香港特別行政區 訴 黃志銘

HCMA 332/2016

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

裁判法院上訴案件2016年第332號

( 原東區裁判法院刑事案件2016年第1200號 )

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判案書

案件背景

1.本案上訴人黃志銘，被控一項「盜竊」罪。上訴人否認控罪，經審訊後，裁判官裁定上訴人罪成，判處上訴人監禁12 個月，並頒令上訴人須賠償港幣9,460 元予案中事主，即控方證人一。

2.上訴人不服定罪及判刑裁決，提出上訴。上訴人就著定罪上訴，並無律師代表。而就著判刑上訴，則由法援署轉聘劉大律師代表。

控方案情

3.簡而言之，控方證人一是一名性工作者。案發當天（即2015 年9 月15 日晚上），她在其工作的處所（下稱「案發地點」）為上訴人提供性服務。在上訴人完事離開後，控方證人一發現三部屬於她的手提電話不翼而飛。翌日，控方證人一收到上訴人的WhatsApp短訊，短訊內容是上訴人要求控方證人一把港幣800 元存進上訴人的馬會戶口，上訴人才肯交還手提電話。

4.控方案情指，上訴人是於案發當天乘控方證人一進入洗手間後，偷去控方證人一的手提電話。

辯方案情

5.上訴人於上訴聆訊時，就著定罪上訴表示，他放棄定罪上訴，亦不會就著定罪上訴提出任何上訴理據。因此本席毋須深究上訴人於原審時之辯方案情。

6.簡而言之，辯方於原審時的案情是，案發當天上訴人與控方證人一在性交易途中，控方證人一與上訴人雙方協議，上訴人以港幣600 元收購控方證人一的三部手提電話。性交易完事後，上訴人亦向控方證人一支付共港幣1,300 元（性交易服務費700 元及收購電話費用600 元）。於同日晚上，控方證人一以WhatsApp短訊要求上訴人以港幣600 元把電話售回予控方證人一。上訴人起初沒有理會，他於翌日下午以短訊要求控方證人一把港幣800 元存進上訴人的戶口。上訴人指他提出這要求是因他以港幣600 元購買控方證人一的三部手提電話，因此他想從中賺取港幣200 元。

7.就著涉案的三部手提電話，上訴人指他已將其中兩部手提電話以港幣700 元售出，另一部則已遺失。

裁判官的分析

8.就著裁判官的定罪裁決，裁判官經考慮控方證人一和上訴人的證供後，最後裁定控方證人一的證供誠實、可靠，並接納其證供。裁判官認為上訴人的證供不合情理，拒納他的證供。裁判官最後裁定上訴人是故意偷取控方證人一的手提電話，裁定上訴人「盜竊」罪罪名成立。

9.上訴人於干犯本案盜「竊罪」時，按他的刑事定罪紀錄，他共有四項刑事定罪紀錄，即襲擊造成身體傷害、普通襲擊、行劫及勒索。

輕判請求

10.辯方於輕判請求時指出，上訴人於被還押時月入15,000 元，與父母同住，父親沒有工作，母親則任職校巴司機。

量刑

11.裁判官於裁斷陳述書及判刑理由第22 段指出，本案之盜竊罪於裁判法院最高刑罰是可判監2 年。裁判官認為上訴人向脆弱的性工作者下手，令控方證人一無法即時追捕他，行為令人齒冷。裁判官參考了香港特別行政區訴吳阿珊(CACC 358/2013) 一案，裁判官指出該案的案情雖然與本案不同，但原則上同樣是被告人乘他人不覺盜取他人財物，因此吳阿珊 一案的背景與本案是有相似之處。吳阿珊一案的被告被判之刑罰與扒竊案的刑罰相同。裁判官指上訴人於2015 年出獄後數個月即干犯本案，情節嚴重，故判處上訴人入獄12 個月。

12.控方於案中申請要求上訴人賠償控方證人一9,460 元。辯方表示上訴人無力作出賠償，最後裁判官下令上訴人須於2016 年6 月30 日或之前賠償港幣9,460 元予控方證人一。

