香港特別行政區 訴 劉嘉駿

HCMA 367/2019

[2020] HKCFI 104

香港特別行政區

高等法院原訟原法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2019年第367號

(原九龍城裁判法院刑事案件2019年第165號)

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判 案 書

引言

1.上訴人經審訊後被裁定一項「猥褻侵犯」罪罪名成立，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第122(1)條。控方罪行詳情指出，上訴人於2017年9月25日，在香港九龍黃大仙太子道東彩頤花園對面的一輛98S號九巴內猥褻侵犯另一人，即X小姐。

2.裁判官判處上訴人社會服務令240小時。他不服定罪，現提出上訴。

控方案情

3.這是一宗在巴士上發生的非禮案件。控方指一名穿著校裙的15歲女童X乘搭巴士，在巴士上遭人非禮。

4.2017年9月25日早上約7時，X在將軍澳景林邨登上九巴編號98S巴士，以其八達通卡繳付車費後，坐在巴士上層最後一排最左角落（面對車頭方向）的座位。最後排有5個座位，上訴人初時坐在同一排中間，過了一個站後移到X鄰座。其後X要下車離開座位時，請上訴人縮腳，但當X在上訴人膝蓋前方「攝」過去時，上訴人伸手進X裙底捏了她臀部一下。

5.X因要趕返學校，未有多加理會，但坐在同一排最右座位的男乘客，即第二控方證人PW2目擊事件，遂出言大聲喝止上訴人，且問X是否報警，但X因趕著上學，故回應說不用了。

6.當時上訴人突然垂下頭，閉上眼睛，裝著睡覺，男乘客用手提電話拍下上訴人的照片(P11)，並將事件報警。

7.翌日，控方第二證人到前兩個站乘搭巴士，此時他遇到X便告訴X他已經就非禮事件報案。警方調查九巴八達通系統紀錄後拘捕上訴人，隨後在上訴人身上搜出案發時使用的八達通卡(P1)，並從上訴人家中檢獲相關的藍白橫條紋T恤(P2)、白色Crocs牌子有通氣孔的膠鞋(P3)和檢取了上訴人佩戴著的一副黑色粗框右邊耳托有牌子標記的眼鏡(P4)。

8.上訴人在警誡下，指案發當日如常上班，對當天發生的事情已無印象，他通常乘搭98C或98S巴士上班，於早上7時正在欣明苑上車。

9.約2018年7月18日，即案發後9個多月，女童X和男乘客參予認人手續，二人均不能認出上訴人。女童X於看完列隊後說：「唔喺入面。」而PW2則說：「認唔到。」

10.對於案發當天九巴的八達通電腦紀錄(P12)的可採納性，經特別聆訊後，裁判官裁定該紀錄可以呈堂。

11.控方第四證人盧劍權(“PW4”)為九巴公司的高級工程師。2019年5月20日，他按警方要求從九巴的財務策劃及監控部的電腦系統列印了一份兩頁紙的電腦紀錄(P12)，這反映了2017年9月25日早上7時至7時15分巴士車牌TL1055，路線編號為98S的乘客使用八達通卡的紀錄。PW4確認有關電腦系統當時運作正常。而他的職責主要是維修及保養安裝在巴士上的八達通卡機，其工作需要涉及部門的電腦系統。八達通機所錄得的收入，每晚也經無線電波(即WiFi)，傳送到公司的電腦系統儲存，再送到八達通公司對數。

12.對於PW4自己怎樣知道電腦是否受到干擾，PW4解釋，他是負責對數，確保八達通公司傳送來的資料和九巴的收入資料是完全一樣的，八達通公司最後給九巴公司繳付有關八達通卡收取的費用。PW4指自己不是負責檢查九巴電腦系統是否受到干擾，因九巴的電腦系統是外判到外判商負責電腦的設計、保安，防止數據受到干擾。電腦系統是由外判的承辦商設計的，而九巴公司是負責該電腦系統的運作。對於防止電腦干擾，是由九巴的電腦部負責，電腦會發出訊息顯示其運作正常與否。據PW4指，照他所見，電腦系統的訊息顯示是正常的。

辯方案情

13.上訴人選擇不作供，亦不傳召辯方證人。

裁判官的裁斷

14.首先，裁判官就辯方提出的爭議，即PW4的職責只限於八達通機電腦紀錄與八達通公司對數，以確定八達通公司向九巴公司付足有關的款項。而PW4的職能完全跟《證據條例》第22A(2)(c)(i)及(ii)條無關。而掌管有關的適當措施施行以防止干擾電腦的行為是外判公司，因此辯方認為PW4是不能知道上述的措施是否有執行和是否執行完好，而PW4所提及的電腦操作正常所發出的訊號，只純粹協助PW4提高警覺，並非一定準確等等。

