香港特別行政區 訴 梁瑄凌

HCMA 323/2021

[2022] HKCFI 3519

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2021年第323號

(原東區裁判法院案件編號2020年第2609號)

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判案書

引言

1.上訴人被控一項《欺詐罪》[1]，罪行詳情指她於2018 年12 月4日至2019年1月31日期間，在香港，藉作詐騙(即向Hillman Ross Limited(“HR”)虛假地表示她介紹了梁曉瑩(“Ella”)為培力控股有限公司 (「培力」) 擔任生產合規及法規總監，入職日期為2018 年12 月27日)，並意圖詐騙而誘使HR作出作為(即向她支付$174,720)，而導致上訴人獲益或HR蒙受不利或有相當程度的可能性會蒙受不利。

2.上訴人否認控罪，在暫委裁判官朱文瀚(「裁判官」)席前受審。2021年6月1日，裁判官裁定上訴人罪名成立，判處她2個月監禁，緩刑2年。

3.上訴人不服定罪，提出上訴。

控方案情

4.HR是一間人事顧問公司，主要業務是為企業客戶提供招聘轉介服務，它轄下有多個不同組別，各負責為不同行業的企業客戶進行招聘。案發期間，上訴人是HR的高級經理，主要職責是協助製藥業組別的客戶提供招聘轉介服務。除了底薪外，如她能在季度或年度達到指定的銷售額，更可獲佣金及獎金。

5.2018年6月，培力委托HR替它招聘Product Compliance and Regulatory Affairs Director (“PCRAD”)。上訴人成功介紹了Markus Lung (“Markus”)給培力，後者於2018年9月5日入職，年薪為港幣$1,320,000。 Markus上班後，HR便向培力發出發票(P5)，要求對方按照合約(P4)的條款[2]繳交相當於Markus年薪的30%(即$396,000)的服務費。但因為Markus在2018年10月7日便離職，所以HR沒有繼續向培力追收該筆款項。

6.2018年10月9日培力時任行政及人事部經理(April Tam)要求上訴人盡快為培力尋找替補者，後者隨即介紹了Ella到培力面試。同日，HR的營運副總監Shirley Fong (“Shirley”)透過電郵(P6)告知上訴人，由於Markus的離職，上訴人的相關生意額會被抽起，直至她找到替補者，才會再將該生意額納入[3]。Shirley也有口頭告知上訴人，後者表示清楚明白。

7.據Shirley所說，只要是一個「成功的招聘」(“successful placement”)，即使客戶沒有支付任何服務費，上訴人都會獲發佣金及獎金。就「不成功的招聘」(“unsuccessful placement”)，HR會把相關的銷售額扣除，不用作計算佣金及獎金(「勾走政策」)。上訴人有三個方式直接得悉HR的「勾走政策」：(i) 新入職者導向會(New Joinder Orientation); (ii) Mr Brown (HR的常務董事)曾經向所有招聘顧問(包括上訴人)做過有關的簡介會; 及(iii) 在HR的伺服器内。

8.2018年8月14日至12月7日期間，Ella 先後3次與培力進行面見，每一次她都表明若要離開自己當時就職的公司，須有兩個月的通知期。12月12日，Ella 正式收到培力的聘請，但她未有即時接納。12月18日，Ella透過短訊向上訴人表示最快要在2019年三月才能上班，否則培力唯有另覓人選。

9.控方指在上述情況下，上訴人向HR作出了以下的虛假陳述：

•  2018年12月4日，上訴人把Ella入職培力“上版”(即填在公司業績報告版上)，稱入職日期為2018年12月26日；

•  2018年12月13日，上訴人以電郵通知Shirley及HR另一名員工Yvonne，確認Ella 會於12月27日上班;及

•  2018年12月27日，上訴人透過電郵告知Shirley，指Ella 已於2018年12月27日入職培力。

10.HR有一個名為Bond Adapt的電腦系統，以供上訴人及其他招聘顧問填報他們跟應徵者進行面見、客戶與應徵者進行面見及應徵者獲聘後的上班/入職日期[4]。在Bond Adapt的生意列表紀錄 — Commission Payment (P10)及Manager Override Payment Sheet (P11)上， 上訴人報稱Ella在2018年12月27日入職培力。因此，HR將培力應給的服務費計算在上訴人及其組別10月至12月的季度銷售額和上訴人2018年的年度銷售額內。

11.2019年1月25日，上訴人與Mr Brown會面，兩人並在P10及P11上簽署確認。於是，Shirley安排相關的佣金及獎金支票交給Mr Brown簽署。約於2019年1月28日或29日，HR向上訴人發出3 張合共$371,626的佣金支票(P12-P14)，其中$174,720來自關於培力的營業額。上述3張支票在2019年1月31日被存入上訴人的個人銀行戶口。

12.2019年1月29日，Shirley收到Wingsi Ng (培力行政人事經理)的電郵(P15), 獲知Ella 的上班日期應為2019年3月25日。 Shirley 隨即向Mr Brown滙報。Mr Brown 因為趕着去旅行而沒有即時處理有關事宜，當時HR亦已經把佣金及獎金的支票發放給上訴人。　Shirley表示，若然她知道Ella的上班日期是2019年3月25日的話，她不會容許上訴人將該服務費計算在列表內的個人及經理級獎金中。

13.最終，Ella沒有接受培力的聘請, 也沒有與培力簽署任何合約。約於2019年2月8日，上訴人遞交了辭職信，但HR仍然在2 月10日向她發出解僱信(P3)。

14.2019年4月23日，培力支付了HR有關介紹Markus所產生的服務費用。因為即使Ella沒有到培力上班，也不會影響HR收取上述的服務費。然而，由於Ella沒有就任，根據HR的佣金制度，它是不會向上訴人發放任何佣金及獎金的。以Shirley所理解[5]，Mr Brown沒有通知銀行停止支付上訴人的支票，是因為他會向上訴人討回多支付的佣金及獎金。

