他們在2019年6月26日乘流動漁船C139853(漁船C)來港，並獲准逗留七天至7月3日，逗留條件包括他們只可為該漁船C139853，亦只准往返漁船C和筲箕灣及香港仔魚市場兩地。

辯方案情

4.上訴人選擇不作供，亦沒有傳召任何辯方證人。

裁判官的裁斷

5.裁判官指出，本案的爭議點有二：

(一)  兩名漁工有否違反逗留條件；

(二)  上訴人有否犯罪意圖。

逗留條件

6.裁判官知悉，辯方指稱的證據顯示舢舨P的船主為上訴人，而漁船C的船主則為上訴人的妻子，兩船有關連，而舢舨P船身較小，一般是用作漁船C的駁船，接載漁船C上的人到漁船C不能航行的海域。舢舨P上甚至刻上了漁船C的船號，所以兩者是一體的。替舢舨P工作，即為漁船C工作。辯方亦指稱，逗留條件中沒有限制漁工須在漁船C的甚麼範圍內工作，而捕魚本身是漁工的合法行為，所以即使漁工被發現時漁船C不在附近，他們仍可能正為漁船C工作。但裁判官不認為辯方指漁工捕魚為本身合法有何重要性，因控方的指控是漁工替其他船隻捕魚，情況就如常見牽涉家庭傭工的案件，她們獲准從事家務工作，但她們出現在合約以外的地方從事家務工作則干犯法例，所以本案的關鍵是究竟漁工在替何人或何船工作。

7.裁判官認為，辯方指稱舢舨P與漁船C有關連，故為舢舨P工作等同為漁船C工作是一個取巧的說法，拒絕接受。事實上，兩者為獨立註冊的船隻，各有船主及註冊編號，不可混為一談。而在兩者為獨立漁船船隻的前提下，要是漁工須乘搭舢舨P工作，漁工應在入境時向入境事務處明確申請他們須同時為舢舨P及漁船C工作，那視乎入境事務處會否批准。如逗留條件只批准漁工在漁船C工作，嚴格來說，漁工應只乘搭漁船C到漁船可航行的地方捕魚。否則，漁工可以此為藉口在其他任何船隻上下水及捕魚，那逗留條件的規限便形同虛設。

8.裁判官在事實上亦不接受舢舨P為駁艇的說法，因上訴人指事發地點附近有礁群，對漁船C的航行有危險，所以漁工須乘搭舢舨P到該處捕魚。裁判官認為如此屬實，漁船C理應停泊在距案發地點較近的地方，如對開海面或鄰近的南丫島榕樹灣碼頭，甚或香港仔避風塘，但漁船C當時卻停泊在距離十至十五分鐘航程的淺水灣，裁判官認為不合情理。

9.裁判官進而考慮了上訴人會面紀錄的招認，問答一指上訴人在當天早上約7時，即案發前約一小時，已在淺水灣對出離開漁船C，而漁船C已拋錨。他與兩名漁工乘舢舨P到案發地點拿海產。裁判官對此招認給予比重，顯示上訴人早已預備使用舢舨P作捕魚之用。裁判官亦考慮案中全無證供支持上訴人或漁工會將舢舨P捕到的魚帶到漁船C上，因此不接受舢舨P為駁艇，亦不接受兩名漁工當時為漁船C工作。因此裁定兩名漁工乘舢舨P到案發地點捕漁是違反了對他們施加的逗留條件。

10.犯罪意圖方面，裁判官指出控方須證明上訴人在行事時知悉構成違反逗留條件的關鍵事宜，且有意協助或鼓勵兩名漁工做出構成違反逗留條件的事情。辯方指上訴人不知悉兩名漁工的逗留條件，即他們只准在漁船C上工作，此為違反逗留條件的關鍵事宜，故他並無犯罪意圖。辯方亦倚賴上訴人在會面紀錄問答十的說法，指他並不知悉兩名漁工的逗留條件。

11.裁判官經考慮後，對此辯白性陳述不予比重，上訴人行使權利不作供，此說法沒有受過盤問的測試，而此陳述亦與案中的其他證供不符，包括兩名漁工在6月26日乘漁船C來港，當時漁船C的船長正是上訴人，他不可能不知道船員的逗留條件。而且，漁工只獲准許在他們乘搭來港的船工作是行內常見情況，上訴人亦不可能不知曉。裁判官亦賦予比重予上訴人會面紀錄內的另一招認，問答三及五當中明確道出上訴人知道兩名漁工是其妻子聘請來港為漁船C工作的。裁判官因而裁定案中唯一合理的推論是上訴人明知兩名漁工的逗留條件，即他們只可為漁船C工作，但仍然以舢舨P載他們到案發地方以舢舨P捕魚，並作出相關指示，這是協助及鼓勵他們違反逗留條件，故裁定上訴人就面對的控罪罪名成立。

