香港特別行政區 訴 周祐正

CACC 517/2012

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

判刑上訴許可申請

刑事上訴案件2012年第517號

(原高等法院刑事案件2012年第357號)

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判 案 理 由 書

原訟法庭法官張慧玲頒發上訴法庭判案理由書：

背景

1.申請人被控兩項涉及危險藥物的罪行：控罪一是管有內含1.49 克氯胺酮的1.72 克粉末，控罪二是販運內含2.89 公斤 (即2,890 克) 氯胺酮的3.36 公斤 (即3,360 克) 粉末。

2.申請人在裁判法院承認兩項控罪，交付高等法院原訟法庭判刑。案件由高等法院暫委法官邱智立 (「原審法官」) 審理。原審法官就控罪一及控罪二分別採納9 個月監禁及19 年9 個月監禁為量刑起點，在給予申請人1/3認罪扣減後，判刑6 個月及13 年2 個月監禁。原審法官亦判令控罪一的2 個月與控罪二的判刑分期執行，合共13 年4 個月監禁。

3.申請人不服判刑，提出上訴許可申請。

4.本庭在聆訊後批准上訴許可申請，並視之為正式上訴。本庭裁定上訴得直，不改變控罪一及控罪二的個別刑期，但改判兩項控罪的判刑同期執行，而將總刑期減為13 年2 個月。以下是本庭的理由。

控方案情

5.案情顯示在2012 年5 月17 日，一隊警務人員在大埔懷仁街懷安樓附近埋伏，其後看見申請人進入懷安樓。5 分鐘後，申請人離開懷安樓，在廣福道福華樓外被警員截查。警員在申請人攜帶的斜孭袋內發現一張摺著的20 元紙幣，內有1.72 克粉末。警誡下，申請人保持緘默 (控罪一)。

6.警方其後搜查申請人位於懷安樓5 樓的住所，搜獲1 個電子磅、1 把剪刀和14 個鋁紙包。鋁紙包載有內含2,890 克氯胺酮的3,360 克粉末。警誡下，申請人承認粉末為氯胺酮 (控罪二)。

7.涉案的氯胺酮巿值約40 萬港元。

申請人背景

8.案發時申請人27 歲，中二程度，已婚，但與妻子離異。他任職散工，月入約9,000 元。他有4 次刑事紀錄，其中一項為販運危險藥物罪，被判往教導所。

9.辯方求情陳詞表示申請人因賭錢及支付祖母的殮葬費而欠債纍纍，被他人利用販運毒品，每次報酬是1,000 元。被捕時申請人是第二次替他人運毒。申請人表示被捕後感後悔，並與警方合作、坦白承認控罪。申請人的舊僱主亦為申請人求情。

上訴理由

10.申請人代表杜妍芳大律師的上訴理由是控罪二的量刑基準過高，19 年9 個月此判刑起點是明顯過重。

討論

11.上訴一方主要的論據是原審法官依據的案例香港特別行政區訴單松健及另一人 [2013] 1 HKLRD 622判刑，但上訴庭在該案指出販運2,000至3,000 克氯胺酮的判刑起點應不少於18 年及20 年監禁，並非判刑指引，而是非具約束力的附帶意見 (obiter)。

12.上訴一方亦指單松健 一案涉及的氯胺酮為5,120 克，遠較本案的2,890 克為多，但上訴庭並無干預原審法官判處的22 年監禁。上訴一方認為申請人的19 年9 個月判刑，祇是較該22 年少了2 年3 個月，和兩宗案件毒品份量的差距相比，於理不合。

13.上訴一方另引用若干高等法院案件，藉以顯示本案的量刑起點有異於其他相類似案件。上訴一方指根據HKSAR v Leung Wai Man (梁偉民)，(未經彙報，CACC 24/2007，2009 年12 月7 日) 訂下的原則，同類案件的判刑應是一致的。

14.單松健 一案涉及兩名被告人，他們承認販運氯胺酮及可卡因，氯胺酮的總量是5.12 公斤，可卡因則為18.8 克。兩人亦涉及管有可卡因。就販運如此大量的氯胺酮，高等法院署理首席法官楊振權 (當時官階) 在頒發判案理由書時如此說：

「21． 氯胺酮毒性嚴重，對人體造成極大的遺害。自2005年起警方檢獲的氯胺酮數量激增，而氯胺酮更成為21 歲以下青年最普遍濫用的毒品。上述情況是上訴法庭在S for J v Hii Siew Cheng [2009] 1 HKLRD 1案經過聆聽專家證供後所確認的。上訴法庭更因此重訂非法販運氯胺酮的量刑基準。

22． 該重訂的量刑基準如下：

(一) 一克以下: 由法官酌情量刑

(二) 多於1克至10克: 2-4年

(三) 10克至50克: 4-6年

(四) 50克至300克: 6-9年

(五) 300克至600克: 9-12年

(六) 600克至1,000克: 12-14年

(七) 超過1,000克: 14年起

23． 雖然涉及大量氯胺酮，量刑基準不可能按比例遞升，但毒品份量越大，則判刑越重，必然是合理及合邏輯的處理方法。

24． 非法販運毒品的量刑基準是根據毒品的份量而定，而上訴法庭就販運大量毒品罪行作出的量刑指引止於20 年。以販運海洛英而言，400克可導致15年監禁，而600克可導 [致] 20 年監禁 (見R v Lau Tak-ming & Others [1990] 2 HKLR 370案)；就販運“冰”毒而言，300克至600克可導 [致] 14至18年監禁 (見AG v Ching Kwok-hung [1991] 2 HKLR 125案)。根據上述案例，販運海洛英的份量由400克遞增50% 至600克時，量刑基準會由15年增加至20年，販運“冰”毒的份量由300克遞增一倍至600 克時，則量刑基準會由14年增加至18年。