辯方案情

15.上訴人選擇作供，但沒有傳召任何辯方證人。

16.上訴人說她沒有意圖詐騙，原因是培力沒有按照合約(P4)及發票(P5)内所訂的期限內繳付服務費，因此HR及上訴人根本沒有責任為培力找替補者[6]。

17.另外，她的老闆Katherine[7]並沒有說過關於抽起佣金的事宜，上訴人從來沒有參與過HR關於抽起佣金制度的講解大會，亦從未聽同事提及抽起佣金的事宜。上訴人承認有收到Shirley 的電郵 (P6)表示會抽起Markus生意額，當時她感到非常驚訝並且不同意Shirley的做法，但她沒有跟Shirley對質，因為她手頭上已有Ella這一名應徵者，而且她亦不想爭拗。上訴人亦有問過其他有經驗的同事，而他們均說從來未聽過這個做法，故此叫上訴人不需要理會Shirley。

18.上訴人指Ella沒有特別提及過要2個月離職通知期， 12 月26日的日期是上訴人基於一個月通知期自行估計出來的，加上Ella提及過她有27日的年假可作扣減，所以上訴人估計Ella最快上班日期理應是12月26日。至於為何上訴人在白板上把Ella的入職日期寫成12月26日，她說是由於HR當時打算賣盤，Shirley告知她要把所有即將有offer的都放上去，即使是替補者都沒有問題。上訴人說這個替補者絕對不會為HR帶來任何得益或收費，屬於提供免費服務(free service)。

19.上訴人說她沒有想過Markus的佣金及獎金不應該放在第四季，因為那是她應得的。若然放入第三季的話，公司需要支付她的獎金會更多。由於她並不喜歡與人爭拗，故此沒有向任何人反映過這一點。

裁判官的定罪基礎

證人證供的評估

20.裁判官認為案中的主要爭議，在於控方能否在毫無合理疑點下證明上訴人有不誠實地意圖藉着Ella的上班日期來詐騙HR，從而取得涉案的佣金及獎金。辯方指涉案的佣金及獎金是由Markus 入職培力所衍生，所以是上訴人應得的[8]。關於「不誠實」，裁判官援引R v Ghosh[9]一案的法律原則[10]。

21.裁判官認為所有控方證人在庭上以平實、毫不隱瞞的態度，交代整件事情發生經過。他認為她們的證供清晰明確、合乎邏輯，她們作供時沒有誇大，證供中肯，盤問下亦未受動搖直接了當及沒有迴避地回答問題。他也認為她們的證供沒有內在不可能性。整體證供而言，他滿意所有控方證人已盡力向法庭說出真相之全部，裁定她們是誠實可靠的證人。案中沒有任何可信的證據把她們的證供削弱，相反她們的證供在關鍵之處互相吻合和支持[11]。

22.反之，裁判官拒納上訴人的證供開脫的部分，認為她的證供在關鍵事項上，例如HR有沒有抽起佣金的機制；她是否知道Ella的入職日期並非12月27日等的說法不合情理，屬極度牽強的辯解，也與她早前自願地向廉署錄取的會面記錄(P18 及P19)互相矛盾[12]：

(1)  就上訴人是否知道HR有抽起佣金的機制，裁判官認為關鍵證據是Shirley於2018年10月9日的電郵(P6)[13]。首先，該電郵內已經清楚表明:

“commission eligibility will be entitled to the starting date of the replacement.”

其次，上訴人在P18內說，她幫培力找到一個replacement，而這個replacement 是很難找到的。她這個說法，與她在庭上解釋為何沒有和Shirely就抽起佣金一事爭拗，自我矛盾。最後，裁判官認為若然HR真的沒有抽起佣金制度的話，上訴人沒有理由會任由Shirley自行抽起她應得的佣金，尤其是在她眼中，Shirley只是一個普通的行政人員而已。因此，上訴人庭上辯稱不想和Shirley爭拗，是令人難以置信的[14]。再者，上訴人在P18裏說她知道若然未能找到Markus的替代者，她是不會得到該筆佣金[15]。

(2)  關於Ella的上班日期,從上訴人與Ella在相關時刻的WhatsApp對話(P16)可見，上訴人早於2018年12月10日已經知道Ella最少要兩個月才能到任。直至上訴人2018年10 月23日下午5:09發出電郵(P7)之前或在所有關鍵時刻，Ella沒有說過到任日期為12月27日[16]。再者，上訴人在P18中亦承認，她簽署(P10)及(P11)時已經知道Ella在12 月27 日開不到工，後者的到任日期已經延遲了。由此可見，上訴人清楚知道Ella不能於2018年12 月27 日到任 [17]。裁判官認為上訴人在庭上的解釋非常牽強，亦與她的電郵的內容互相違背，令人難以置信[18]。

事實裁斷

23.根據Shirley的證供，裁判官裁定：

(1)  HR會否因為培力沒有在30日內找數而不會幫培力找替代者，完全是HR的商業決定；若然HR想與客戶保持良好的商業關係，HR會免費幫客戶尋找新的替補者。另一方面，HR並沒有要求上訴人在30日內幫培力找替補者，而只是透過電郵(P6)表明直至上訴人找到替補者，才會再將該生意額納入[19]；

(2)  HR並沒有要求上訴人在30日內幫培力找替補者，但是上訴人當時必然知道:

(i)    就着培力方面的佣金，當時已經被Shirley抽起(不論當時Shirley這個抽起決定是否根據HR的政策);及

(ii)   佣金只會在找到替代者開工後才能獲得。

由此亦可以推論，上訴人必然知道如沒有找到替代者，她是不會收到任何佣金及獎金的[20]；

(3)  控方毋須證明HR最後有沒有收到培力的服務費，而是上訴人有否訛稱Ella的開工日期，而導致HR向她發放了涉案的佣金及獎金[21]；

(4)  HR的確依賴了上訴人訛稱Ella的開工日期 - 即2018年12月27日，來發放涉案的佣金及獎金給上訴人[22];