15.裁判官考慮到根據香港法例第8章《證據條例》第22A條說明：－

在刑事法律程序中來自電腦紀錄的文件證據

(1)  在符合本條及第22B條的規定下，一項載於由電腦製作的文件內的陳述如符合以下各項情況，則在任何刑事法律程序中須接納為該陳述內所述任何事實的表面證據 —

(a)  該事實的直接口頭證據在該法律程序中會是可接納的；及

(b)  經證明就所涉及的陳述及電腦而言，已符合第(2)款內的條件。

(2)  第(1)(b)款所提述的條件為 —

(a)  該電腦是用於為任何團體或個人所進行的活動而儲存、處理或檢索資料；

(b)  該陳述所載的資料是複製或得自在上述活動過程中輸入電腦的資料的；及

(c)  在該電腦於上述活動過程中如上述般使用期間 —

(i)  有適當措施施行以防止任何未經許可而干擾該電腦的行為；及

(ii)  該電腦運作正常，或即使該電腦並非運作正常，其運作不正常或停止運作的情況，不致影響該文件的製作或文件內容的準確性。

(3)       ...

16.裁判官認為PW4乃九巴的高級工程師，並非泛泛之輩，他在九巴內可說是身居要職的人，他親自從九巴的財務策劃及監控部的電腦系統中列印P12，按他的證供，他確認有關的電腦系統當時運作正常，電腦系統發出一個正常運作的訊息。裁判官接納PW4這方面的證供，更進一步根據字典指出「措施」解作對某種情況採取的處理方法。裁判官認為PW4稱有關電腦系統是交給外判商設計、保安及防止數據受到干擾。因此裁定九巴將電腦系統交付給外判商，已是採取適當的處理方法以防止任何未經許可而干擾電腦的行為。這已符合第22A (2)(c) (i)條的規定，法例並不要求控方須證明措施的細節內容。

17.裁判官亦認為，即使此訊號出錯，以致該電腦實際上並非運作正常，但也不致影響P12的製作和其內容的準確性，原因是女童X和PW2曾於案發當天約早上7時使用其八達通卡乘搭巴士路線98S，這方面的證言從沒有受到辯方的質疑，而他們二人在這方面的證據也是支持P12內容是準確的等等。

18.因此裁判官裁定控方已證明電腦系統是符合第22A(2)(c)(i)及(ii)條，P12可予呈堂成為證物。

19.裁判官亦引述權威著作Bruce and McCoy Criminal Evidence in Hong Kong第XII章，段落［505］至［550］段指出，在缺乏反證下，法庭會假定(presume)電腦在有關的時段操作正常。作者指出： －

“Proof of the reliability of a particular computer may not require an expert or the relevant certificate and it may be open to infer from the fact that the print-out of the computer contains no apparent errors that the computer was working properly. This may simply be an application of the presumption omnia praesumuntur rite esse acta and such a presumption may be rebutted by evidence to the contrary.”

20.而上述作者亦援引R.  v. Shephard [1993] 2 WLR 102，此是一宗店舖盜竊案，案中倚賴商店的偵探作供，他解釋電腦操作收銀的運作，並提交電腦列印的收據，以反駁該被告人經已付款，法庭接納店舖的偵探有資格指電腦是操作正常的。Lord Griffiths指出，

“Documents produced by computers are an increasingly common feature of all business and more and more people are becoming familiar with their uses and operation. Computers vary immensely in their complexity and in the operations they perform. The nature of the evidence to discharge the burden of showing that there has been no improper use of the computer and that it was operating properly will inevitably vary from case to case. The evidence must be tailored to suit the needs of the case. I suspect that it will rarely be necessary to call an expert and that in a vast majority of cases it will be possible to discharge the burden by calling a witness who is familiar with the operation of the computer in the sense of knowing what the computer is required to do and who can say that it is doing it properly”

21.在缺乏反證下，裁判官認為根據上文所提及的假定，裁定九巴的電腦在有關的時段是操作正常的。而在普通法的原則下，也裁定P12可以呈堂成為證物。

22.此外，裁判官在全盤考慮證供後，信納X及控方第二證人為誠實可靠的證人，並接納其證言。

23.裁判官指出她有機會耳聞目睹女童X和PW2作供，裁定他們作供時表現老實，證供清楚肯定，盤問下也沒有任何動搖，接納他們就本案所知、所見、所聞向法庭作供。

24.裁判官接納女童X在離開巴士座位時，遭該男子伸手入其校裙內捏其臀部一下，雖然她並不能親眼目睹，但她接納女童X的證供，她感到動作是「鍊」或「搣」，手指是向內彎的。此動作是必須蓄意的，而非意外觸碰所致；而女童X此部分的證據是得到PW2支持的。

