香港特別行政區 訴 賴富興

CACC 388/2013

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

判刑上訴許可申請

刑事上訴案件2013年第388號

(原區域法院刑事案件2013年第832號)

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判案理由書

高等法院原訟法庭法官潘兆初頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.申請人被控於2013年2月4日，連同陳子良（陳），作為侵入者在進入新界葵涌童子街4號福蔭大廈地下G2-2D及2E鋪翠河餐廳後，企圖在該處偷竊，違反《盜竊罪條例》第11(1)(b)及 (4) 條。2013年10月21日，申請人在區域法官沈小民席前認罪，被判監兩年。

2.2013年5月16日，陳在沈法官席前認罪，同樣被判監兩年。

3.申請人現針對刑罰提出上訴許可申請。2014年5月20日，經聆訊後，本庭拒絕申請，理由如下。

案情

4.案發當日凌晨時份，涉案餐廳已關門，餐廳負責人透過防盜裝置得知有人潛入餐廳企圖爆竊，於是報警。警方人員接報到場，發現陳正在把捲閘拉下，迅即把他逮住。警員後來在餐廳後門發現一輛手推車，上面載有屬於餐廳的夾萬和一個羽毛球袋，夾萬裡有現金HK$99,000.00，而羽毛球袋裡則有一些爆竊工具，即一枝鐵筆和兩把螺絲批。當時警員並無發現申請人的踪影。

5.警員隨即拘捕陳並施行警誡，警誡下陳說與一名同黨犯案，而同黨早已逃脫。調查後警方發現申請人在案發前有駕駛一輛輕型貨車載陳到現場附近，並曾用八達通卡進入一個停車場。該輕型貨車的登記車主是申請人的弟弟。2013年6月25日，警方拘捕申請人，申請人警誡下承認控罪，並指是陳找他一同行事，負責駕駛車輛和把風。陳承諾在事成後會給他500元作報酬。除了把風外，申請人也協助陳把餐廳的夾萬搬上手推車，後來瞥見警車的警示燈，便立即逃離現場。涉案的輕型貨車實為申請人所擁有，警方事後亦在車上檢取了該張用來進停車場的八達通卡。

6.事件中餐廳並無損失。

求情

7.申請人判刑時39歲，已婚，育有一子一女。他有十四次定罪記錄，其中九項為盜竊罪，就這九項盜竊罪，申請人在2013年9月10日被荃灣裁判法院（TWCC 2209/2013）判監四個月。申請人犯案原因是經濟拮据。在本案中他只擔任較為次要的角色，他亦坦白認罪；涉案餐廳也沒有損失。

原審法官判刑理由

8.原審法官首先採納適用於非住宅入屋犯法案件的兩年半監禁作判刑基準。他認為申請人伙同陳一起犯案，屬加刑因素之一。此外，原審法官看過現場拍的照片片，發現餐廳的捲閘和開啟箱均有被鐵筆或鏍絲批撬過的痕跡，也屬罪加一等。就此兩項加刑因素，原審法官將量刑基準調高共六個月至三年。由於申請人認罪，可獲三分之一折扣，經扣減後，最終刑期為兩年。

9.原審法官於是判申請人兩年監禁，刑期與另一宗裁判法院案件TWCC 2209/2013的四個月判刑分期執行。

上訴理由

10.涉案的餐廳並非住宅，根據有關案例，量刑的起點為兩年半監禁。對此，代表申請人的羅大律師並無異議。

11.申請人的上訴理由可歸納為三個重點。

12.第一個上訴重點是，原審法官錯誤地將“利用工具損毀地方而令賊人進入單位”為加刑因素，因為原來的兩年半量刑基準已包含了這方面的原素。再者，在本案使用的工具只是一般犯案工具，沒什麼特別嚴重的地方。縱使申請人與陳一同犯案，但考慮到他將事件始末和盤托出，坦誠與警方合作，而且他不是主謀，案底亦沒陳那麼重，法官不應再加刑六個月。

13.羅大律師引援Secretary for Justice v Tsang Hon-yin Anthony，CAAR 5/2004（2004年12月16日）第8-9段，及HKSAR v Fan Kit-hung，CACC 62/2009，（2009年7月14日）等9段以支持申請人的論點。