(5)  若然Shirley知悉Ella將會於2019年3月25日而非2018 年12月27日入職培力的話，她是不會把有關的$396,000銷售額撥入上訴人2018年第4季度的佣金計算內，以及向上訴人發放有關的支票。本席不同意辯方所指Mr Brown同意向上訴人支付佣金這說法。認為他之所以同意支付，是基於上訴人所提供的佣金列表即P10及P11[23]；

(6)  即使將辯方案情放到最高點，HR的確沒有支付上訴人應得的佣金及獎金，上訴人亦不能欺騙HR而取得該佣金及獎金；

(7)  按照客觀的測試標準—即明理而誠實人士的一般標準，上訴人向Shirley提供Ella根本沒有上班的上班日期而取得涉案的佣金及獎金，上訴人的行為是不誠實的。而事實上，按照主觀測試的標準，上訴人必然知道其所作為也是屬於不誠實[24]；及

(8)  上述的詐騙行為已經導致被告獲得利益或HR蒙受不利或有相當程度的可能性會蒙受不利[25]。

基於上述，裁判官裁定控方已就着控罪的所有元素舉證至毫無合理疑點的水平，因而裁定上訴人「欺詐」罪名成立[26]。

上訴理由

24.上訴人針對定罪的上訴理由如下：

(一)  裁判官錯誤地迴避考慮勾走政策適用於涉案的交易；

(二)  裁判官錯誤地忽略上訴人是否有合理申索作為辯護理由；及

(三)  裁判官錯誤地裁定HR依賴(Induced)上訴人的陳述而向她支付佣金。

相關的法律原則

定罪上訴

25.裁判上訴是以「重審」方式，依據在裁判官席前的證供證據進行：Chou Shih Bin v HKSAR^[27] 。在HKSAR v Ip Chin Kei^[28] ，原訟庭麥偉德法官(當時官階)總括了一些處理裁判法院上訴的法律原則，包括以下：

(1)  處理上訴的法庭只會在原審裁判官對事實的裁斷明顯出錯時，才會偏離下級法院對事實的裁斷和對證人的誠信評估；

(2)  在決定原審裁判官是否犯錯，上訴應否得直時，關鍵考慮是推翻定罪是否合乎公義；

(3)  即使原審裁判官沒有犯錯，處理上訴的法庭依然必須履行進行「重審」的這法例規定。因此處理上訴的法庭必須審視案中證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪。如果證據不足，也應裁定上訴得直。

26.就上述第(1)點而言，處理上訴的法庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢，是處理上訴的法庭所沒有的：Raymond Chen v HKSAR^[29]。一般來說，某證人是否可信可靠，是屬於原審裁判官決定的範疇內。誠如原訟庭張慧玲法官在香港特別行政區 訴 陳偉業 ^[30]一案指出，假若原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯、或有固有不可能性存在；或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、有遺漏、或不曾作考慮分析，定罪將會是不安穩的。

27.原訟庭司徒敬法官(當時官階)於R v Kwong Wing On^[31]一案指出，若微觀地剖釋證供謄本，少不免會有一些不合情理、沒有回答、在證人陳述書內未有提及、或是其他零零碎碎可湊併成篇作為上訴理由的事情。即使是對誠實作證的證人來說，情況也是一樣。因此，處理上訴的法庭不會要求裁判官必須逐點處理辯方提出的各項細節。法庭亦會鼓勵裁判官以務實的態度，去處理針對證人證供的批評^[32]。 

欺詐的罪行元素

28.《盜竊罪條例》第16A條條文如下：

「16A 欺詐罪

(1) 如任何人藉作任何欺騙(不論所作欺騙是否唯一或主要誘因)並意圖詐騙而誘使另一人作出任何作為或有任何不作為，而導致 ——

(a) 該另一人以外的任何人獲得利益；或

(b) 該進行誘使的人以外的任何人蒙受不利或有相當程度的可能性會蒙受不利，

則該進行誘使的人即屬犯欺詐罪，一經循公訴程序定罪，可處監禁14年。

(2) 為施行第(1)款，任何人如在進行欺騙時意圖藉所進行的欺騙(不論所進行的欺騙是否唯一或主要誘因)誘使另一人作出任何作為或有任何不作為，而因此會導致該款(a)及(b)段所提述的兩種後果或其中一種後果產生，則該人須被視為意圖詐騙。

(3) 為施行本條 ——

不利 (prejudice)指在經濟上或所有權上的任何損失，不論是暫時性的或是永久性的；

作為 (act)與不作為 (omission)分別包括一連串的作為與一連串的不作為；

利益 (benefit)指在經濟上或所有權上的任何獲益，不論是暫時性的或是永久性的；

欺騙 (deceit)指就事實或法律而以語言文字或行為作出的任何欺騙，包括與過去、現在或將來有關的欺騙，以及就進行欺騙的人或任何其他人的意圖而作出的欺騙，而在本定義中，行為指任何作為或不作為，欺騙則指蓄意或罔顧後果地作出的欺騙；

損失 (loss)包括未有取得可取得的東西而引致的損失，以及失去已有的東西而引致的損失；

獲益 (gain)包括藉保有已有的東西而獲益，以及藉取得未有的東西而獲益。

(4) 本條並不影響或修改普通法中的串謀詐騙罪。」

29.在HKSAR v Ho Ka Keung[33]，上訴法庭列出「欺詐」罪有以下四個罪行元素，即：

(一)  被告人作出欺騙行為；

(二)  被告人有意圖詐騙；

(三)  而誘使他人(受害人)作出任何作為或任何不作為；及

(四)  而導致受害人以外的任何人獲得利益，或被告人以外的任何人蒙受不利或有相當可能程度的可能性蒙受不利。

30.最近，在HKSAR v Chan Kam Ching[34]，終審法院指出，「不誠實」並非「欺詐」的元素。因為《盜竊罪條例》在設立一項需要證明「不誠實」的罪行時，會作明文規定。然而，第16A條並無提及「不誠實」，而該條下的「欺騙」一詞也不包含「不誠實」此元素。