25.裁判官也接納上述照片P11能正確反映該男子的衣着和容貌。從相片P11所見，該男子戴著一副黑色方形眼鏡，眼鏡的臂上有一銀色方形品牌的標記，他身穿著一件藍白橫間的T-shirt，T-shirt前幅的藍白間條橫紋的闊度較T裇後幅的藍白間條橫紋的闊度為寬闊；而該男子更穿上一對黑白色膠鞋，而鞋底有一交叉形的圖案。

26.裁判官亦就辯方提出警員在看過相片P11指該男子的褲是白色的，而PW2卻指出是米白色的。但她認為這是由於每人對顏色的辨認能力有別所致，這分歧根本微不足道，絕不影響二人的可信和可靠性。

27.至於認人方面，裁判官認為女童X在事件發生9個多月後才進行的認人手續中，於看完列隊後說：「唔喺入面。」辯方力陳這是本案最重要的證供顯示上訴人並非該男子。但裁判官認為認人者的回應並無既定的模式，不能一概而論，更說難道認人者會說犯案人士在列隊內，但認不出來，她也認為這回應是不可能的。

28.裁判官明言，在此案中，控方沒有提出直接證據證明上訴人在案發現場出現，況且女童X和PW2在認人手續中，均不能認出上訴人。但控方是倚賴PW2在案發時在巴士內所拍攝的照片P11，而警方在上訴人家中所搜到的T-shirt、鞋子及眼鏡，和九巴的電腦紀錄，均顯示上訴人曾在關鍵的時候跟女童X和PW2乘坐在同一部巴士。

29.裁判官表明須倚賴環境證供來衡量控方能否提供證據以作出唯一合理不可抗拒的推論，來裁定上訴人實為該男子。

30.裁判官進一步在庭上比較相中人(P11)跟上訴人的容貌和身形是否屬同一人。

31.裁判官經細心留意上訴人的容貌和身形，指出在審訊當天上訴人的髮型屬於偏長，沒有配戴眼鏡的，這兩點跟相片上的該男子有明顯分歧，相片中該男子是蓄短髮和戴眼鏡的，但裁判官認為，這兩項不是辨別容貌的指標，因髮型可以隨時改變，這不是有意義的參考，而眼鏡是可按個人的需要改配隱形鏡片。

32.裁判官亦指出在會面紀錄中，上訴人提到警方所檢取的眼鏡（P4）已配戴了一、兩年，因此看來上訴人是有配戴眼鏡的習慣，只是在庭上選擇不配戴眼鏡而已。

33.裁判官亦留意到，照片拍攝到的只是該男子的側面，因相中人垂下頭的關係，因此不能從照片上看到相中人眼睛的大小和形狀。但裁判官留意到，相中人的下巴明顯是較常人為凸出的，按她在庭上的觀察，包括審訊和續審兩天，不難發現上訴人的下巴是向前凸出的，這跟相中的該男子的下巴形狀吻合。再者，裁判官也有比較相中該男子和上訴人的身形，二人均是高高瘦瘦的，這也是互相吻合。

項目	八達通卡上的編號	拍打八達通卡的時間
1	71285181	07.06.49時
2	89495481	07.07.47時
3	71499343	07.07.53時

34.而從九巴電腦所列印出來的紀錄P12所示，有以下的記載： －

35.控辯雙方並不爭議的事實是，女童X、上訴人及PW2的八達通卡號碼分別為上述71285181(2)、89495481(4)及71499343(4)。辯方也爭議上述P12文件上卻沒有顯示出括號和括號內的數字，而PW4並非受僱於八達通公司，辯方質疑PW4是否有資格說明這方面的證供。

36.裁判官接納PW4，即九巴公司的高級工程師在作供時的解釋，此括號和括號內的數字為確認碼(check digit)，即確保之前的一組數字71285181是正確的，而PW4也指出該組數字是獨特的(unique)的，換言之，71285181這一組號碼的八達通是獨一無二的，PW4指出別無其他的八達通卡擁有此一組相同的數字。裁判官因此裁定P12上所顯示的八達通號碼即使沒有確認碼，這跟有確認碼的八達通卡均屬同一八達通卡。

37.裁判官進而裁定上述項目1至3的持卡者分別為女童X、上訴人及PW2，這證明三人在同一天乘坐同一班巴士。從上訴人及PW2的拍卡時間來看，相差六秒鐘，可得出的唯一合理推論是二人在同一巴士站上車。

38.裁判官亦根據地圖，指出巴士的行車路線應先到“景林站”，再到“欣明苑站”，才到達“新都城站”。女童X在景林站上車，PW2在新都城站上車，但上訴人在其會面紀錄卻指自己在欣明苑站上車。