上訴（定罪）理由及討論

13.如前述，上訴人就著其定罪上訴於庭上表明他放棄定罪上訴，亦不提出任何上訴理據。答辯方於答辯方陳詞指出，裁判官是案件事實的最終裁斷者。於本案是有充分證據支持裁判官的定罪裁決。答辯方並指，案中的證據顯示，上訴人審訊時的證供根本是不盡不實。答辯方指倘若上訴人真的與控方證人一有手提電話的交易，何以上訴人又會拒絕「一手交一手」？他何以拒絕親手把手提電話交予控方證人一，要將電話放在控方證人一工作的大廈某處？再者，案發當天，於離開控方證人一的處所時，何以上訴人把自己的外衣，甚至一雙襪留在處所？答辯方認為上訴人的證供根本是匪夷所思，有內在的固有不可能性，因此定罪並沒有任何不安全或不穩妥之處。

14.本席認為裁判官於處理本案的證供時的分析正確，案中是有足夠證據裁定上訴人案中盜竊了控方證人一的三部手提電話。原審裁判官享有耳聞目睹證人作證這一上訴法庭沒有的優勢，處理裁判法院上訴的法庭只會於裁判官的裁斷明顯出錯時，才會偏離裁判官對事實的裁判，和對證人誠信的評估。

15.就著案中證據，本席進行重新聆訊，最後本席認為案中證據足以按無合理疑點的證案標準，證明盜竊罪的所有構成元素，因此本席駁回上訴人之定罪上訴。

上訴（判刑）理由及討論

16.上訴方指案中裁判官錯誤引用吳阿珊一案。上訴方指，該案主要是針對在公眾地方干犯的盜竊罪，因此不適用於本案之案情。上訴方指，雖然裁判官於裁斷陳述書及量刑理由中表示，吳阿珊一案的案情與本案不同，但原則上都是乘他人不覺盜取他人財物，與本案背景有些相似。上訴方指，於吳阿珊 一案，上訴庭的討論重點為在公眾地方的扒竊罪行及盜取他人身上或身邊的財物，有關的案發地點是在超級市場內。與本案明顯不同之處是，吳阿珊一案的案發地點是公眾地方，本案的案發地點並不是案公眾地方而是控方證人一提供性服務的地方。再者，手提電話亦非在事主身上或身邊，因此吳阿珊一案並不適用於本案。

17.上訴方引述吳阿珊一案的相關段落為第22及23 段：

「22. 在Ngo Van Huy案，上訴庭就著在公眾地方干犯的『扒竊』罪行，定下判刑指引。根據該指引，一名初犯者在公眾地方『扒竊』，適當的量刑基準是12‑15 個月即時監禁，而如有其他的加重刑責因素，則判刑要向上調。

23.       高等法院首席法官馬道立（當時官階）在判案書第9 段指出法庭要對『扒竊』罪行採納果斷的判刑，原因是『扒竊』罪行雖然不一定導致受害人蒙受嚴重的經濟損失，但卻會對他們造成極大之不便。馬法官強調該些在公眾地方侵佔他人私隱的行為亦是十分容易得手。」

18.上訴方援引四宗案例，以支持其論點。上訴方指考慮了本案的案件性質，上訴人的犯罪紀錄和整體情況，本案的12 個月監禁判刑屬明顯過重。上訴方援引的四宗案例為：—

(i)   香港特別行政區訴李卓輝(HCMA 1238/2002);

(ii)   香港特別行政區訴江清霞(HCMA 941/2005);

(iii)   香港特別行政區訴黃啓宗(HCMA 240/2007);及

(iv)   香港特別行政區訴李錦雄(HCMA 85和86/2012)。

上訴方是以上述四宗案例供法庭作比較、考慮之用。上訴方指，上訴人於本案是乘控方證人一不覺偷取她的手提電話，但手提電話並非是放在事主身上或身邊的財物，案發地點亦不是公眾地方，與吳阿珊一案所討論的原則有別。

19.考慮上訴方所援引的四宗案例之情況和性質、上訴人的犯罪紀錄及整體情況，上訴方要求法庭同意適當的量刑基準應為6 至9 個月。上訴方接受上訴人經審訊後被裁定罪成，因此刑罰沒有扣減之餘地。

20.就著裁判官下令上訴人須於2016 年6 月30 日或之前向事主賠償9,460 元，上訴方引述HKSAR v Cheung Chun Wing [2000] 1 HKLRD 189，上訴庭於判案書第193 頁C至F 行道出了作出賠償令的一般通用原則：

“We have in mind a short passage at p.45 in the second edition of Cross & Cheung’s Sentencing in Hong Kong where the learned authors set out a well-known principle in relation to compensation orders. This simply states:

Before ordering that compensation be paid, the court must be satisfied that there is a realistic ability to pay on the part of the accused: R v Swann and Webster (1984) 6 Cr App R (S) 22, 25.