考慮

上訴理由(一)：勾走政策

31.代表上訴方的陳資深大律師(及劉大律師)陳議，裁判官沒有對勾走政策的內容及在Markus Lung個案的適用性作出任何事實裁決。但如果「勾走政策」不適用於Markus Lung的個案，則招聘Markus Lung所得的佣金是上訴人應得的。這不單會動搖裁判官裁定上訴人不誠實的基礎，而且能夠解釋為何Mr Brown在知悉Ella的上班日期後，仍然親自向上訴人發出支票(上訴理由(三))。然而，裁判官卻說：「不論當時[Shirley]的抽起決定是否根據HR的政策」，都不影響他的裁決。上訴方力陳裁判官的論證基礎嚴重有誤。

32.就以上陳詞，如前所述，終審法院已在HKSAR v Chan Kam Ching 明確指出「不誠實」並非「欺詐」的元素。本席認為本案的重點，不在於上訴人是否「不誠實」。若要證明上訴人有「欺騙」的行為，並且有「意圖詐騙」，控方須要證明以下的事實基礎：

(1)  HR有如Shirley 所述的「勾走政策」存在，而且該政策適用於Markus的個案;

(2)  上訴人知道上述的政策；

(3)  她在明知(或罔顧)Ella不能夠在2018年12月27日到培力上班，向HR作出虛假的陳述；及

(4)  她的意圖，是藉上述虛假陳述誘使HR向她支付涉案佣金。

33.因此，本席同意「勾走政策」是否政策適用於Markus的個案，是本案的關鍵之一。然而，本席不同意上訴方所指 — 即裁判官認為「不論當時[Shirley]的抽起決定是否根據HR的政策」，都不影響他的裁決。首先，裁判官的說法是[35]：

「54. 故此，被告當時已經知道培力方面的佣金只會在找到替代者開工後才能獲得。本席認為，即使被告可能未必知道什麼是一個successful placement, 被告必然知道兩個重點:

(i) 就着培力方面的佣金，當時已經被方小姐抽起(不論當時方小姐這個抽起決定是否根據HR的政策);及

(ii) 佣金只會在找到替代者開工後才能獲得。

55. 法庭由此亦可以推論，被告必然知道如沒有找到替代者被告是不會收到任何佣金及獎金的。」(底線後加)

由[54(i)]的上文下理，可見裁判官並不是在處理Shirley是否根據HR的「勾走政策」行事，而是在專注於上訴人是否「知道如沒有找到替代者[她]是不會收到任何佣金及獎金」這個議題上。

34.第二，裁判官在較早前已經裁定[36]：

「44． 再者，若然HR真的沒有抽起佣金制度的話，換言之方小姐不是跟從公司的機制去處理被告的佣金，被告沒有理由會任由方小姐自行用一個不是跟總公司機制的方法去抽起她應得的佣金尤其是在被告的眼中方小姐只是一個普通的行政人員而已。被告沒有理由不反對方小姐抽起佣金的做法。本席認為被告這方面的解釋完全不合理及不可信，亦未能自圓其說。」(底線後加)

由此可見，裁判官拒納上訴人證供，是建基於他接受：

(1)  HR有抽起佣金的制度；及

(2)  Shirley是跟HR的機制抽起上訴人的佣金

35.上訴方指本案的特殊情況，在於培力沒有按合約(P4)準時支付HR的服務費，因此在Markus Lung離職後，P4的替代保證根本不適用。反之，培力需要根據合約向HR支付有關招聘Markus Lung的服務費，而事實上培力亦在2019年4月23日把相關的服務費付清。上訴方指既然HR沒有合約責任為培力尋找Markus Lung的替補者，那麼根據佣金政策的原意，就沒有理由把Markus Lung的個案界定為不成功的招聘(Unsuccessful Placement)，從而阻止上訴人得到招聘Markus Lung應得的佣金及獎金。

36.以上陳詞的前設是假如HR在法律上沒有責任為培力尋找替代Markus，那麼上訴人便「應」得到相關的佣金及獎金。然而，關於這一點，裁判官根據他所接受的證據有以下裁定[37]：

•  「無論HR收到客戶的費用與否都不影響被告應得的佣金，因為兩者並不掛鈎。進一步來說，HR從客戶例如培力將會收到多少服務費，甚至乎收不收到任何服務費基本上與被告無關」；

•  「HR會否因為培力沒有在30日內找數而不會幫培力找替代者完全是HR的商業決定，若然HR想與客戶保持良好的商業關係，HR會免費幫客戶尋找新的替補者」；及

•  「HR並沒有要求被告在30日內幫培力找替補者，方小姐只是透過上述電郵表明: “commission eligibility will be entitled to the starting date of the replacement.”」。

37.本席認為，HR作為一個私營商業機構，有權訂立自己的佣金及獎金制度。即使上訴方亦同意，佣金的發放是基於上訴人和HR之間的合約。另一方面，誠如答辯方郭高級檢控官，HR和培力之間的收費，是基於兩者之間的服務協議。因此，上訴人的佣金及獎金是否會被扣除，跟HR是否有法律責任為培力尋找替代，兩者之間沒有必然關係。本席認為問題只在於裁判官對HR「勾走政策」的分析，是否有足夠的證據支持。