39.裁判官考慮過女童X、PW2和P12的證供後，裁定上訴人是在新都城站上車。

40.但裁判官亦指出，即使上訴人真的在欣明苑站上車，不能爭議的事實是上訴人跟PW2是在同一站上車(見P12八達通卡紀錄，二人拍卡時間只相差6秒)。有鑑於PW2於案發翌日早了兩個站上車，以確保自己有位坐；而女童X在會面紀錄中亦指PW2有時跟她在同一站上車，有時又不同。因此裁判官裁定PW2指自己在案發日在新都城站上車也未必準確，不能排除他與上訴人其實是一起在欣明苑站上車。但無論如何，三人在案發時均是在同一車內的。

41.最後，裁判官考慮所有事實的累積比重，包括比較相片P11與警方在上訴人家中所檢取的T-shirt、膠鞋和眼鏡的實物，如下：－

(i)  T-shirt的前幅的藍白間條橫紋的闊度較T-shirt後幅的藍白間條橫紋的闊度為寬闊；

(ii)  白色膠鞋－鞋底的交叉圖案；

(iii)  黑色方型眼鏡－眼鏡臂上的銀色品牌標記 ；

(iv)  八達通卡紀錄；

(v)  下巴的特徵；

(vi)  身形；

(vii)  上訴人在庭上髮型改變；

(viii) 上訴人在庭上沒有配戴眼鏡，但他一直有佩戴眼鏡的習慣。

42.裁判官認為這些情況產生的累積效應是足以可令法庭達至唯一及無合理抗拒的推論，上訴人就是該男子，而裁判官也指出他故意改變髮型及不戴眼鏡，其用意是改變容貌，令法庭不容易把他認出。以上一連串的巧合，裁判官達至不可抗拒的推論，裁定上訴人實為該男子。

43.裁判官最終裁定上訴人是蓄意侵犯女童X的；一般合理思想的人會認為捏臀部的作為屬於猥褻的；上訴人有意圖作出上述的侵犯行為，因而認為控方已於毫無合理疑點的證案基準下，裁定上訴人「猥褻侵犯」罪罪成。

代表上訴人的黃敏杰資深大律師提出下列上訴理由

理據一

44.裁判官錯誤地倚賴上訴人的下巴、身形，庭上的髮型及其在庭上沒有配戴眼鏡去辨認上訴人就是該男子。

理據二

45.裁判官錯誤地倚賴比較相片P11與警方在上訴人家中所檢取的T-shirt，膠鞋和眼鏡的實物去辨認上訴人就是該男子。

理據三

46.裁判官錯誤地理解PW1在列隊認人時的回應。

理據四

47.裁判官錯誤地接納八達通紀錄（P12）為可證明其內容為真實的證據及錯誤地使用 P12。

理據五

48.裁判官接受不能排除上訴人與 PW2 在案發當日都在欣明苑站上車，而 PW1說該男子是在新都城站上車的，這已證明上訴人不是該男子，可是裁判官沒有將疑點利益歸於上訴人而判上訴人無罪。

理據一

49.黃資深大律師認為裁判官錯誤地倚賴上訴人的下巴、身形，庭上的髮型及其在庭上沒有配戴眼鏡去辨認上訴人就是該男子。他指出裁判官觀察是明顯錯誤的。因相中人低頭及只是被影到右側面，亦只有一幅相片，相片的角度與光線陰影等問題很容易會產生影像的偏差或誤導，「高高瘦瘦」亦是很空泛的描述。黃資深大律師亦援引HKSAR  v. Wong Cho Shing (A1) & Others [2019] HKCA 839，CACC 38/2017一案，上訴庭清楚指出如果陪審團或單一審訊的法官要自行辨認出被告就是犯案者，陪審團或單一法官是必須要倚賴有足夠令人信服的證據的 (sufficiently cogent material)。

50.上訴方認為本案的上訴人就算被證實事發時在同一巴士上，但完全沒有證據證明當時上訴人的容貌，衣著與外形如何，所以法庭不應將在法庭的被告的外形與容貌與相片中犯案者相比較。況且案發與審訊時已相隔大約20個月，所以裁判官倚賴上訴人在庭上的容貌與外形作辨認是危險的。

51.況且連本案唯一有目擊該男子容貌及外型的PW1與PW2都不適宜憑相片和上訴人在庭上的容貌與身形去辨認庭上的上訴人是否該男子，那麼從未見過該男子真實容貌與外型的裁判官又憑什麼可以勝過PW1和PW2去比較相片P11與庭上的上訴人而去辨別他們是否同一人呢？裁判官在此情況下自行比較相片與庭上的上訴人是極為危險和不公平的做法。

52.再者，庭上沒有任何獨立於相片(P11)的證據能顯示出上訴人在案發當天的髮型。因此，當裁判官指上訴人在庭上髮型的改變時，她必定是錯誤地先認定上訴人是相片(P11)所顯示的人，再將相片(P11)所顯示出的髮型與上訴人在庭上的髮型作直接比對。