We are quite satisfied that now that the Applicant has a sentence of imprisonment to undergo, he is left having to depend on his family for the payment of compensation.  He has no ability himself to make any repayment whilst he is in prison.  In these circumstances, we consider that the last part of the order relating to compensation was inappropriate.”

21.上訴方指，裁判官於下達賠償令前，他沒有作出適當的查詢，以確保上訴人是有實際能力作出賠償,亦沒有了解上訴人當時賺取收入的能力。雖然辯方律師於輕判請求中告之法庭上訴人於被還押前的每月收入約為15,000 元，但上訴人於審訊時已被羈押6 個月，羈押前的收入資料與上訴人是否有能力賠償並無直接關係。再者裁判官就著賠償令所定下的支付時限為2016 年6 月30 日或之前，但上訴人於2016 年6 月30 日仍是在服刑當中，因此裁判官作出9,460 元的賠償令是不當的。

22.就著判刑上訴，答辯方指出裁判官並沒有犯下原則性的錯誤，刑罰亦並非是明顯過重。裁判官於援引吳阿珊 為參考案例時，已清楚指出該案與本案的案情不同，但相同之處是兩案的犯案者同樣是乘他人不覺，盜取他人財物。吳阿珊的案情指出，該案的申請人承認干犯四項盜竊罪，罪行詳情包括申請人在超級市場及商場店鋪內偷取其他顧客和售貨員的貨物，及在超級市場內高買。原審法庭是按HKSAR v Ngo Van Huy [2005] 2 HKLRD 1一案所訂下的判刑指引，採納了15 個月監禁作為量刑基準。答辯方指，根據Ngo Van Huy一案，扒竊案的量刑基準，如案件是經審訊後被定罪，量起點應為12至15 個月監禁。如罪行是於特定的公眾地方干犯，包括公共交通工具，或人潮擠逼的地方，更會構成加刑的因素。答辯方同意吳阿珊案所援引的Ngo Van Huy所訂下的判刑基準是針對扒竊案。本案的案情不屬扒竊案，但須注意的是，上訴庭於吳阿珊一案判詞第26 段指出：

「本庭要強調，申請人並非是盜取受害人遺失的財物或在無意間趁受害人沒有小心保管他們的財物時，順手取去他們的財物。申請人是有意識以受害人的疏忽為目標，故意及有計劃地趁受害人不為意的情況下盜取了她們身邊的財物，包括錢包，而錢包內除了現金外，亦有受害人的身份證明文件、銀行卡等私人財物。申請人罪行的嚴重性正正是上訴法庭在Ngo Van Huy案所強調的。」

23.答辯方認為，雖然上訴人於本案犯案的地點不屬公眾地方，但他於控方證人一的處所內偷取她的手提電話，這絕對不能減輕案情的嚴重性。案中控方證人一因案發時衣著性感，於她發現上訴人跑離單位時無法追出。答辯方指上訴人是故意和有計劃地趁控方證人一不為意的情況下盜取財物，案情嚴重。本案的案情與入屋犯法案雖不盡相同，但亦有相似之處，即控方證人一雖同意上訴人進入處所與其進行性交易，但明顯不包括同意上訴人可擅自偷去她的三部手提電話。再者裁判官指出，上訴人選擇向脆弱的性工作者下手，令對方無法即時追捕上訴人是一加刑因素。上訴人盜去控方證人一的三部手提電話對她生活、工作造成極大不便。雖然上訴人所干犯的並不是一扒竊案，但他故意和有計劃趁控方證人一不為意的情況下盜取事主財物，罪行的嚴重性亦是上訴法庭於Ngo Van Huy一案所強調的，答辯方因此認為裁判官判案時參考吳阿珊一案並無不妥，亦沒有犯下原則性的錯誤。