38.關於這一點，上訴方指裁判官對HR「勾走政策」的分析犯下多個錯誤：

(1)  裁判官只是執著於「勾走政策」是否存在，並沒有考慮該政策是否適用於Markus Lung的情況；

(2)  控方並未有向法庭呈遞HR佣金政策的任何文本。相反，控方純粹依賴Shirley自己對佣金政策以及「勾走政策」的理解和演繹。法庭依靠Shirley片面之詞，並不穩妥；及

(3)  培力未有準時付款令替代保證不適用，因而直接影響「勾走政策」的適用性。

39.本席認為上訴方對裁判官的以上批評皆不成立。就批評(1)，裁判官花了相當的篇幅討論「究竟被告是否知道有抽起佣金的機制」 [38]，但是他並沒有忽略究竟該機制是否適用於Markus的個案。因為在《裁判理由書》的「裁定事實」，裁判官有以下的裁定[39]:

「裁定事實

53． 根據方小姐所述，就着培力這個個案而言，HR的制度是，若然員工在三個月內離職，HR就會抽起該佣金，直至員工找到新的替代者及已經開始上班才再發放。…」

由於Markus 是在到任培力一個月之後離職，而基於裁判官裁定HR是否會扣除上訴人的相關佣金及獎金，跟HR是否有法律責任為培力尋找替代，「兩者並不掛鈎」，因此本席毫無疑問裁判官必然認為HR的「勾走政策」適用於Markus Lung的個案。

40.本席亦不認同上訴方所指，即裁判官只考慮上訴人是否知悉「勾走政策」的存在，而忽略她是否知道/相信該政策適用於Markus Lung的個案。裁判官有考慮到上訴在P18內的說法：

「45． 其實，抽起佣金這方面的證供，她在會面紀錄裏的說法與庭上的說法截然不同。她在2019年6月13日的會面紀錄裏說她知道若然她未能找到Markus的替代者，她是不會得到該筆佣金。她在會面紀錄裏是這樣說的：『因為佢哋咁樣嘅，咁樣計嘅，即係佢哋如果嗰個candidate，直到有個candidate返咗工，如果甩咗嘅話，佢咪會喺下一Q度攞返我啲錢囉，即係意思即係話，直到有一個人，即係總之有嗰個人一返工呢其實我已經有錢收㗎啦。』(參看記項621)她繼而這樣說：『佢四月譬如出咗commission俾我啦，點知佢未過probation，佢係譬如可能佢三月返工，但係佢五月嘅時候，佢走咗。佢未過probation。咁佢就會喺，攞返走係喺quarter two度扣翻我嘅commission，until我搵到replacement 為止⋯⋯ 』(參看記項629 - 635)由此可見，被告的證供與會面紀錄前後矛盾。」

根據承認事實，上訴人的兩個錄影會面(P18及P19)都是在公平及她自願的情況下進行，而且會面過程也被準確記錄在光碟之中。裁判官所引述的P18記項顯示上訴人清楚知道，由於Markus上班一個月便已離開了培力，令到她的佣金被扣起，直至她「揾到replacement 為止」。裁判官作為事實的裁判者，有耳聞目睹證人作供的的優勢，他有權予拒絕接納上訴人證供中開脫的部分，但就錄影會面內對上訴人不利的部分給予他認為適當的比重。

41.裁判官在引述「控方案情」時指HR沒有向培力追討關於Markus的費用[40]，但事實上Shirley曾多次發電郵要求培力付款(P15)。上訴方陳詞指裁判官這個誤解「可能反映他誤以為替代保證適用於Markus的情況，因此HR才沒有全力追款」。對此，本席不同意，因為在《裁決理由書》的「裁定事實」部份，裁判官清楚地裁定[41]：

「53. 根據方小姐所述，就着培力這個個案而言，HR的制度是，若然員工在三個月內離職，HR就會抽起該佣金，直至員工找到新的替代者及已經開始上班才再發放。再者，即使培力沒有支付任何服務費給HR，HR都有責任支付佣金給被告。故此，無論HR收到客戶的費用與否都不影響被告應得的佣金，因為兩者並不掛鈎。進一步來說，HR從客戶例如培力將會收到多少服務費，甚至乎收不收到任何服務費基本上與被告無關。可見，HR不會將收不到客戶服務費的風險轉介到員工身上。更進一步來說，根據方小姐的證供， HR會否因為培力沒有在30日內找數而不會幫培力找替代者完全是HR的商業決定，若然HR想與客戶保持良好的商業關係，HR會免費幫客戶尋找新的替補者。但另一方面， HR並沒有要求被告在30日內幫培力找替補者，方小姐只是透過上述電郵表明 : “commission eligibility will be entitled to the starting date of the replacement.”。」(底線後加)

本席認為上訴方所指的、裁判官在引述「控方案情」時的錯誤無足輕重，因為從《裁決理由書》[56]所見，他並沒有誤以為合約(P4)內的「替代保證」適用於Markus 的情況。

42.就評批(2)，本席認為控方沒有傳召Mr Brown 或Katherine 就HR的佣金制度作供，也沒有將HR的相關政策文件呈堂，雖非理想，但關鍵在於Shirley 就「勾走政策」所作的證供是否可靠。關於這一點，本席認為她的相關證供有以下的環境證據支持：

•  根據承認事實，Shirley 是HR的營運副總監，其職責包括根據電腦系統紀錄列印出季度分別由上訴人及上訴人轄下「藥業組」所促成/協助促成的生意列表(P10 及P11)列印，然後交由Mr Brown及上訴人核對；

•  根據承認事實，是Shirley負責告知上訴人她的佣金將被扣除，待上訴人找到替代者之後，相關的營業率才會再被計算入上訴人的營業額內，以計算上訴人的佣金；

•  根據裁判官席前的證據，在Mr Brown及上訴人確認P10及P11後，亦是由Shirley 負責安排上訴人相關的佣金及獎金支票交由Mr Brown簽署；

•  Shirley獲悉Ella的上班日期應為2019年3月25日後，亦是由她直接向Mr Brown匯報。

從以上可見，雖然Shirley承認她沒有負責與上訴人及其他HR的招聘顧問討論佣金^[42]，也不是上訴人的上司，但她的日常職責顯然包括計算金和安排放發放招聘顧問(包括上訴人)的佣金和獎金，因此她必然熟知HR的佣金制度的運作。