53.最後，裁判官亦必然錯誤地已假定了上訴人就是該男子才會認為上訴人是故意在庭上不戴眼鏡以令法庭不容易將他認出的。

理據二

54.上訴方進一步指出裁判官錯誤地倚賴相片P11與警方在上訴人家中所檢取的T-shirt，膠鞋和眼鏡的實物去辨認上訴人就是該男子。

55.上訴人指出裁判官完全忽略了本案清楚顯示相片P11所顯示的顏色是並不可靠的：-

(i)  例如相片P11顯示，該男子穿著的短褲是淺灰藍色的，但PW2在現場看到的褲是米白色的，但PW3在PW2向其展示手機內的照片時PW2看到的褲是白色的，可見相片證物P11所顯示物件的顏色是有扭曲和不準確的，可是裁判官卻說這些是由於每人對顏色的辨認能力有別所致，不影響二人的可信性、可靠性。裁判官完全忽略了辯方並非質疑兩位證人的可靠性，而是質疑相片P11的可靠性，因為兩位證人分別看過短褲的實物和手機內的照片，都分別說褲的顏色是米白色和白色，而證物P11是由手機照片轉到電腦，再由電腦轉到光碟然後打印出來的照片，顯示褲的顏色卻是淺灰藍色的，可見其顏色的反映並不準確。

(ii)  而在上訴人家中檢獲呈堂的鞋子鞋面是被打上一些圓洞，且是沒有顏色的，但在上訴人家中警察拍攝的照片顯示該些圓洞是灰色的，可見照片是會對物件的顏色造成扭曲。從相片P11所見，鞋面有圓形的黑點，並非破洞，因為若然該些圓點其實是破洞的話，因為該男子沒有穿著襪子，所以P11定會看到該男子腳上皮膚的顏色。裁判官卻說這全賴於角度與光線的問題而裁定P11的鞋面是佈滿圓洞，因而判定上訴人家中的鞋與P11所顯示的完全吻合，這明顯是揣測角度與光線造成的後果，是危險和沒有證據基礎的。

(iii) 至於P11顯示黑色眼鏡，事實上它可能是深啡色或深藍色或深灰色的。P11顯示藍白T-shirt，但上訴人家中檢獲的T-shirt的藍色是比P11的藍色較深色的等等。

理據三

56.裁判官錯誤地理解PW1在列隊認人時的回應。

57.PW1在列隊認人時說：「唔喺入面」，明顯是說列隊裏沒有非禮她的人，即是說上訴人不是該男子。

58.若PW1認為列隊內有人貌似該男子但她不肯定，她大可以說「他（號數）好似，但我不肯定」，但PW1清楚說「唔喺裏面」，這是明確說出列隊裏沒有一人是該男子，沒有半點含糊。

理據四

59.裁判官錯誤地接納八達通紀錄（P12）為可證明其內容為真實的證據及錯誤地使用P12。

60.黃資深大律師認為PW4的職能只限於將九巴的八達通機電腦紀錄與八達通公司對數，以確定八達通公司向九巴公司付足有關的款項，並不包括確定電腦系統是否沒有受干擾、是否運作正常或印出的P12是否準確，而這些是外判公司人員的職責。由於控方並沒有傳召負責的外判公司人員作證，因此控方未能證明九巴電腦系統符合香港法例第8章《證據條例》第22A(1)(b)(2)(c)(i)及(ii)條，P12不應被接納為證物去證明其內容是真確的。

61.況且PW4的證供頂多只可講及電腦在2019年5月20日的檢索資料功能是否正常，對於此日期前電腦的各項功能是否運作正常沒有作供。

62.而PW4也說過就算電腦可列印出P12，這都不代表電腦運作一定正常，雖然當時有signal顯示電腦運作正常及沒有signal顯示電腦運作不正常，這也不代表電腦是一定運作正常的，最多PW4只可說他當時偏向認為電腦運作沒有問題。

63.上訴人進一步指出不應將電腦系統交給外判商當作已是採取了適當的處理方法來符合第22A條，22A條要求證明的是適當措施，不是適當的處理方法，這目的明顯是要確保電腦運作正常及紀錄準確，外判的做法只是委派了負責人，但該負責人有否做適當措施去確保電腦運作正常完全是兩回事，條例必然是要求證明了一些實質且適合的措施已被實行，而不單單是已有負責人。

64.上訴人表明，最後就算法庭認為八達通紀錄內的89495481及71499343就是上訴人及PW2的八達通號碼，但考慮到本案的整體證供，都可以顯示上訴人不是該男子，包括上訴人說他在欣明苑站上車，但PW2作證說他在新都城站上車，PW1說她在景林站上車，即PW2與該男子都是在新都城站上車，但上訴人卻是在欣明苑站上車的，所以上訴人不是該男子。