24.就著答辯方所援引的李卓輝、江清霞、黃啓宗及李錦雄等案，答辯方認為有關案件的案情指出，犯案者以借用事主的手提電話為借口，趁機偷取他人財物，與本案的案情完全不同。於本案，上訴人偷取控方證人一的手提電話後，於犯案後翌日，他更發放訊息，要求控方證人一把港幣800 元存入他的馬會戶口，才願意交還手提電話予控方證人一。這樣的敲詐行為於江清霞 案亦被法庭接受是一加重刑責的考慮。

25.總體而言，答辯方指出，上訴法庭只會在裁判官的判刑明顯過重，或犯了原則性的錯誤下才會干犯裁判官的判刑。答辯方認為本案的案情嚴重，上訴人向脆弱的性工作者下手，加上他的犯罪前科，他在2015 年出獄後數月便干犯本案，種種均是加刑因素。上訴人案中的行為卑劣，裁判官的判刑非但並非明顯過重，更可說是寬宏大量，判刑甚至有上調的空間。

26.就著賠償命令，答辯方指辯方律師於判刑輕判請求時，告訴裁判官上訴人於還押前任職售貨員，月入港幣約15,000 元，因此上訴人於審訊時是必仍有一些積蓄。再者原則上上訴人不應可保留其犯罪得益，案中上訴人表示盜竊得來的三部手提電話，當中兩部他以700 元售出，因此不論上訴人的經濟能力如何，法庭亦不應讓上訴人保留其犯罪得益。答辯方同意裁判官於下達賠償令前，他可就著上訴人的收入、經濟能力和作出賠償的能力作更多的查詢。但於本案，法庭確有需要作出賠償令，不讓上訴人保留犯罪得來的得益，至於上訴人須服刑一段時間，法庭可以讓上訴人於服刑後若干時間才繳付賠償令的金額。

27.本席考慮了上訴人和答辯方就著判刑上訴的陳詞，本席認為裁判官於判刑時考慮香港特別行政區訴吳阿珊一案作為量刑的參考並無不妥。裁判官亦清楚表明，吳阿珊一案的案情與本案不同，裁判官認為吳阿珊一案的犯案者，與本案被告人同樣是乘他人不覺盜取他人財物，與本案之背景有些相似，而吳阿珊一案犯案者的判刑與扒竊案之刑罰亦相同。裁判官考慮到上訴人於2015 年出獄後數個月即干犯本案，情節嚴重，遂判處上訴人入獄12 個月。

28.本席同意上訴人陳詞所說，吳阿珊一案案情與本案明顯不同之處，是該案的上訴人是在公眾地方，如超級市場或商場店鋪內偷竊財物，本案的上訴人則是於事主作為性工作者工作的私人處所犯案。上訴庭於吳阿珊一案指出，故意及有計劃乘受害人不為意的情況下盜取受害人身邊的財物的盜竊罪行與扒竊性質的盜竊罪行的嚴重性實是不相伯仲。但上訴法庭於該案判詞第24 段指出，就著兩種盜竊罪行的犯案手法，其嚴重性是不相伯仲的同時，亦指出該類罪行同樣是在公眾地方干犯，明顯地，上訴法庭於吳阿珊一案作出分析、考慮時，亦考慮案件的背景是在公眾地方發生。

29.案件在公眾地方發生這判刑考慮亦是上訴法庭於Ngo Van Huy一案所考慮的眾多考慮之一。上訴法庭於Ngo Van Huy一案判詞第9 段指出，於公眾地方干犯扒竊案是一嚴重罪行，此類罪行更會對香港的形象造成不良影響。上訴法庭更進一步指出，倘若案件是於一些特定的公眾地方，如公眾交通工具或人多擠迫之處發生，更可構成進一步的加重刑責考慮。換言之，於公眾地方犯案，是上訴法庭於吳阿珊一案與及NgoVan Huy一案的判刑作出分析、考慮時其中一項考慮因素，這考慮因素於本案並不存在。本席同意答辯方陳詞所說，本案的犯案情節確是沒有吳阿珊一案及Ngo Van Huy一案所指的在公眾地方發生，香港的聲譽受不利影響等因素存在。但本案卻有別的加重刑責的考慮，如案中控方證人一是一性工作者，她信任上訴人到處所的目的是為著取得性服務而信任對方，讓上訴人進入處所。於一定程度，上訴人是違背控方證人一對他的信任。控方證人一是一性工作者，上訴人選擇向性工作者下手盜竊，便如裁判官指出，上訴人選擇向特別脆弱的性工作者下手是一加重刑責的考慮。