判刑理由

12.裁判官考慮到上訴人現年40歲，自2003年來港定居，職業為漁民，過往有八次刑事定罪紀錄，其中一次為《入境條例》相關罪行。裁判官也考慮到辯方求情時仍維持舢舨P是漁船C駁艇的說法，指本控罪的干犯屬技術性，並構成特殊理由，要求法庭以非監禁式刑罰處理，但裁判官不接受舢舨P是駁艇的說法，案情亦與一般協助教唆家庭傭工違反逗留條件的情況相似，就是僱主或其親屬擁有兩個處所，傭工獲准在處所A工作，但僱主卻指示傭工到處所B工作，故一般適用於家庭傭工的判刑原則亦適用於本案。

13.裁判官參考過往案例，認為即時監禁式判刑為適當的判刑，而審訊後的判刑起點應為3個月監禁(見HKSAR v Xie Chun Mei [2004] 1 HKLRD 865)，而裁判官最終亦考慮到本案的案情、上訴人的背景，以及同案兩名漁工的判刑(他們在認罪下分別被判監6個星期)，因此，裁判官認為適當的量刑起點為9個星期監禁。上訴人在審訊後被定罪，不獲任何進一步扣減，上訴人最終的判刑為9個星期監禁。

上訴理由

14.代表上訴人的黎匡晉大律師提出下列上訴理由：理由一，原審裁判官錯誤理解、考慮、分析案中多項要點，而這些錯誤獨立地或累積地均導致申請人的定罪不安全及/或不穩妥，包括裁判官錯誤理解兩名漁工的逗留條件，繼而作出了兩名漁工違反了他們的逗留條件的結論。

15.上訴方認為，兩名漁工並沒有違反了他們的逗留條件，這包括漁工是可以在任何香港水域工作，漁工只要是為C139853工作，在其工作類別沒有特別限制；漁工可以從事與捕魚有關的工作，包括搬運漁獲；逗留條件沒有規定持證人要留在漁船C139853多遠的範圍，而逗留條件沒有限制漁工要如何往返該指定的船隻，與及指定的兩個魚類批發市場。上訴方認為，兩名漁工在案發時根本是為漁船C工作，他們並沒有違反了他們的逗留條件。但裁判官認為兩名漁工的逗留條件是必須在漁船C上工作的。

16.其次是，黎大律師認為裁判官對兩名漁工的逗留條件的裁定與證據並不相符，這包括上訴方認為裁判官沒有考慮到舢舨P和漁船C不是同一類的船，舢舨P是一艘舷外機開放式舢舨，漁船C是一艘正規漁船，而本案中舢舨P和漁船C有著極密切的關係，當中舢舨P船身清楚刻有漁船C的船身編號，上訴人是舢舨P船主，也是漁船C的船長。案情也顯示，上訴人和兩名漁工是在漁船C出發到案發位置，距離只有約十三分鐘船程。上訴方認為，爭議的重點是兩名漁工是否必須在漁船C上工作。如答案是否，兩名漁工便沒有違反了逗留條件。

17.此外，裁判官認為，如果漁工在案發時的確是為漁船C工作，漁船C理應是泊在案發現場較近的地方。然而，警員也指出，案發現場不適合他乘坐的警輪駛近，而如果要安全地停泊的話，他需要到南丫發電廠附近碼頭位置，或榕樹灣碼頭位置，船程都需要五至十分鐘。而根據同一位警員於拘捕上訴人所作的時間紀錄，由警員押解舢舨P到漁船C的位置時，最多都只是用了十三分鐘，所以上訴人認為裁判官以此去否定當時漁工在案發時不是為漁船C工作是與證據不符的。

18.再者，裁判官認為本案與一般協助及教唆家庭傭工違反逗留條件的情況相似，但家庭傭工逗留條件多是規定了其工作的地址，而該地址是固定的，但漁船C是能夠到香港的任何水域，並非要在固定的一個地方，漁工逗留條件也沒有規定持證人要留在漁船C多遠的範圍，也沒有限制漁工要如何往返該指定的船隻及指定的兩個魚類批發市場，也沒有任何證據表示漁工有上過陸地。因此，上訴方認為，本案與一般協助及教唆家庭傭工違反逗留條件的情況不能同一而論。

19.就犯罪意圖方面，上訴方引述案件包括Giorganni v The Queen (1995) 156 CLR 473 及HKSAR v Chu Wai San [2008] 4 HKLRD 18，當中指出：

“It must be proved he acted：(i) with intention by his conduct to aid or abet another to commit an offence; and (ii) with knowledge of the relevant circumstances, i.e. with knowledge of the facts which constitute the principal offence.  Knowledge for this purpose extends to “wilful blindness”, but does not include recklessness or negligence. 

