香港特別行政區 訴 陳國全
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1. 上訴人 陳 國 全 被控一項盜竊罪，違反香港法例第210章《盜竊罪條例》第9條。
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HCMA 138/2018 [2018] HKCFI 1867 香港特別行政區 高等法院原訟法庭 刑事上訴司法管轄權 判刑上訴 裁判法院上訴案件2018年第138號 (原屯門裁判法院刑事案件2017年第3306號)
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判案書 案件背景 1.上訴人陳國全被控一項盜竊罪，違反香港法例第210章《盜竊罪條例》第9條。 2.上訴人承認控罪並同意案情，裁判官水佳麗 (下稱「裁判官」) 裁定上訴人罪名成立。聽取輕判請求後，判處上訴人入獄12個月。上訴人不服判刑，提出上訴。判刑聆訊時，上訴人由當值律師代表陳詞，要求輕判。 上訴人承認的案情 3.從上訴宗卷第8頁案情摘要可見，2017年12月7日18:00時，控方第一證人與朋友到一個公園打籃球，將電話 (證物1) 放入外套袋內後放在籃球架下，無人看管。 4.在2017年12月7日約18:53時，控方第二證人 (即天水圍分區特遣小隊警員17687) 在上址進行反盜竊行動，目睹上訴人拿走證物1，並把它放在附近的一個水箱後面，後來證物1被警方起回，上訴人其後被捕。經警誡下承認干犯本案的盜竊罪。 上訴人的背景及輕判請求 5.上訴人39歲，已婚，有一名年約11歲的兒子，家庭依賴綜援維生。上訴人於求情信中表示，願意對受害人賠償2,000元。上訴人表示，需要照顧癱瘓的母親。 6.從上訴卷宗第16至18頁上訴人的刑事定罪紀錄可見，上訴人在過往約20年內於17宗案件合共累積29項定罪紀錄，當中28項為不誠實罪行，包括18項盜竊及企圖盜竊。 7.當值律師輕判請求中指出，上訴人於2015年10月就著區域法院案件DCCC 513/2015的30個月監禁服刑完畢。裁判官留意到，換言之，上訴人是於出獄後兩個月左右干犯本案。 裁判官的判處理由 8.裁判官認為，受害人最後並無任何損失，因此法庭毋須頒下賠償令。 9.裁判官參考了上訴人上一宗在九龍城裁判法院被定罪的案件KCCC 2328/2015 (下稱「九龍城案件」) 的案情。九龍城案件案情顯示，上訴人在另一個公園聲稱與其他人一起踢球，然後將該案受害人放在袋裡的iPhone電話偷偷放進自己的袋裡。認罪後，被判10個月監禁。裁判官認為該案與本案的案情差不多，如出一轍。當值律師取得上訴人指示後向裁判官陳述，兩案案情有分別。上訴人聲稱他在九龍城案件是要拉開拉鍊才可拿走電話，但在本案的電話則是「就咁擺咗喺度囉」。裁判官認為，本案犯案手法與九龍城案件同出一轍，不認為兩者有任何分別，她並認為上訴人是存心偷竊，並且刻意把贓物收藏起來以便脫身。 10.裁判官考慮了上訴人的定罪紀錄，認為他是一名極不誠實的人，不相信他真誠悔過。裁判官採納15個月監禁為量刑起點，因上訴人是盜竊慣犯，加刑3個月。裁判官因上訴人承認控罪，給予他三分之一認罪刑罰扣減，故判處他12個月監禁。 上訴理據一 11.石大律師為上訴人提出兩項上訴理據，即一，本案的案情應歸入「順手牽羊」類別，而非扒竊。裁判官以扒竊案量刑起點為參考，判刑是犯了原則性錯誤。