30.就著案情而言，案中更出現上訴人於犯案後向控方證人一敲詐，要求金錢的行為，更考慮了上訴人於出獄後數個月便干犯本案盜竊罪。於上述此消彼長的情況下，裁判官所採納的12 個月監禁量刑起點絕非過重。

31.本席同意答辯方所說，就著本案的案情和犯案情節，確是有答辯方所指的此消彼長的情況，即是說，本案不存在上訴人於公眾地方，如商場、店鋪犯案的情節。上訴人的盜竊行為亦沒有對香港的聲譽造成不利的影響，這是所謂「此消」的情況。但就著「彼長」的問題，案中亦存在著上訴人選擇向脆弱的目標（即性工作者）下手，他一定程度上違背控方證人一對他的信任。犯案後，他更企圖向控方證人一進行錢敲詐騙。上訴人已有兩項不誠實罪行的定罪紀錄，他於服刑出獄後數個月便干犯本案控罪，上述種種均是加重罪行嚴重性的判刑考慮。

32.經考慮後，本席同意上訴方所說，本案的12 個月監禁刑罰確有明顯過重之處。以本案的案情，考慮到上訴人選擇向性工作者下手，而性工作者基於他們的工作本質，便如裁判官所形容屬脆弱的下手目標，上訴人案中的行為於某程度上是違背控方證人一讓他進入處所進行性關係交易的信任，上訴人更於案發後翌日以短訊企圖向控方證人一敲詐金錢。按本案的情節，本席認為經審訊後，適當的量刑基準應是9 個月監禁，但上訴人已有兩項與不誠實罪行有關的犯罪前科，他更是於服刑獲釋後數月便干犯案中控罪，法庭認為法庭應就著上訴人的犯罪前科，將9 個月的量刑基準再向上調1 個月。上訴人是經審訊後被裁定罪成，案中並沒有任何輕判理由或將判刑向下調整的空間，本席認為12 個月的監禁刑罰是明顯過重，按前述理由，適當的刑期應為10 個月監禁。

33.就著裁判官作出賠償令的決定，本席聽取了上訴方和答辯方的陳詞。本席同意裁判官於作出賠償命令前應作出更清楚的查詢，理解上訴人是否有經濟能力作出9,460 元的賠償令付款。雖然上訴人被還押前是有15,000 元的收入，但於裁判官席前受審之前，上訴人已被還押6 個月。6 個月前上訴人的經濟能力不應被用作他能否清付賠償令所需的9,460 元的考慮。再者，裁判官下令上訴人須於2016 年6 月30 日或之前支付9,460 元，其時上訴人仍在服刑當中。法庭認為裁判官作出9,460 元的賠償令，並下令上訴人於2016 年6 月30 日或之前支付是不恰當的。但本席同意答辯方陳詞所說，案中上訴人指他已將事主的三部手提電話當中兩部以700 元售出，按原則，法庭是不應讓上訴人保留犯罪的得益，因此下令上訴人作出700 元賠償予控方證人一是適當的賠償命令。就著上訴人現仍在服刑當中，法庭是可讓上訴人於服刑完畢獲釋後一段時間繳付有關金額。因此本席更改裁判官的賠償令，金額從9,460 元下調為700 元，並下令上訴人須於服刑獲釋後3 個月內繳付700 元金額，向控方證人一作出賠償。

34.因此上訴人的判刑上訴得直，原來之12 個月監禁改判為10 個月監禁，而賠償令的金額則從9,460 元下調為700 元，法庭指令上訴人須於服刑完畢後3 個月之內繳付。

答辯人：由律政司高級檢控官關百安代表香港特別行政區

上訴人：由法律援助署委派劉啟賢大律師代表