In general, it is not necessary to prove the defendant knew or realised that such acts would constitute an offence, or knew particulars of the offence to be committed： instead, it is sufficient if the offence committed by the principal was either the “type” of offence or “within the range of offences” which the defendant “knew” or “contemplated” would be committed.”

20.上訴方認為，在本案中似乎極其量上訴人的意圖最多只會是疏忽或魯莽，因其對漁工的逗留條件裁判官也不能理解，而不是在明知違法的情況下故意干犯控罪。

21.就刑期上訴方面，原審裁判官錯誤地認為本案案情與一般協助及教唆家庭傭工違反逗留條件情況相似，而上訴人的特定情況仍可足以成為判以緩刑的理由。上訴人因此事從2019年6月起已經不能繼續從事捕魚工作，因為舢舨被扣，自己也不能離境，這段時間上訴人需要改做地盤工人維持生計，收入大減。其次是上訴人極其量只是技術上干犯控罪，非即時監禁式的刑罰是適當的。因此，9個星期即時監禁的量刑起點是過重的。

本席的考慮

22.裁判上訴是以重審方式依據在原審裁判官席前的證供、證據進行，參看案例周時彬 訴 香港特別行政區FACC 11/2004。就案情事實，上訴庭須顧及原審裁判官有耳聞、目睹證人作證此優勢，上訴庭不能依據書面謄本認定證人是否可信、可靠，案例Raymond Chen v HKSAR FACC 1/2010。就某證人是否可信、可靠，純在原審裁判官決定的範疇內。但若原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯、有固有不可能性存在，或原審裁判官在處理證供時就重要事項作出錯誤引述，或有遺漏，或不曾作考慮、分析，定罪是會不安穩的。

理由一

23.首先，上訴方認為裁判官錯誤地理解兩名漁工的逗留條件。黎大律師認為漁工只要是為漁船C工作，根本沒有規定可離開該船多遠的範圍，更沒限制漁工要如何往返等等。可是，明顯地，此說法似乎完全忽略本案舢舨P的存在，而兩名漁工當時被發現穿著潛水衣登上舢舨P，而上訴人則在舢舨P上，而上訴人亦承認以舢舨P接載兩名漁工到該處捕魚。裁判官其實亦非常知悉上訴人現在再提出的論點，即舢舨P只是駁艇的論述，但亦已清楚道明此為取巧的說法。裁判官考慮了包括各船主有別，亦為獨立註冊船隻。若明知漁工須使用舢舨P為駁艇，亦應早向入境處作出申請及要求批准。否則，漁工根本可隨時使用任何其他船隻或到各處捕魚而以此作為藉口仍辯稱是一體的等等。

24.本席認為裁判官此分析完全合理及清晰，並無不妥之處。而裁判官更進一步考慮到若只為駁艇，難以想像為何漁船C又會停泊在距離十至十五分鐘遠的地方，而並非其他較近的海面。而裁判官更再考慮到上訴人會面中已承認案發前一小時已離開漁船C，這顯示上訴人早已預備用舢舨P作捕魚之用。裁判官已充分掌握上述案情，這顯然全為其可裁斷之範疇，本席實在難以作出任何事實上之干預。

25.而就犯罪意圖方面，上訴方指上訴人極其量只是對漁工的逗留條件疏忽或只是魯莽，但裁判官亦清楚地指出，上訴人既為漁船C的船長，他不可能不知道兩名漁工的逗留條件。上訴人直接用其他的船隻接載兩名漁工到其他地方捕魚，上訴人根本自己也是完全知悉這正正是協助及鼓勵漁工違反逗留條件，而並非只是疏忽或魯莽的情況。明顯地，上述上訴理由亦並不成立。

26.裁判官的裁斷並無任何不合理、不合邏輯或不合固有可能性或或然性之處。本席以重審角度考慮所有證供、證據，亦認為其裁斷並無任何不穩妥之地方。上述上訴理由並不成立。因此，此上訴被駁回，維持原判。

判刑上訴

27.判刑理由方面，上訴方也嘗試指出此為技術性之違規，即時監禁為過重的。可是，正如裁判官所指出，這並非技術性的違規，而上訴人是明知漁工的逗留條件，仍協助及鼓勵他們違反這些逗留條件。裁判官亦考慮到兩名漁工在認罪後分別已被判監6個星期，因此認為上訴人之量刑起點應為9個星期，此判刑明顯地是適當且並非過重。因此，此判刑上訴亦被駁回，維持原判。在此情況下，上訴人就判罪及判刑上訴均被駁回，其判刑須予即時執行。

答辯人：由律政司高級檢控官陳瑞德代表香港特別行政區。

上訴人：由徐子健律師行延聘黎匡晉大律師代表。