43.再者，上訴人在案發期間是HR的高級經理，負責藥業組的業務，並非低級職員。然而，她收到Shirley的電郵(P6)後，完全沒有任何提出抗議。若然Shirley只是「自把自為」地扣起上訴人應得的報酬，而沒有按照HR既定的佣金制度行事的話，上訴人的反應會是匪夷所思的，這尤其是考慮到與上訴人當時的月薪(約為$45,000[43])相比，涉案佣金及獎金($174,720)是相當可觀的數目。正如裁判官指出[44]：

「被告沒有理由會任由方小姐自行用一個不是跟總公司機制的方法去抽起她應得的佣金」

44.基於上述的環境證據的累積分量，以及相關的內在可能性，本席認為裁判官有權接納Shirley關於「勾走政策」的證供為可靠[45]。再者，基於他席前的證據，本席同意他所說，唯一合理的推論是[46]：

「被告必然知道如沒有找到替代者被告是不會收到任何佣金及獎金的。」

45.就評批(3)，本席不同意上訴方所指重點培力未有準時付款令替代保證不適用。即使替代保證不適用，HR仍然可以基於商業考慮(包括與客戶保持良好的商業關係)，免費幫客戶尋找新的替補者。如前所述，客戶是否有(按時)支付HR的服務費，跟上訴人的佣金沒有必然關係。

46.本席認同裁判官裁定「勾走政策」存在於HR，並適用於Markus的個案，而Shirley 向上訴人發出的電郵(P6)亦是按照這個政策行事。至於Mr Brown 在知悉上訴人所報告的Ella上任日期為不正確後，他作何取態，是否會影響控罪，本席會留侍上訴理由(三)處理。

上訴理由(二): 「合理申索」

47.上訴人作供時解釋^[47]說，她在收到Shirley的電郵之後，詢問了其他員工有關「勾走政策」的問題，那些員工均指Shirley的電郵是錯誤理解公司政策，可以不用理會。上訴人又說，她未有與Shirley爭論電郵內容，只是由於她已有Ella作為一個極具成功可能性的替補人選，故此希望息事寧人。

48.關於上訴人以上證供屬於開脫的部份，裁判官表明不予接納[48]。如前所述，裁判官裁定上訴人必然知道如果沒有找到替代者的話，她是不會收到任何佣金及獎金的。基於裁判官認為「不誠實」是控罪元素之一，他認為須要就這一點作出裁定[49]：

「57．本席認為，按照客觀的測試標準即明理而誠實人士的一般標準，被告向方小姐提供梁女士根本沒有上班的上班日期而取得涉案的佣金及獎金，被告的行為是不誠實的。而事實上，被告的確向方小姐提供了梁女士根本沒有上班的上班日期才能取得涉案的佣金及獎金。法庭也認為按照主觀測試的標準被告必然知道其所作為也是屬於不誠實。而上述的詐騙行為已經導致被告獲得利益或HR蒙受不利或有相當程度的可能性會蒙受不利。」

49.上訴方指裁判官錯誤地認為即使佣金是上訴人「應得」的，她也不能以欺騙手段誘使HR支付佣金。上訴方援引權威學術著作Arlidge and Parry on Fraud, 第6版，[2-058]，陳議如果上訴人只是以欺騙手段取得她認為她應得的佣金，她就沒有意圖詐騙。

50.首先，以上陳詞的前設，是HR的「勾走政策」不適用於Markus的個案。然而，裁判官已裁定「勾走政策」不但適用於Markus的個案，而且上訴人知道這一點。本席在上文已有討論，在此不贅。既然上訴人有「合理申索」的前設不成立, 這項上訴理由自然也不能成立。

51.第二，本席注意到Arlidge and Parry on Fraud 相關段落的全文如下：

“It is, oddly, easier to say when dishonesty is negative by the defendant’s beliefs about his legal position than when it is negatived by his actual position (of which he may or may not be aware). A person who believes that he has a legal right of act as he does is not acting ‘fraudulently’ in the ordinary sense of the word, and the law has generally accepted ‘claim of right’ as a defence to a charge of certain offences involving fraud. According to Stephen J:

‘Fraud is inconsistent with a claim of right made in good faith to do the act complained of. A man who takes possession of property which he really believes to be his own does not take it fraudulently, however unfounded his claim may be.’ ” (底線後加)

52.本席不認為上述文獻對上訴人有幫助，因為作者明顯是在討論那麼包含「不誠實」作為罪行「造意」(mens rea)的控罪。然而，如前所述，「不誠實」並非「欺詐」的元素之一。「欺詐」的造意，在於被告人有否「意圖詐騙」(intent to defraud)。《盜竊罪條例》第 16A條所訂立的「欺詐」的實質控罪，唯本港獨有。在《盜竊罪條例》第16A(2)條，前述，已就「意圖詐騙」給予詳盡的定義。反之，外國及本地以前的案例，例如上訴方所援引的R v Kastratovic[50]及 R v Tse Chun-fat[51]，並非針對此控罪，因此對本席沒有很大幫助。

53.值得注意，立法機關是基於法律改革委員會的研究報告書 — 《訂立一項實質的欺詐罪研究》[52]，將該報告書內的建議引入《盜竊罪條例》，成為現在的第16A條。因此，本席認為該報告書對本席詮釋第16A條的文意是重要的背景資料：HKSAR v Cheung Kwun Yin^[53]。關於「意圖詐騙」，該報告書解說如下[54]：