14.在SJ v Tsang Hon-yin Anthony一案，上訴法庭先在第8段確認涉及非住宅的入屋犯法罪，在沒有加刑或減刑的因素下，量刑起點為兩年半監禁；然後在第9段引用另一案件HKSAR v Sim Ka-wing, CACC 450/2000，（2001年5月30日），進一步說明，該量刑起點所適用的案件通常都會涉及計劃，所以某程度的預先策劃和計劃已經包含在該量刑起點內。

15.在HKSAR v Fan Kit-hung一案，上訴法庭提到另一案件HKSAR v Cheng Wai Kai，CACC 338/2007，（2008年6月11日），所列出的加刑因素：（1）罪行是經過精心策劃，並技巧地以重型工具或器材來執行；（2）犯案者兩人或以上；（3）罪行針對富有的地點或貴重的財物；（4）犯案者是專業竊賊，而非機會主義者；（5）犯案者有前科，特別是性質相似的罪行；（6）犯案者干犯多項罪行。

16.上訴法庭在這些案件所提及的都是確立的法律原則，但對申請人並無幫助。如原審法官正確地指出，利用工具犯案是加刑的因素。另外，雖然申請人並非主謀，但他與陳有預謀地伙同犯案，這亦是加刑的因素：見上一段第 (2) 點。本庭認同原審法官加刑六個月的做法。

17.第二個上訴重點是，原審法官並無以陳因使用工具犯案及共同犯罪等而加刑，但卻以這些理由而對申請人加刑，這是有欠公允。

18.如上文所述，陳是在2013年5月16日被判刑。原審法官同樣以兩年半為量刑基準，考慮到陳是積犯，於是加刑六個月。但是，原審法官對陳是否伙同別人一同犯案，認為有疑點，所以沒有以此為加刑理由。最後，因陳認罪，原審法官給予三分之一的扣減，判他監禁兩年。

19.當陳被原審法官判刑時，申請人還沒有被拘捕，原審法官也不知道申請人的存在並，所以沒有以伙同犯案為加刑理由。原審法官也沒有以爆竊工具為加刑因素，因為從他的判刑理由書看來，並無證據證明陳曾使用那些工具來爆竊。原審法官沒有以這些為加刑因素，是無可厚非的。

20.羅大律師說，申請人和盤托出，卻招來比陳更重的罪責，對他十分不公道。可是，正如上文所述，原審法官只是基於當時的證據和情況來判陳監禁兩年，即使對陳是輕判，也不等於申請人可自動獲得減刑：見HKSAR v Wong Kam [2013] 1 HKLRD 39 及 HKSAR v Bunloun Jantakarn & Ors，CACC 397 & 466/2007，（2008年8月19日）。更重要的是，處理申請人的上訴時，本庭不會比較他和陳的刑期，來決定他的刑期是否恰當。本庭認為，原審法官判陳監禁兩年，不可能構成任何對申請人有不公的地方。

21.第三個上訴重點是，原審法官並無就申請人坦白供認而導致是次檢控給予額外扣減，實屬不妥。答辯人同意假如申請人不坦白招認，控方未必有足夠證據把申請人定罪。

22.可是，正如上訴法庭在香港特別行政區訴馬明[2013] 1 HKLRD 806指出：

“ 32. 本庭不反對在個別案件及在處理整體判刑時，法庭可以行使酌情權，因為被告人的坦白招認是唯一支持控罪的證據，而將整體判刑作出輕微調整。但該因素不支持法庭必需給予該類被告人超過三分一的額外刑期扣減的立場。在法庭沒有給予該類被告人超過三分一的額外刑期扣減時，該因素亦非可爭拗的上訴理由。

33. 原審法官因申請人承認控罪而給予他三分一的刑期扣減已包括了申請人和警方合作、自動招認及在法庭上承認控罪等因素。申請人不能以未能獲得超過三分一的額外刑期扣減而有合理投訴，更不能以此為上訴理由，要求減刑。馬大律師提出的這一點上訴理由不成立。”

23.本庭認為，申請人認罪所獲得的扣減已包含羅大律師所提及的因素，因此原審法官沒有再額外減刑，並無不當。

24.最後，本庭需要指出，兩年的刑期並非明顯過重，上訴法庭沒有任何合理基礎可以于預。

結論

25.申請人的上訴理由無一成立，本庭拒絕其針對判刑的上訴許可申請。

答辯人：由律政司高級檢控官鄭凱聰代表。

申請人： 由法律援助署委派陳志成律師事務所轉聘大律師羅沛然代表。