此外，即使參考扒竊的判刑指引，本案案情並非最嚴重，以15個月為量刑起點屬明顯過高。 12.上訴方陳詞指出，上訴庭於香港特別行政區 訴 吳阿珊 [2015] 1 HKLRD 777一案中並無全盤否定，倘若被告人不誠實地取去他人不慎遺失的財物，或在無意間趁他人沒有小心保管他們的財物時順手取去他們的財物，仍應歸類為順手牽羊。 13.上訴方引述，在香港特別行政區 訴 阮世仲 HCMA 529/2003一案，該案上訴人趁物主從貨車搬貨，偷走軚盤旁的手提電話。原訟法庭認為上訴人是因利成便，一時貪心而順手牽羊，並非早有預謀犯案，故撤銷原審裁判官10個月的監禁判處，改以起點為6個月的刑期，認罪後扣減至4個月監禁。 14.上訴方並援引在香港特別行政區 訴 潘耀彬 HCMA 721/2009一案，該案上訴人從籃球場內石凳上取去一個背囊內載有一個iPod、一部手提電話、一個銀包以及信用卡和現金。原訟法庭認為，雖然扒竊和順手牽羊對受害人而言沒有太大分別，但扒竊較多有組織、有訓練人士，主要目標是錢包，但被人成功順手牽羊者則往往可能有大意成分，令人有可乘之機，而以往案例是把扒竊視為比順手牽羊更嚴重的盜竊行為，最終考慮到該案上訴人的19次類同定罪紀錄後，採納15個月為量刑起點。 15.上訴方並批評，本案的裁判官如不打算接納辯方的求情理由，可接納證據予以核實，但須把自己當成陪審團處理，並給予自己適當的指示，任何對被告人不利的事實均須以毫無合理疑點的舉證標準證實。於本案，上訴方指並無任何直接證據指上訴人存心到球場偷竊。於辯方輕判請求時，裁判官曾就著上訴人犯案動機提出關注，原審代表上訴人的當值律師索取指示後解釋，上訴人找到的手提電話只是「就咁擺咗喺度」，這顯然反映上訴人並沒有蓄意搜掠有價值的財物，只是把純粹放在地上的電話取去。上訴方批評裁判官沒有拒絶上訴人就事實的陳述，但在判刑時卻沒有考慮這對判刑構成任何分別。 16.上訴方指，裁判官主要依據上訴人於KCCC 2328/2015 (即九龍城案件) 盜竊罪罪名成立的案件，認為該案案情與本案案情如出一轍，而裁定上訴人是存心盜竊，並且刻意把贓物收藏起來以便脫身。上訴方認為，上訴人偷竊後收藏手提電話的行為，只能反映他犯案後嘗試逃避刑責，不管事後隱瞞的手法是否專業，亦不能直接反映上訴人是否有預謀、有意圖看準物主疏忽而犯案。 17.上訴方陳詞，上訴人的求情是爭議他偷竊的意圖，他的理由未至於完全荒誕無稽或不可置信，裁判官既然沒有展開紐頓聆訊 (Newton hearing)，便應接納上訴人的說法。上訴方指，本案的案情與前述的潘耀彬 類似，裁判官以18個月監禁作為量刑起點實屬明顯過高。 上訴理據二 18.就著上訴理據二，上訴方指，雖然裁判官可以上訴人的定罪紀錄為加刑因素，但3個月的加刑幅度屬明顯過高。 19.上訴方指裁判官於採納15個月為量刑起點時考慮了九龍城案件的判刑，於口頭裁決時裁判官說：
上訴方批評，於控方並未提供九龍城案件的判刑理由的情況下，裁判官推斷該案「好明顯用咗15個月作為量刑起點」。 20.上訴方陳詞，上訴人於九龍城案件判刑時已有十六項定罪紀錄，法庭在判刑時必定已一併考慮了上訴人的定罪紀錄，因此裁判官在本案額外的3個月加刑是犯了雙重計算的錯誤。 答辯人的回應 21.答辯人對上訴理據回應如下。回應上訴理據一，何謂扒竊案件？答辯人指出於吳阿珊 一案，該案的上訴方也提出了所謂順手牽羊和扒竊的分別，該案的其中兩項盜竊罪，申請人偷取了一名售貨員放在收銀處旁檯上的電話 (第二項控罪) ，她又在鞋店偷取了正在忙於試鞋的顧客的錢包 (第三項控罪) 。對此，上訴庭有以下觀察：