「5.29 “意圖詐騙” 我們將“意圖詐騙”列為新訂罪行的必須元素。這方面至少可透過兩個方法來實行：第一個方法是規定詐騙者須意圖令人相信其虛假陳述(例子有前一章所介紹由新西蘭建議的罪行，而蘇格蘭的有關罪行也許亦包含這個要求)。第二個方法是規定詐騙者須意圖令人依據其虛假陳述行事而得出有關的結果(參見南非、澤西島、新加坡及津巴布韋等國家所訂的罪行)。我們選擇了後者的方法，並將“意圖詐騙”理解為詐騙者須於進行欺騙時意圖令上文第5.24(e)段[55]所載的其中一項結果因此而發生。將意圖詐騙列為欺詐罪的元素之一，正反映了一些回應我們諮詢文件的人的意見。有些人擔心新訂罪行有可能將一些不適宜處以制裁的行為刑事化。加入“意圖詐騙”的元素便可掃除此種憂慮。

…」(底線後加)

54.再者，法律改革委員會是經過詳細考慮正反兩方的意見後，才決定不將「不誠實」納入為欺詐罪的元素，其中的理由包括[56]：

「認為將“不誠實”列為新訂罪行的元素，是可以避免將出於好意或以誇張手法賣廣告的行為刑事化這個看法，是將行事的動機和一項陳述的虛實這個客觀事實混淆。行事動機只可以作為要求輕判的理據，而不可以用來決定有關行為是否屬於刑事罪行。無論作出虛假陳述的動機為何，只要該陳述是虛假而被告又懷有所需的意圖，控方便可以欺詐的罪名將他起訴。即使行事動機可以作為一個考慮因素，也只會影響判刑的輕重而與被告有沒有罪無關。」(底線後加)

55.基於以上和終審法院最後在HKSAR v Chan Kam Ching 對第16A條的闡釋，本席認為「意圖詐騙」所針對的，是被告人藉其欺騙行為欲達致的「結果」。就本案而言，控罪所指的「結果」是使HR向上訴人發放了它原本不會(而上訴人當時也知道它不會)發放的佣金和獎金，這構成使HR「蒙受不利」或 “有相當程度的可能性會蒙受不利”。原審時，終審法院還未曾頒下Chan Kam Ching 的判詞，但現在看來，裁判官就上訴人有否Ghosh案所指的「不誠實」所作的相關裁決，其實並無必要。  

56.就上訴人是否有「意圖詐騙」，本席認為控方有足夠的證據支持這一點：

(a)  裁判官裁定上訴人向HR作出了一個她明知是錯誤的陳述 — 即Ella在2018年12月27日入職培力[57]，上訴方在本上訴不爭議此事實裁斷;

(b)  本席同意答辯方所說，上訴人是否知道HR沒有合約責任為培力尋找替代人並不是重點，重點在於她是否知道HR只會在她找到替代人上班時，才會向她發於涉案的佣金及獎金。關於這一點，如前所述，裁判官已經作出了肯定的裁斷[58]；及

(c)  本席認為上訴人向HR作出她關於Ella的失實陳述，唯一合理的推論，是為了令HR向她支付上述的佣金及獎金。

57.本席傾向於認為，即使上訴人施行欺騙是為了取回她相信是自己「應得」的報酬，但那是她的動機，因此只會影響她判刑的輕重，與她有沒有罪無關。正如裁判官指出[59]：

「即使將辯方案情放到最高點，HR的確沒有支付被告應得的佣金及獎金，本席認為，被告亦不能欺騙HR而取得該佣金及獎金。」

但無論如何，如前所述，上訴人「合理申索」的前設根本不成立。

上訴理由(三): 「誘使」及「導致」

58.根據《盜竊罪條例》第16A條的規定，控罪所列的欺騙手段與受害人隨後所採取的行動兩者之間必須有「因果關係」。若然欺騙手段並沒有導致受害人作出他有作出的作為，或他其實是知悉有關手法是偽裝的，被告人便可以此為辯護理由：香港特別行政區機訴鄭保恩 [60]。

59.值得關注的是，縱然控、辯雙方在結案陳詞均有就：(1) 上訴人與Brown的會面；及(2) 發出支票的日期，提出爭議[61]，但是裁判官似乎未有將上述的「因果關係」視為本案的「爭議點」之一，而只着眼於上訴人是否「不誠實」[62]：

「爭議點

31．    辯方質疑控方未能在毫無合理疑點下證明被告有不誠實意圖藉着梁女士的上班日期來詐騙HR而取得涉案的佣金及獎金，因為涉案的佣金及獎金是由Markus 到職培力所衍生，而HR當時並沒有支付過該筆款項，所以是她應得的。」

60.更令人關注的是，裁判官未有在《裁決理由書》內，就上述(1)及(2)兩個議題著墨，作出任何裁定[63]：

61.上訴方力陳，裁判官從未分開獨立考慮「誘使」(inducement)這個議題，因為他純綷因為Shirley說，如果她知道Ella並沒有於12月27日入職培力，就不會將相關的管業額納入以計算上訴人2018年第四季的佣金及獎金，從而得出HR有被上訴人「誘導」的結論。然而：

(1)  裁判官沒有考慮到Mr Brown在2019年1月29日與上訴人的會面。Shirley在盤問下承認她不清楚給上訴人的支票(P12-P14)是在2019年1月28還是1月29日發放。從時序上看，Mr Brown在2019年1月29日的認知及行為才能夠真實反映上訴人的行徑有否誘使HR向她發出支票。如果Mr Brown在知悉Ella真實上班日期後，依然向上訴人發出該支票，那麼她的行為根本未有誘使HR向她支付涉案的款項；                

(2)  即使P12-P14是在會面前一天(即1月28日)發出的，但Mr Brown在知道真相後仍然可以輕易地停止支付該些支票或在2019年1月29日會面時要求上訴人將該些支票交還，但他並沒有這樣做。此點是對HR在知道所有事實後仍然同意向上訴人發放相關佣金的一個有力證明；及