25． 非法販運毒品的最高判刑是終身監禁，而當販運海 [洛] 英或“冰”毒的份量是數以公斤計時，則量刑基準可以遠超過20年，甚 [至] 達30年或以上。」

15.上訴庭並無在單松健 一案重新訂下判刑指引。上訴庭祇是基於許守城 一案就販運超過1,000 克氯胺酮的恰當量刑起點無進一步說明，在考慮了販運大量其他危險藥物 (如海洛英及冰毒) 的量刑刑期增幅比例後，達致販運2,000 克及3,000 克氯胺酮的恰當量刑基準應不低於18 年及20 年此論點。

16.本庭認為上述分晰正確。

17.再者，上訴庭在HKSAR v Abdallah Anwar Abbas [2009] 2 HKLRD 437，就販運大量海洛英重新訂下恰當的判刑指引時說：

“36. In a submission with which we agree, Mr Zervos stated that it was important, at this level of trafficking, that there should be a meaningful distinction between traffickers who deal in 600 grammes of heroin and those who are caught trafficking in twice that quantity. Equally, a distinction needs to be drawn between those whose offences are aggravated for the purposes of sentence by other factors which call for an enhancement of sentence and those who have no aggravating circumstances to be taken into account against them.”

上訴庭的意見是判處販運海洛英的毒販時，毒品份量是600 克雙倍時的判刑應該和毒品份量祇是600 克的判刑有顯著的分別。當有其他加刑因素時，判刑亦應與無加刑因素時有分別。

18.本庭認為上述原則適用於販運任何大量危險藥物，包括氯胺酮。

19.上訴一方引用多宗高等法院的判刑，雖然部分案件的判刑是在單松健 一案之後，但該等案件的原審法官均沒有提及單松健 一案，看來當時他們並不知悉有關單松健 的判辭。另一方面，下列案件的判刑亦無Abbas一案所提及的「顯著分別」：

(1) HKSAR v Chan Hon Lun (HCCC 13/2012)—2,670 克氯胺酮，量刑基準15 年；

(2) HKSAR v Chan Peng Chun (HCCC 420/2011)—2,970.95 克氯胺酮，量刑基準16 年，再因被告人有前科而提高至16½ 年；

(3) HKSAR v Yeung Tak Lung (HCCC227/2012)—4,690 克氯胺酮，量刑基準16 年；及

(4) HKSAR v Ma Chi Hong (HCCC 1/2012)—6,160 克氯胺酮，量刑基準16 年。

20.上訴一方另引用兩宗高等法院案件的判刑，該兩宗案件的判刑較上述4 宗為重。雖然量刑基準可說是與販運1,000 克有顯著分別，但該兩宗案件發生在單松健 之前，原審法官未有機會考慮單松健 一案的邏輯論據：

(1) 香港特別行政區訴蘇樂謙 (HCCC 109/2011)—3,250 克氯胺酮，量刑基準18 年；及

(2) 香港特別行政區訴李振鴻 (HCCC 237/2011)—4,808.74 克氯胺酮，量刑基準19 年。

21.誠然，在上訴一方引用的HKSAR v Ng Siu Kam (吳肇淦)，(未經彙報，CACC 474/2009，2011 年9 月2 日) 一案，被告人串謀販運5,000至5,500 克氯胺酮，上訴庭認為16 年量刑基準是合適的，另因案件涉及加刑因素，最終採納了20 年監禁為量刑基準，但正如上訴庭在單松健 一案指出：

「26. …. Ng Siu Kam案涉及的是串謀販毒案，而涉案毒品的份量只是一個約數，而在該案，上訴法庭亦沒有說明量刑的邏輯基礎，故不具重要指導作用。」

22.既然單松健 一案並非訂下判刑指引，而是就恰當的量刑基準作出詳細分析、考慮，雖則申請人的案件發生在單松健 案例頒發判案理由書之前，原審法官當然可考慮單松健 一案的論據。再者，即使上訴庭頒下判刑指引，而新指引是無追溯性的，法庭仍可使用新指引作一比較 (見HKSAR v Mohamed Omar Ally (未經彙報，CACC 407/2008，2009 年6 月23 日，第13 段) 及香港特別行政區訴陳安明 (未經彙報，CACC 44/2009，2010 年8 月31 日，第20 段)。

23.個別被告人獲法庭寬大處理並不代表本案的19 年9 個月量刑起點必屬明顯過重。本庭考慮的是以本案的案情及申請人的背景而言，此量刑基準是否明顯過高。

24.本庭經考慮後，認為原審法官的量刑基準無犯上任何原則性錯誤，而19 年9 個月此量刑起點亦非明顯過高。

25.原審法官就控罪一，即管有1.49 克氯胺酮，採納9 個月為量刑基準，給予1/3認罪扣減後判刑6 個月，此判刑並無不當，申請人亦無異議。唯本庭在考慮到若申請人就控罪一是同樣被控販運危險藥物罪，以本案的案情，兩項控罪涉及的危險藥物會一併考慮，而2,891.49 克氯胺酮的恰當量刑基準仍是19 年9 個月。在此情況下，雖然販運危險藥物與管有危險藥物的性質不同，一般而言，不應將刑期全部同期執行，但以本案的案情，本庭認為控罪一的6 個月監禁應與控罪二的13 年2 個月全部同期執行，故總刑期是13 年2 個月。

答辯人： 由律政司高級檢控官招秉茵代表香港特別行政區

申請人：由黃東強關獻機律師行轉聘杜妍芳大律師代表