22.答辯人陳詞，於吳阿珊 案，上訴庭於判案理由書第24至26段定下的原則是，只要一名被告人故意及有計劃地利用受害人的疏忽，趁受害人不為意的情況下盜取他們的財物，被告人罪行的嚴重性便與扒竊罪行相同，法庭應根據HKSAR v Ngo Van Huy [2005] 2 HKLRD 1定下的指引量刑。 23.答辯人陳詞，至於何謂「在受害人身邊」，上訴庭在吳阿珊 案判案理由書第25段指，不應區分財物是放在受害人身旁還是身上，以下案例亦顯示法庭會給予較廣義的演繹。 24.答辯人援引香港特別行政區 訴 謝榮傑 HCMA 76/2015 。該案上訴人在一店鋪的接待處的抽屉內偷竊店員的一部iPod touch。高等法院原訟法庭潘敏琦法官認為，上訴人是故意或有意識地趁受害人不為意的情況下，即以受害人的疏忽為目標，有計劃地盜取了他身邊的財物，因此Ngo Van Huy的量刑指引適用。換言之，潘法官同意，即使涉案財物並非放在受害人觸手可及的地方，亦可被視為在受害人的身邊。 25.答辯人並援引香港特別行政區訴王袍照HCMA 45/2016。一名商場顧客疏忽地把手袋放在身後的手推車，上訴人經過手推車時，發現手推車旁無人看管，於是再折返手推車旁，以極快速手法從受害人的手袋內取去銀包後離去。高等法院原訟法庭暫委法官郭啟安指出：
26.答辯人陳詞，上述三宗案例顯示，在判斷案件是否扒竊或類近扒竊時，考慮重點應為犯案者是否故意及有計劃地以受害人的疏忽為目標犯案，而非究竟涉案財物與受害人實際相距多遠。 27.至於何謂故意及有計劃，答辯人陳詞，意思並非被告人需要早有預謀精心策劃去犯案，而只是相對吳阿珊 案判案理由書第24段所指的「被告人不誠實地取去他人不慎遺失的財物或在無意間趁他人沒有小心保管他們的財物時，順手取去他們的財物」。 28.答辯人陳詞，本案案情指出，受害人把電話放在外套袋內，將外套放在籃球架下，然後去打籃球，毫無疑問是疏忽。從常理可知，即使電話在當時是「就咁擺咗喺度」，無人看管，但既然籃球場上有人在打球，籃球架下的任何財物都絕對不可能是失物或被人遺棄的。這情況便與王袍照 案相類似。在此情況下，裁判官有權根據上訴人承認的案情作出唯一合理的推論，裁定上訴人是存心偷竊，他犯案後將贓物收藏，更是加強了這一個推論。 29.答辯人陳詞，以此角度來看，上訴人是否需要推開拉鍊才可拿走電話根本是無關宏旨，上訴人以此為辯稱不是蓄意完全不具說服力。裁判官正確地認為兩者沒有分別，而她在判刑前已給予當值律師合理機會索取上訴人指示及回應，裁判官有權拒絕接納令人難以置信或近乎荒誕的求情理由，毋須展開紐頓聆訊 (Newton hearing)，參考案例HKSAR v Mohammad Nadim [2010] 1 HKC 281，判案理由書第38段。 30.答辯人陳詞，本案正是上訴庭在吳阿珊 案所指，上訴人有意識以受害人的疏忽為目標，故意及有計劃地利用受害人的疏忽，趁受害人不為意的情況下盜取他們身邊的財物，上訴人罪行的嚴重性便與扒竊罪行相同，法庭應該根據Ngo Van Huy定下的指引量刑，裁判官因此並無犯原則性錯誤。 如何決定量刑起點 31.答辯人陳詞，本案案情嚴重性既然與扒竊相近，便應根據Ngo Van Huy定下的原則量刑，即是初犯者的量刑起點為12至15個月監禁。 32.高等法院原訟法庭張慧玲法官在香港特別行政區 訴Cortes [2012] 5 HKLRD 439一案指出，決定在12至15個月之間何處著墨時法庭須顧及案情，包括失物的價值、受害人的年紀或就是否容易成為下手的目標及犯案手法等。