62.答辯方回應說，上訴方的以上陳詞主要是基於上訴人聲稱Mr Brown和她於29日的會面，控辯雙方在結案陳詞中亦就上訴人這個聲稱作出詳細的陳詞。在裁判官裁定上訴人不盡不實、Shirley證供可靠，及上訴人的虛假陳述導致HR向上訴人發放了佣金的情況下，裁判官沒有需要再就1月29日會面的內容作出裁定。此外，上訴人在P18內承認她在1月尾和Mr Brown開會之前，已經收到相關佣金。

63.本席不同意答辯方的以上陳詞，因為這個議題的證據基礎不單在於上訴人的證供，亦在於控方本身的證據：

(1)  Wingsi致Shirley的電郵(P15)的發出日期為1月29日；

(2)  控方證據不能清晰顯示上訴人究竟是在1月28日還是29 日收到涉案的支票(P12-P15)(本席稍後會回到這個題目)；

(3)  Shirley 說她看見Mr Brown 和上訴人在1月29日下午有傾偈，並不知道兩者的談話內容[64]；及

(4)  承認事實是那三張支票，是在1月31日才被存入上訴人的個人銀行戶口。

由於舉證責任在於控方，即使裁判官拒納上訴人的相關證供，他仍然需要處理裁判官有需要處理「因果關係」/ 「誘使」的議題，更何況控、辯雙方對此有爭議。

64.本席亦不同意「支票由誰發給被告並不重要，因為只是程序而已」，因為將支票交給上訴人，等如向她付款。再者：

•  假如交付支票給上訴人的是Mr Brown，以他在HR的職位，他等如HR的腦袋，他知道的等如HR也知道，這是基於 “doctrine of identification”：Tesco Supermarkets Ltd v Nattrass[65]；及Moulin Global Eyecare Trading Ltd v Commission of Inland Revenue [66]；

•  假如發支票交支票給上訴人的是Shirley，即使假設 “doctrine of identification”不適用於她(這方面本席不作定論)，以致她不能代表HR，但如果她是在閱覽P15之後，卻仍然將支票交給上訴人，這可能會影響到她作為證人的可信性及可靠性，因為她一直堅持說：若她知道真相的話，是不會發放薪金及獎金給上訴人的。若說她只是按Mr Brown的指示行事，那表示HR知道真相之後，仍然同意將支票交給上訴人。

以上兩者，無論是那一樣，都會對控方的案情造成嚴重的打擊。因此，本席認為究竟上訴人是在1月28日還是1月29日收到支票(P12-P14)，而當時Mr Brown 是否已經知道真相，是一個重要的議題。然而，由於裁判官未有就此在《裁決理由書》作出分析，所以如果他的確有考慮到這些議題的話，他是否得生什麼結論，所持的理據又是什麼，本席未能得悉。

65.基於本上訴案是以重審的方式進行，本席有需要考慮到相關的證據，以決定上訴人的定罪是否妥當及正確。關於這方面：

(1)  Shirley 是唯一代表HR出庭作供的證人。本席不會猜度為何控方沒有傳召Mr Brown 及Katherine出庭作證。沒有爭議，Shirley是在1月29日上午9時32分收到Wingsi發給她的(關於Ella上班日期)的電郵(P15)。但在盤問之下，她說不記得自己在當天何時閱覽P15[67]，但當天早上她有向Mr Brown滙報[68]。主問時，她說支票是1月28日交給上訴人的[69]。盤問之下，她卻說她不記得[70]。補問下，她對此仍然不能肯定，但同意說是在她看到P15之前[71]；

(2)  姑且放下支票是在1月28日還是29日交給上訴人，控方仍須解答為何Mr Brown得知P15後，沒有通知銀行停止支付上訴人的支票或要求上訴人退還支票。Shirley說: 「佢嗰陣時就話佢會同Vicky傾」[72]，「Mr Brown話等佢返嚟先處理」[73]。但由於Mr Brown 本人沒有作供，本席不能猜測Mr Brown當時的想法是什麼，也不能猜測他在1 月29日與上訴人見面時說來些什麼話；及

(3)  關於答辯方指上訴人在P18內承認她在1月尾和Mr Brown開會之前已經收到相關佣金[74]，本席認為答辯方面對兩個困難：(a) 裁判官在其《裁決理由書》內未有提及相關記項，因此本席無從得知他是否有就該些記項給予任何比重；(b) 即使本上訴案是以重審的方式進行，但本席認為P18內的相關記項，無助於解決本席現在需要解決的議題，即控方能否證明，以致本席能夠肯定: (1) 在上訴人收到支票之前，Mr Brown是未曾知道Ella還未有就職培力; (2) 為何Mr Brown在1月29日得知真相之後，沒有立即要求上訴人退回支票或通知銀行停止支付,以致上訴人能夠在1 月31 日將那三張支票兌現。

66.本席認為，在上述的情況下，難以作出一個穩妥的裁定，因此裁定這個上訴理由成立。

67.本席曾考慮過是否應該行使香港法例第227章《裁判官條例》第119(d)條及香港法例第227章《刑事罪行條例》第159G(3)條賦予本席的權力，將上訴人的「詐騙」定罪，改為「企圖詐騙罪」：參見HKSAR v Chan Pun Chung & Anor^[75]；及香港特別行政區訴林子寒[76]。然而，由於答辯方沒有這方面的申請，而且鑑於本席在上文提及控方證據未夠清淅的情況下，本席認為不適宜那樣做。

總結

68.基於以上，本席批准上訴人針對定罪的上訴，並撤銷她的定罪。

69.本席感謝上訴、答辯兩方對法庭的協助。

答辯人：  由律政司高級檢控官郭嘉婷代表答辯人。

上訴人：  由羅拔臣律師事務所延聘陳政龍資深大律師及劉穎欣 大律師代表上訴人。