65.PW1說PW2應該比該男子先上車，根據八達通紀錄上訴人上車時間是07:07:47，PW2是07:07:53，所以上訴人不是該男子。而PW2說當他上到巴士上層時，已看見該男子坐在後排，上訴人上車時間是07:07:47，PW2是07:07:53，相差只有6秒，如果上訴人是該男子的話，PW2應該是一路尾隨上訴人行去後座坐下，而不是看到該男子已經坐在後排的，因此該男子不是上訴人。

理據五

66.裁判官既接受不能排除上訴人與PW2在案發當日都在欣明苑站上車，而PW1說該男子是在新都城站上車的，這已證明上訴人不是該男子了。

本席的考慮

理由一

67.就辯方批評裁判官錯誤地在庭上作出相關的辯認，誠如答辯人引用上訴庭在HKSAR  v Tagao Saudee Abad, CACC 366/2015, 該案引述了英國Attorney General’s Reference (No 2 of 2002)案中所訂立有關以拍攝的影像作為辨認被告人的證據的四個原則(見Tagao Saudee Abad第51段)：

“In our judgment, on the authorities, there are, as it seems to us at least four circumstances in which, subject to this judicial discretion to exclude, evidence is admissible to show and, subject to appropriate directions in the summing-up, a jury can be invited to conclude that the defendant committed the offence on the basis of a photographic image from the scene of the crime:

(i)  where the photographic image is sufficiently clear, the jury can compare it with the defendant sitting in the dock (Dodson and William);

(ii)  where a witness knows the defendant sufficiently well to recognize him as the offender depicted in the photographic image, he can give evidence of this (Fowden and White, Kajala v Noble, Grimer, Caldwell and Dixon and Blenkinsop); and this may be so even if the photographic image is no longer available for the jury (Taylor v Chief Constable of Chester);

(iii) where a witness who does not know the defendant spends substantial time viewing and analysing photographic images from the scene, thereby acquiring special knowledge which the jury does not have, he can give evidence of identification based on a comparison between those images and a reasonable contemporary photograph of the defendant, provided that the images and the photograph are available to the jury (Clare and Peach);

(iv) a suitably qualified expert with facial mapping skills can give opinion evidence of identification based on a comparison between images from the scene, (whether expertly enhanced or not) and a reasonably contemporary photograph of the defendant, provided the images and the photograph are available for the jury (R  v Stockwell (1993) 97 Cr App R 260, R  v Clarke [1995] 2 Cr App R 425 and R  v Hookway [1999] Crim LR 750).”

68.答辯人指出，即使本案只是影着犯案人的右邊臉和身體，這始終是一幅以現今手提電話的相機功能而拍攝像素清晰和彩色的相片P11。

69.可是，本席認為P11只顯示犯案人的側面，更是戴上眼鏡的，相片亦並非正面照，這人亦無其他容貌上特顯的特徵來供裁判官來辯認，雖然在案中裁判官確實有充份機會來認清上訴人的容貌，可是明顯地卻並無足夠清楚的犯案人正面照來作比對，況且相片也只是平面的，與錄影片段能顯示出不同三維角度的情況也截然不同，本案更沒有錄影片段可作比對。在此情況下，本席認為此相片並非可令人信服的證據來讓裁判官可作出面容上的辯認，本席並不認同裁決官在庭上作出這樣與犯案者在面容上的比對，尤其在缺乏正面相片的情況下，這是相當欠缺穩妥的證據。可是，其實本案控方的基礎亦顯然並非要求裁判官自行作出容貌上的比對，反而是倚賴八達通的紀錄和此相片上所顯示犯案者的眼鏡、T-恤和膠鞋等等所帶來累積的辯認證據。

理由二

70.上訴人因此進一步提出的理由就是關乎這些在上訴人家中所搜出的T-shirt，膠鞋和眼鏡。上訴人首先就不同物品的顏色作出批評。 可是，誠如裁判官所述，每人對顏色的辯別能力有別，這是明顯不過的常識。褲的顏色究竟是米白色和白色，不僅是每個人的主觀觀察不同，也可能只是形容上有差別，但那些差別是完全可以理解和微不足道的。

71.答辯人亦回應指出上訴方在原審時曾提出，上訴人的白色膠鞋鞋面有洞，因該男子沒有穿襪，若膠鞋是有圓洞的話，定會看到該男子腳上皮膚的肉色。但明顯地，上訴人的鞋子表面有一定厚度和深度，並不直接粘在腳的表面。務實來說，裁判官裁定膠鞋面佈滿圓洞，鞋底的交叉形圖案與P11完全吻合，看不到皮膚膚色全賴角度和光線問題，這實為常識，並無犯錯。