而決定量刑起點時，不應考慮加刑因素，例如是否在人流眾多的地方行事、糾黨行事、慣犯等等。 33.答辯人陳詞，本案的手提電話價值7,200元，不是小數目。儘管電話被警方起回，受害人沒有損失，但盜竊智能電話本身的性質是嚴重的，在香港特別行政區 訴 劉林峰 [1] CACC 206/2011，該案上訴人扒竊智能電話iPhone時當場被捕，上訴庭認為原審法官有權採納15個月監禁為量刑起點，並指出iPhone及同類電話不但是貴重物品，易於轉售，及在移除電話卡後難以追蹤，更儲存大量對物主而言重要的資料，不論是實際上或情感上。因此，這些智能電話被盜竊，會對物主造成相當程度的困擾和不便。 34.答辯人陳詞，重要的是上訴人的犯案手法是較專業的一類。他把電話放在附近的一個水箱後面，正如裁判官指出，他刻意把贓物收藏起來以便脫身。在九龍城案件中，上訴人也是在球場趁機犯案，手法同出一轍，他明顯是專業竊匪。 35.答辯人陳詞，本案案情屬較嚴重的一類，因此裁判官以15個月為量刑起點並非明顯過重。 36.回應上訴理據二，加刑幅度，答辯人指出，上訴方接納裁裁官可視上訴人的定罪紀錄為加刑因素。答辯人陳詞，根據Ngo Van Huy案，若一名被告人是慣犯，這屬加刑因素。在該案中，上訴人在15年內有27次定罪，涉及共35項控罪，當中17項是盜竊或企圖盜竊。上訴法庭形容這紀錄令人震驚 (appalling) ，因此加刑9個月。 37.在本案，上訴人的定罪紀錄與Ngo Van Huy的上訴人不遑多讓。更甚者，上訴人是在出獄後約兩個月內再度犯案，這顯示過往的刑期對他並不能起阻嚇作用。 38.綜合上述，答辯人指裁判官只是加刑3個月，不僅沒有明顯過重，反而屬於過輕，上訴人不應獲三分一刑罰扣減。答辯人指出，實際上上訴人並非是適時認罪的。答辯人陳詞，從聆訊謄本的尾段可見，主控官表示受害人有到庭準備作證，因此申請半日證人費，這顯示上訴人認罪當日，案件本應是要進行審訊。答辯人指出，根據答辯人的紀錄，在裁判法院時，上訴人一直由當值律師代表，本案在2017年12月21日首次提堂，上訴人要求毋須答辯，以索取控方文件考慮答辯，同一位裁判官將案件押後至2018年1月25日聽取答辯；及如上訴人否認控罪，同日進行審前覆核。 39.在2018年1月25日，上訴人在另一位裁判官席前否認控罪，案件便定於2018年2月28日審訊，上訴人是在審訊當日才認罪。 40.答辯人陳詞，上訴庭在香港特別行政區 訴 吳文南 [2] [2016] 5 HKLRD 1，就著認罪所得的刑期扣減定下清晰原則，當中若被告人在審訊第一天認罪，適當的刑期扣減是量刑基準的百分之二十 (即五分一) ，但法庭在判刑時繼續享有凌駕性的酌情權。 41.答辯人陳詞，雖然裁判官是有凌駕性的酌情權給予上訴人三分一的扣減，但她沒有說明原因為何，上訴宗卷亦無顯示任何可支持裁判官行使酌情權偏離上訴法庭指引的原因或情況，因此答辯人認為裁判官在本案給予上訴人三分一的認罪扣減似乎是有違原則，令最終刑期過輕。 42.答辯人陳詞，在此情況下，即使答辯人不同意裁判官決定的量刑起點或加刑幅度有任何過重，也會與她無故給予上訴人三分一的認罪扣減互相抵銷。答辯人總結，裁判官的判處並非有違原則 (除了上述的三分一扣減外) 或明顯過重，判刑上訴應被駁回。 雙方陳詞的考慮 43.本席考慮了上訴方和答辯方的陳詞。