72.而就着上訴人的T恤、眼鏡和鞋子的特徵同樣地適用：

(1)  就着藍白橫間短袖Ｔ恤，照片中亦顯示出藍白色，兩種交替的顏色都極雷同；T-shirt前幅的藍白間條橫紋的闊度較後幅的藍白間條橫紋的闊度為寛闊﹔而且無論T恤形狀、短袖、和橫間的幼寛度都極為相似。

(2)  就黑色眼鏡和鏡框上的牌子，明顯地相中顯示是非常深色的方形粗框眼鏡，粗框的寛度和深色調都和上訴人家中檢取的眼鏡雷同；再者，銀色的品牌亦和上訴人眼鏡的右邊耳托對接的確實位置和銀色甚至形狀等都全部吻合。

(3)  就着上訴人黑白色膠鞋子，剛巧其鞋底打叉型狀的交叉花紋和黑白色的分布和相中人的鞋亦一模一樣，鞋面是淺白色，所顯示的顏色和實物亦都高度一致。

73.本席亦有機會在庭上逐一打開這些物品細心觀察和比對，事實根本正如裁判官和答辯人所述，無論T-shirt、膠鞋和眼鏡，根本是與相片中所顯示犯案中所穿戴的，確實是完全吻合，因此，上訴理由二並不成立。

理由三

74.上訴人指出女童說明在認人手續中犯案人「唔係入面」，因此這是對上訴人非常有利的證供。可是，明顯地，裁判官從來並非倚賴控方證人來指認上訴人，她亦指出認人者的回應並無既定模式，不能一概而論。

75.況且，其實即或女童確實能在案發9個月後能辯認出上訴人，案中根本亦無足夠證據或基礎以致女童能作出相關的辯認，因此反過來說，即使女童能認出上訴人，裁判官也難以安穩地可作出倚賴，又何況女童認不出呢，因此，此理由三亦不成立。

上訴理由四

76.黃資深大律師顯然較為倚重的上訴理由就是該九巴所顯示的電腦八達通紀錄P12不符法例要求而不應呈堂。

77.答辯人回應指出第22A(2)(c)(i)條下法例的要求是有關電腦有適當措施施行以防止任何未經許可而干擾該電腦的行為(“appropriate measures were in force for preventing unauthorized interference with the computer”)，而不是要求確實負責的有關人員以第一身作證來詳細描述和解釋相關的適當措施，法例且並不要求控方須證明措施的細節內容，這必然是第22A(2)條的立法原意，正正是為了免卻控方必須傳召第一身負責電腦保安/防止干擾/維護系統的人出庭作証作嚴謹舉證 (strict proof) 的要求。這些保安/防止干擾/維護系統也很可能位於海外；再比方說，經過多年儲存的電腦記錄，如需找到案發時具有第一手知識的人也幾近是不可能的。

78.況且控方第四證人很明顯地已對九巴公司電腦系統有第一手的了解，這足以滿足第22A(2)(c)(i)條的先決條件，他作證指出：

(1)  他的職責是維修及保養安裝在巴士上的八達通卡機，其工作需要涉及部門的電腦系統；

(2)  他每天負責對數的業務工作都是透過操作九巴的財務策劃及監控部的電腦系統，確保八達通公司傳送來的資料和九巴的收入資料是完全一樣，且確認八達通公司最後給九巴公司繳付有關八達通卡收取的費用為正確；

(3)  雖然電腦系統是由外判承辦商設計，但九巴公司是負責該電腦系統的運作，對於防止電腦干擾，是由九巴的電腦部負責；

(4)  電腦會發出訊息顯示其運作正常與否。據他所見，他列印P12時電腦系統的訊息顯示是正常的。

79.答辯人進一步指出就第22A(2)(c)(ii)條而言，該電腦運作正常，八達通卡記錄顯然是由機器自動創建。答辯人倚賴Archbold Hong Kong 2019以「Computer Produced Evidence」為題下的第9-78段以及第9-81段以下部份：

“...The UK now follows the common law presumption that computer producing the record was working properly at the material time and therefore it is admissible as real evidence. This is in line with s22A of the Evidence Ordinance.”

“...There is no requirement in all cases that an expert be called to verify the accuracy of the computer. Computers vary immensely in their complexity and application. The nature of the evidence required to discharge the burden of showing that it was operating properly will vary from case to case. It may be sufficient if someone is called who is familiar with its operation: R v Shepherd [1993] 2 WLR 102. Nor is it necessary to show that the printout was caused to be made by the person testifying as to the accuracy of the operation of the computer: R v Cheung Waiwan [1994] 2 HKCLR 237.” (重點後加)

80.答辯人亦援引Archbold Hong Kong 2019以「Machine-recorded information」為題的第11-11段以下部份：

“...a report generated from the recorded information on an Octopus card should be admissible without impinging the hearsay rule to show the card’s (and inferentially the card holder’s) entry and exit times from MTR stations: see HKSAR v Luitel Shom Prasad (unrep., HCMA 766/2001, [2002] HKEC 157), CFI, where the admissibility of such a report was not challenged. For other examples, see McDonald v R [2011] EWCA Crim 2933 [print out from Vodafone computers showing phone call made]; O’Shea v City of Coventry Magistrates’ Court [2004] EWHC (Admin) 905 [record showing details of online child pornography website purchase].”

81.答辯人指出控方在審訊中已傳召九龍巴士負責人，其日常主要職責是從同一電腦系統獲取九龍巴士八達通交易記錄，與另一電腦系統(在本案中為八達通公司)進行核對以確認雙方記錄準確，得以讓九巴公司從八達通公司收到正確的付款額，亦讓八達通公司確認向九巴公司支付相匹配的正確金額，因此，這必然是P12電腦記錄準確可靠證據。

82.本席經考慮後，亦認同裁判官和答辯人的理由和回應，九巴顯然已有適當的措施以防止未經許可干擾電腦的行為，雖此為外判了的工序，但此仍為已有適當的措施，並非全然沒有保障的情況，況且電腦運作正常與否，亦會由九巴的電腦部負責及會顯示出正常運作的訊息。

83.PW4更會確保和核對由八達通傳訊而來的資料以肯定有支付相匹配的正確金額。在這情況下，本席認為條例中所要求的已被滿足，而該P12紀錄是可被接納呈堂的。

84.其實進一步而言，亦如答辯人所回應，X和控方第二證人曾於案發當天約早上7時分別使用各自的八達通卡乘搭同一巴士，他們二人的八達通卡號碼和使用的時間都記錄在P12上，日期時間和巴士路線都和他們的證詞一致，這也可證明P12內容確實是準確的。

85.況且九巴用作記錄八達通交易記錄的電腦系統是機械化全自動操作的，其負責人，即控方第四證人在日常業務過程中也非常熟悉同一電腦系統，每天處理此電腦系統輸出的紀錄，並且他為檢索和打印P12記錄的同一人，他實為適當的證人呈遞P12。

86.上訴人亦批評第四證人不是八達通公司的職員，因此不能證實八達通的8位數字後的括弧內號碼的紀錄，可是，第四證人也指出九巴的電腦系統只會電子製造八達通卡連續順序八位數字的資料，並不記錄最後括號內的號碼，因此，即使有沒有括號內的號碼亦不影響頭八位數字為同一張八達通卡的紀錄。

87.事實上，答辯人亦回應，按順序排列在P12上的所有8位數字順序都與上訴人身上所找到的數字完全匹配，而根據數學8位數字順序匹配的概率為10⁸ 。

88.在此情況下，上訴理據四顯然不能成立。

理由五

89.最後，上訴人主要批評的是按P12上的紀錄，這並不清楚顯示各人在何站上車，以及這或與各名證人所指稱上車的位置，以及上訴人在會面紀錄中所指出上車的地方不符。可是，若以較務實的情況作考慮，事實是女童X，上訴人及PW2分別的八達通紀錄顯示出07.06.49，07.07.47以及07.07.53，無可置疑3人根本均已登上該巴士上，在那個站上車根本也並非關鍵之處，因此，理由五並不成立。

總結

90.終審法院在Chou Shih Bin  v HKSAR (2005) 8 HKCFAR 70, 77E – 78G中明確指出裁判法院上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據進行。就案情事實，上訴庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢，上訴庭不能依賴書面謄本認定證人是否可信可靠(Raymond Chen  v HKSAR (2010) 13 HKCFAR 728, 731)。就某證人是否可信可靠，純在原審裁判官決定範疇內，除非該裁斷是極度剛愎武斷或有違邏輯或內在或然性，又或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析、又或審訊過程中程序出錯，引致定罪不安穩，上訴法庭才會干預。

91.在本案中，即使裁判官不應依賴她在庭上自行作出對上訴人與相片顯示容貌的比對，但其他的證供，尤其在上訴人家中竟搜獲與犯案人相片中互相吻合的T-shirt，膠鞋與眼鏡，其實在這三種不同的物品竟在同一人家中搜出，若以其累積比重的考慮根本已是相當強而有力的證據來指證出犯案者，更何況再加上八達通紀錄來證明上人訴人確實在當時曾與女童及PW2搭上同一巴士。毫無疑問，裁判官最後的裁斷是正確無誤的，本席不認為上訴人的定罪有何不穩妥，不安全和使人不滿意之處。因此，上訴人的上訴正式被駁回，維持原判。

答辯人： 由律政司高級檢控官關百安、檢控官鄭頴愉代表香港特別行政區。

上訴人： 由葉謝鄧律師行轉聘黃敏杰資深大律師帶領梁耀煒大律師代表。