44.上訴理據一是關乎本案應否被定性為順手牽羊的盜竊案件或扒竊盜竊案件。本席同意答辯方陳詞，上訴庭於吳阿珊 案已清楚說明，將案件定性為順手牽羊對判刑考慮幫助不大，原因是「順手牽羊」只是一比喻的說法來形容順便拿走別人的財物，「順手牽羊」的含義並非完全明確。上訴庭清楚指出：
45.上訴庭於吳阿珊 案說得很明白，只要一名被告人是故意及有計劃地利用受害人的疏忽，趁受害人不為意的情況下盜竊他們的財物，被告人罪行的嚴重性便與扒竊罪行的嚴重性相同，而Ngo Van Huy的量刑指引亦適用於這情況。 46.本案上訴人盜竊受害人手提電話的行為明顯是故意的行為，受害人將他的手提電話放在外套的袋內，而將外套放於籃球架下，然後於球場打籃球。於此情況下，上訴人取去受害人外套內袋中的手提電話，明顯是故意的行為。 47.本席亦同意答辯人就著何謂故意及有計劃的陳詞。所謂故意及有計劃，並非是指需要證明上訴人早有預謀精心策劃去犯案，而只是相對於吳阿珊 案，上訴庭所指的「被告人不誠實地取去他人不慎遺失的財物或在無意間趁他人沒有小心保管他們的財物時，順手取去他們的財物」，上訴人本案的行為當然不可能說是無意間，更並非是吳阿珊 案上訴庭所指的「順手取去他人的財物」之類。 48.至於本案的手提電話，並不是在受害人身上被盜去，而是在放於外套內的袋，而外套是放在籃球架下的情況下被盜去，這事實背景對案件的嚴重性並無影響。上訴庭於吳阿珊 一案亦指出，於判刑考慮時不應區分被竊財物是放在受害人身旁或是身上。 49.在這課題上，本席認為答辯人所援引的謝榮傑 與王袍照 兩案的參考價值較上訴方所援引的阮世仲 、潘耀彬 、盧冠雲 [3] 及黃美鳳 [4]等案件的參考價值更大，原因是上訴方所援引的案件全部均是決定於吳阿珊 之前的案件。上訴庭於吳阿珊 案已就著「順手牽羊」這概念於判刑時考慮的重要性作出詳細的考慮。 50.從吳阿珊 、謝榮傑 與及王袍照 三宗案例可見，於判斷案件是否扒竊或類近扒竊時，法庭考慮重點應是犯案者是否故意及有計劃地以受害人的疏忽為目標犯案，而並非是考究涉案財物與受害人實際相距多遠。 51.引用上述原則於本案，上訴人所承認的案情清楚指出，受害人把電話放在外套袋內，將外套放於籃球架下，然後去打籃球，這明顯是受害人疏忽的情況。即使上訴人犯案時見到外套是放在籃球架下，按當時的情況，現場籃球場上有人打球，上訴人看見籃球架下的任何財物都不可能是被人遺失的失物，本案的情況明顯是一存心偷竊的盜竊案，而不屬於「在無意間趁他人沒有小心保管他們的財物時，順手取去他們的財物」這上訴庭於吳阿珊 案所指的「順手牽羊」盜竊手法，本席同意答辯人陳詞所說，上訴人於本案是有意識以受害人的疏忽為目標，故意和有計劃地利用受害人的疏忽，趁受害人在打籃球不為意的情況下盜竊受害人放於籃球架下的財物。因此，上訴人本案盜竊行為的嚴重性便與扒竊罪行相同，法庭應根據Ngo Van Huy所定下的量刑指引判刑，本席不認為裁判官有如上訴方所指犯下原則性錯誤。 52.就著裁判官應如何決定量刑起點，本席認為Ngo Van Huy的量刑指引既然適用於本案，該案上訴庭所指出，初犯者的量刑起點為12至15個月監禁便適用於本案，而便如法庭於Cortes一案指出，判案法官在決定在12至15個月之間何處著墨時須顧及案情，包括失物的價值、受害人的年紀或就是否容易成為下手目標及犯案手法等考慮，而決定量刑起點時，判刑法官不應考慮加刑因素，如是否在人流眾多的地方、糾黨行事和慣犯等等考慮。 53.在香港特別行政區 訴 劉林峰 CACC 206/2011，上訴庭認為，以該案的案情，即上訴人扒竊智能電話時當場被捕考慮，原審法官有權採納15個月監禁為量刑起點。上訴庭指出，智能電話不但是貴重物品，易於轉售，及在移除電話卡後難以追踪，智能電話更儲存大量對物主而言重要的資料，無論是實際上或情感上，因此智能電話被盜竊會對物主造成相當程度的困擾和不便。 54.本席認為，單以上訴人案中盜取受害人的智能電話這案情考慮，裁判官以15個月作為量刑起點並無不妥。當然裁判官於裁斷陳述書沒有清楚解釋她為何於12至15個月之間最終採納15個月作為本案的量刑起點，較理想的處理方法應是裁判官於裁斷陳述書及/或於判刑時指出，她為何於本案決定採納15個月為量刑起點，但裁判法院上訴是以重新聆訊方式考慮案中的案情而決定一恰當的刑罰。本席認為，上訴人於案中盜取事主價值7,200元的智能電話，這使本案的案情變得嚴重，因此15個月的量刑起點並非明顯過重。
55.就著上訴理據二，即3個月的加刑幅度是否原則性犯錯或明顯過重，本席不同意上訴方所指，裁判官於本案的額外3個月加刑是有犯了雙重計算錯誤的問題。上訴方所引述，裁判官於判刑時所說的：
裁判官當時所考慮的是上訴人作為慣犯這加刑因素的加刑幅度。於裁判官席前及於本席席前並無九龍城案件該案裁判官的判刑理由，根本不支持上訴方所說，九龍城案件的裁判官亦已就著上訴人是慣犯這一考慮於判刑時加刑。但不論如何，考慮加刑幅度時應是以量刑起點考慮加刑的幅度，而並非是以對上一宗案件的刑罰考慮加刑幅度，如15個月監禁這量刑起點是合適的，法庭所需要考慮的是本案裁判官採納的3個月加刑幅度，即百分之二十是否恰當，而並非是以3個月加刑比較上訴人上一宗案件的刑罰。 56.本席同意答辯方陳詞所說，考慮到上訴庭於Ngo Van Huy一案對該案上訴人的加刑考慮，本案裁判官考慮到上訴人的纍纍案底的定罪紀錄後，最終只加刑3個月。這百分之二十的加刑幅度不僅沒有明顯過重，反而是屬於過輕，上訴理據二不成立。 57.本席同意答辯方指出，上訴人於本案其實並非是適時認罪的。從聆訊謄本可見，上訴人認罪當天是案件的審訊日，上訴法庭於吳文南 一案，就著認罪所得的刑期扣減定下清晰的原則，其中若被告人在審訊第一天認罪，適當的刑期扣減是量刑基準的百分之二十 (即五分一) ，但上訴庭指出，判刑法庭在判刑時繼續享有凌駕性的酌情權，於本案，雖然裁判官是有凌駕性酌情權給予上訴人三分一的認罪刑罰扣減，但是裁判官並沒有於判刑時及於量刑理由書說明原因為何，上訴宗卷的聆訊謄本亦沒有顯示任何可支持裁判官行使酌情權偏離上訴法庭指引的原因或情況，本席同意答辯人陳詞所說，裁判官於本案，於上訴人在審訊當天才認罪的情況下，給予上訴人三分一的認罪刑罰扣減似乎是有違原則，而令刑期過輕。 58.本席曾考慮是否於此情況下更改裁判官給予上訴人的三分一認罪刑罰扣減，而改為給予上訴人百分之二十 (即五分一) 的認罪刑罰扣減。但考慮到答辯方就著裁判官上述錯誤的陳詞時，答辯方認為，假使裁判官決定的量刑起點或加刑幅度有任何過重的情況，這也會與裁判官無故給予上訴人三分一的認罪扣減互相抵銷，答辯方並非堅持本席於本案應更改判刑將裁判官給予的三分一認罪刑罰扣減改為五分一認罪刑罰扣減。 59.上訴人的上訴理據無一成立，本席以重新聆訊方式考慮裁判官席前的案情資料，本席亦認為裁判官最終對上訴人判予的12個月監禁並無任何原則性犯錯或明顯過重。經考慮後，本席亦不打算更改裁判官給予上訴人的三分之一認罪刑罰扣減的決定。 60.本席駁回上訴人的判刑上訴。
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